郭志京

〔摘要〕 公司對外擔(dān)保規(guī)則在我國的確立經(jīng)歷了一個從混沌的理想到一元的現(xiàn)實、從多元的現(xiàn)實到純粹的理想、從純粹的理想到理性回歸的否定之否定過程，舊規(guī)則與新規(guī)則恰好屬于其中的兩極。將來新的立法應(yīng)當基于我國當前的實際，逐步向理性回歸。

〔關(guān)鍵詞〕 公司對外擔(dān)保規(guī)則，舊公司法，新公司法，上市公司，控股股東

〔中圖分類號〕D922.29 〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕1004-4175（2013）06-0110-06

公司對外擔(dān)保規(guī)則在我國的確立一般被簡單地理解為舊公司法第60條第3款到新公司法第16條的變遷，卻忽略了它是一個以公司法相關(guān)法條為中心，包括相關(guān)法律、司法解釋、司法判例等在內(nèi)的一套錯綜復(fù)雜的整體，其間相互影響、相互作用的關(guān)系甚為明顯，尤其是其所依賴的社會背景和人們的觀念意識始終在左右著對規(guī)則的理解和適用，國外公司發(fā)展的趨勢和潮流始終在影響著我國公司對外擔(dān)保規(guī)則的確立和運行。因此，公司對外擔(dān)保規(guī)則在我國的確立總體上經(jīng)歷了一個從禁止到限制、從限制能力到限制意思形成的發(fā)展變遷，其間充滿了曲折和反復(fù)。已有理論和實踐尚未意識到這種規(guī)則變遷的綜合性和復(fù)雜性，從而不但將問題簡單化，局限于公司法內(nèi)部少數(shù)法條的字面意思，忽略了其與相關(guān)法律規(guī)定的整體關(guān)系以及與社會背景之間的互動關(guān)系，弱化了對制度變遷所依賴的社會背景的研究和挖掘，從而導(dǎo)致在涉及該規(guī)則所包含的規(guī)范對象、規(guī)范效力、違反后果等基本問題經(jīng)過二十多年的爭論后仍然存在重大分歧和誤解，司法實踐也出現(xiàn)了搖擺不定和極不統(tǒng)一的局面，使得立法設(shè)定的目的難以實現(xiàn)，從而嚴重影響了公司對外擔(dān)保和融資的順利進行。新公司法通過之后對看似明確的立法所進行的進一步爭論表明，此問題在我國還遠遠沒有達到理論認識和司法實踐的統(tǒng)一。當下公司法修改啟動在即，公司對外擔(dān)保也成為各界關(guān)注的焦點，借此契機對公司對外擔(dān)保規(guī)則這一重大問題作出清晰、明確而科學(xué)的規(guī)定成為理論和實務(wù)界的期待，為此，理論上對該規(guī)則在我國的發(fā)展演變，特別是對與其緊密相關(guān)的社會背景進行深刻挖掘，破解長期以來存在爭論的該規(guī)則所包含的核心問題成為推動新的法律修改的當務(wù)之急。

一、新公司法通過之前的理論和實踐——從混沌的理想到一元的現(xiàn)實

關(guān)于對外擔(dān)保，現(xiàn)行公司法第16條從1993年公司法第60條第3款演變而來，第60條第3款①是從董事、經(jīng)理的義務(wù)和責(zé)任的角度來限制公司對外擔(dān)保，并在第214條第3款規(guī)定了違反第60條第3款的法律后果。② 如果不考慮第214條第3款的規(guī)定和當時學(xué)者、法官的既有知識及思維習(xí)慣，人們很難理解這種充滿矛盾和缺乏法理的規(guī)定 ③。當時已經(jīng)有解釋認為，第60條第3款的規(guī)定實際上非常清晰明確，那就是限制董事、經(jīng)理的代表權(quán)，即僅董事、經(jīng)理而不是公司不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)保。但是這種字面上的理解會將問題簡單化。實際上聯(lián)系到第214條第3款等相關(guān)配套規(guī)定和隨后的執(zhí)法、司法實踐以及司法解釋，就可以非常明顯地看出，這種將意思形成程序（董事、經(jīng)理）和擔(dān)保能力（不得為公司股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)保）混雜規(guī)定的做法，正是當時對限制公司對外擔(dān)保能力方式之選擇——意思形成程序抑或擔(dān)保能力存在爭論，理論和實踐均不夠明晰的反映，最后立法的結(jié)果是兩種規(guī)定混為一體，似乎既有意思形成程序的規(guī)定，又有擔(dān)保能力限制的規(guī)定。又加之舊公司法第214條第3款關(guān)于違反第60條第3款法律后果這種行政化的、缺乏法理的規(guī)定，④使得第60條第3款的規(guī)定進一步變得模糊起來，不可避免地在學(xué)者和司法實踐中形成了激烈的爭論。對于該條第3款的規(guī)定，究竟是限制公司擔(dān)保能力還是限制董事、經(jīng)理的越權(quán)行為，學(xué)理上存在“擔(dān)保能力限制說”和“完全擔(dān)保能力說”兩種不同的觀點。

正是在這種爭論過程中，加上我國上市公司普遍存在一股獨大的背景下，上市公司大股東濫用控股優(yōu)勢，借助銀行違規(guī)操作，以公司擔(dān)保方式向上市公司轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險的現(xiàn)象非常普遍，形勢十分嚴峻?！? 〕客觀地說，當時公司對外擔(dān)保亂象叢生、形勢嚴峻的確是一個事實，因此學(xué)者包括法官之間的爭論不僅源于法律的矛盾性規(guī)定和理論邏輯的解釋，更重要的是源于舊公司法通過一段時間之后公司對外擔(dān)保的現(xiàn)實和對這種現(xiàn)實的理解，但關(guān)鍵是如何理解這種嚴峻形勢的原因和解決途徑成為了當時的焦點，也直接導(dǎo)致了對法律解釋的爭論。當時有影響力的學(xué)者和法官大多將此歸結(jié)于法律規(guī)定的模糊或責(zé)任太輕⑤。相應(yīng)的，相關(guān)的行政機關(guān)與司法機關(guān)也開始著手嚴格限制公司的對外擔(dān)保，中國證券監(jiān)督管理委員會于2000年6月6日發(fā)布《關(guān)于上市公司為他人提供擔(dān)保有關(guān)問題的通知》，⑥ “證監(jiān)會以通知這種規(guī)范性文件的形式限制上市公司為特定對象提供擔(dān)保，無疑是希望通過對上市公司擔(dān)保能力的限制，防范公司管理層以及控制股東利用公司擔(dān)保進行不當?shù)睦孑斔停狗强毓晒蓶|獲得實質(zhì)意義上的保護，并保障公司資產(chǎn)的獨立性與完整性?！?〔1 〕雖然這一文件的出臺也反映出迫切的實踐需求，即應(yīng)當對上市公司的擔(dān)保進行限制以控制伴生的巨大風(fēng)險，但由于對舊公司法第60條第3款的解釋正處于爭論階段，擔(dān)保能力說和違反擔(dān)保合同無效說在理論上尚沒有獲得普遍認可，這種以政府主導(dǎo)為主的臨時硬性一刀切的管控模式，缺乏立法上的明確支持，實務(wù)界、司法界，包括證券交易所都對通知的法律依據(jù)提出質(zhì)疑，通知在實踐中的貫徹效果自然大打折扣。

正是在這種實踐迫切需要，法律規(guī)定又缺位或者模糊的背景下，最高人民法院受理了“中福實業(yè)公司擔(dān)保案”，并通過對該案的裁判明確表達了國家最高司法機關(guān)對公司法第60條第3款規(guī)定的理解，即公司法第60條第3款的禁止性規(guī)定，既針對公司董事，也針對公司董事會，公司董事、經(jīng)理，公司董事會無權(quán)決定以公司財產(chǎn)為股東提供擔(dān)保，除非公司章程對此有授權(quán)或者股東大會同意此項擔(dān)保，否則對外擔(dān)保無效。 這雖在一定程度上突破了立法的規(guī)定，但仍然是從意思形成程序而不是直接否定擔(dān)保合同效力的角度規(guī)范公司對外擔(dān)保。

如果說行政機關(guān)的通知難以貫徹，司法判決為其注入一劑強心針還不具有普遍效力的話，最高人民法院于2001年12月發(fā)布《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》（法釋〔2000〕44號）對于這個問題有所明確。法釋〔2000〕44號第4條規(guī)定：“董事、經(jīng)理違反《中華人民共和國公司法》第60條的規(guī)定，以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)保的，擔(dān)保合同無效。除債權(quán)人知道或者應(yīng)當知道的外，債務(wù)人、擔(dān)保人應(yīng)當對債權(quán)人的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！狈ㄡ尅?000〕44號第4條限制公司對外擔(dān)保能力且有明確法律后果的規(guī)定，似乎為解決董事、經(jīng)理以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)保的問題提供了答案，但實際上遠非如此。先不談其合理性，單從理論上說，雖然這種通過否定擔(dān)保合同效力的辦法對遏制公司對外擔(dān)保亂象可能有一定效果，但又出現(xiàn)了另外一個更為嚴重的現(xiàn)實問題——擔(dān)保債權(quán)人債權(quán)的安全受到威脅，而以此為保障的融資必然受到嚴重影響。

由此可見，舊公司法通過后，公司對外擔(dān)保規(guī)則在我國的現(xiàn)狀是：一方面，源于舊公司法制定時面臨公司對外擔(dān)保的經(jīng)濟需要和巨大風(fēng)險并存而難以協(xié)調(diào)的局面，對限制公司對外擔(dān)保的兩種主要方式——限制擔(dān)保能力和意思形成程序還缺乏深入研究的背景下，公司法對此作出了模糊而充滿矛盾的回應(yīng)；另一方面，執(zhí)法和司法實踐又需要明確而合理的依據(jù)，基于社會現(xiàn)實和解決問題的需要，司法解釋最終明確傾向于限制擔(dān)保能力（“兩通知”）或直接否定合同的效力（司法判例和司法解釋）。總之，雖然僅就舊公司法而言，的確存在多種解釋的可能性，但如果聯(lián)系到隨后的執(zhí)法司法實踐，則總體上公司對外擔(dān)保規(guī)則傾向于限制擔(dān)保能力和違反規(guī)則否定擔(dān)保合同的效力當無疑問。應(yīng)當說，基于當時我國的實際，這種規(guī)則雖然并不符合法理和當時的國際趨勢，但確有深厚的經(jīng)濟社會背景，這就是我國公司特別是上市公司特殊的股權(quán)結(jié)構(gòu)和公司治理水平下的擔(dān)?，F(xiàn)狀，決定了抑制公司對外擔(dān)保是當時的首要任務(wù)，擔(dān)保安全尚不能與之并駕齊驅(qū)，即本文所謂“一元的現(xiàn)實”，因此這種規(guī)則的現(xiàn)實意義不容全盤否定。但是作為特定歷史階段的特殊產(chǎn)物，這種快刀斬亂麻的一刀切、追求司法便利的做法一直備受質(zhì)疑，也不可能代表法律發(fā)展的未來，在全球公司法從限制公司擔(dān)保能力到限制公司內(nèi)部意思形成程序的巨大潮流和擔(dān)保安全呼聲漸長的背景下，改變規(guī)則的條件逐漸到來，真正而徹底解決問題只能留待公司法的修改。

二、多元復(fù)雜背景下新公司法的變與不變——從多元的現(xiàn)實到純粹的理想

如前所述，鑒于我國本世紀初擔(dān)保亂象對金融安全的威脅，行政和司法以極端方式限制公司的對外擔(dān)保能力，雖然作為應(yīng)急之作發(fā)揮了一定作用、解決了一些問題，但這并不符合當時的國際理論、實在法趨勢和國內(nèi)放松公司管制，實現(xiàn)公司意思自治的立法理念，以及通過公司對外擔(dān)保實現(xiàn)融資的經(jīng)濟需求，公司法正是在這種復(fù)雜甚至矛盾的背景（所謂多元的現(xiàn)實）下作出了修改，新公司法必然具有這種混合因素角力的烙印。因此，除了上述舊公司法通過前后國內(nèi)關(guān)于這一問題的理論和實踐背景外，尚要考慮兩個背景，一是國外就這一問題的發(fā)展趨勢對我國的影響，另一個是國內(nèi)的現(xiàn)實背景。

（一）國外立法發(fā)展過程和趨勢及其對我國的影響?；谌谫Y的需要，公司對外擔(dān)保是各國普遍存在的現(xiàn)象，緣于各國現(xiàn)實背景的不同，各國在規(guī)制對外擔(dān)保行為時存在一定差異，美國《商業(yè)公司示范法》，若干州采用的《統(tǒng)一有限責(zé)任公司法》以及各州制定的公司法，都賦予公司對外擔(dān)保的權(quán)利能力?！? 〕 （P298 ）其對于公司擔(dān)保的規(guī)定最為寬松，主要是通過在司法實踐中發(fā)展出的“合理營業(yè)判斷（Reasonable Business Judgment）”、“為促進公司之目的（to Further The Purpose of The Corporation）”等實質(zhì)判斷標準來規(guī)制公司擔(dān)保，以擔(dān)保行為是否被合理期待，是否給擔(dān)保公司帶來直接或間接的利益作為判斷擔(dān)保合同效力的因素。〔3 〕 （P158 ）英國1985年公司法不僅規(guī)定公司可以為其股東提供擔(dān)保，而且明文規(guī)定集團公司成員之間以及控股公司與被控股公司之間可以相互擔(dān)保，但是卻明確禁止公司為其董事以及與董事利益相關(guān)的人員提供擔(dān)保。⑦ 英國2006年公司法對公司對外擔(dān)保規(guī)則進行修改后，原本的“原則允許，例外禁止”模式發(fā)生了改變，不再一刀切的禁止公司為董事?lián)?，轉(zhuǎn)而從程序方面來進行控制。法國公司法規(guī)定，作為子公司的有限責(zé)任公司，可以為其母公司的對外債務(wù)提供擔(dān)保；禁止股份公司為其董事或者經(jīng)理、監(jiān)事的對外債務(wù)提供擔(dān)保，但可為法人性質(zhì)的董事以及監(jiān)事的對外債務(wù)提供擔(dān)保，而且，公司為其股東的擔(dān)保未有任何禁止性規(guī)定；德國公司法就公司提供擔(dān)保的事項，未作出任何直接規(guī)定，但也未明文禁止，故推定經(jīng)董事會批準公司可以為其關(guān)聯(lián)公司（包括法人股東）提供擔(dān)保。香港公司法對公司的擔(dān)保權(quán)能作了概括性的規(guī)定，并就集團公司成員間的相互擔(dān)保作了專項許可。限制最大的是我國臺灣地區(qū)。臺灣地區(qū)對于公司擔(dān)保原則上禁止，并且對公司負責(zé)人規(guī)定了極其嚴厲的法律責(zé)任——自負保證責(zé)任，且對公司負賠償責(zé)任。在“原則禁止”下的例外情況是有其他法律或者公司章程的規(guī)定。⑧

可見，公司可以為其股東提供擔(dān)保，乃是普遍的法律現(xiàn)象，尤其是集團公司成員間的相互擔(dān)保，更為法律所認可。盡管存在不同模式的區(qū)分，但鑒于臺灣的公司擔(dān)保實踐已經(jīng)將“例外允許”變?yōu)槠毡楝F(xiàn)象，而英國的“例外禁止”也已漸漸式微，美國本就寬松的規(guī)制日趨放松，因此賦予公司以較大范圍甚至完全的擔(dān)保能力是一種主流趨勢。但在賦予公司一定程度擔(dān)保能力的同時，各國立法時均對公司對外擔(dān)保進行了一定程度的規(guī)制。從各國的實踐看，基本上經(jīng)歷了一個從經(jīng)營范圍的限制、到擔(dān)保能力的限制、再到內(nèi)部意思形成程序的限制，簡單來說，就是一個從限制到規(guī)范的過程，可以說從擔(dān)保能力限制到純內(nèi)部意思的變遷是歷史發(fā)展的最重要成果，其不僅代表著經(jīng)濟發(fā)展對交易安全和效率的強烈要求，而且反映了作為交易的市場主體統(tǒng)一的需要，促進這種變化的因素不僅是觀念，而且是深刻的經(jīng)濟發(fā)展需求之社會基礎(chǔ)。在當時中國立法正處于“引進階段”的大背景下，這種趨勢和要求必然對修訂中的新公司法產(chǎn)生重大影響。

（二）國內(nèi)的現(xiàn)實背景——新公司法的多元背景和面臨的任務(wù)。前述國外公司對外擔(dān)保規(guī)則之變化趨勢畢竟是其特有背景的產(chǎn)物，中國的現(xiàn)實經(jīng)濟社會背景又是否與這種趨勢契合成為研究公司對外擔(dān)保規(guī)則在我國發(fā)展演變的關(guān)鍵。在司法實踐和司法解釋否定違反對外擔(dān)保規(guī)則之擔(dān)保合同后果的做法得以推行一段時間后不久，放松管制、強調(diào)公司自治的公司法理念漸漸深入人心，擔(dān)保安全、利益平衡的要求獲得一定程度的認同，同時世界上絕大多數(shù)國家公司法對外擔(dān)保能力已經(jīng)得到全面承認，這就迫使人們不得不反思通過限制公司對外擔(dān)保能力和否定擔(dān)保合同效力的辦法到達立法目的的合理性，大部分學(xué)者的觀點已經(jīng)開始反彈，通過新的公司立法對行政和司法實踐作出反思和矯正的呼聲漸高。這一切都在推動司法實踐態(tài)度的轉(zhuǎn)變，從中福實業(yè)公司擔(dān)保案到光彩集團擔(dān)保案，⑨ 司法機關(guān)不再簡單地認為違反公司對外擔(dān)保規(guī)則擔(dān)保合同直接無效，而是通過介入適當?shù)囊蛩貋碥浕幚?，這說明否定公司對外擔(dān)保能力的社會基礎(chǔ)正在逐步喪失，這一社會基礎(chǔ)正是公司對外擔(dān)保本身。公司對外擔(dān)保的確不同于對自己債務(wù)的擔(dān)保，因為對外擔(dān)保并不直接為了本公司的債務(wù)，這決定了對外擔(dān)保一直存在利弊兩面性：一方面在信息不對稱的情況下，公司對外擔(dān)保并不一定都是為了公司的利益，有可能損害公司和中小股東、債權(quán)人的利益，公司對外擔(dān)保具有天然的缺陷和巨大的風(fēng)險。另一方面，公司對外擔(dān)保又是經(jīng)濟發(fā)展的需要：首先，如同一般擔(dān)保一樣，對外擔(dān)保是融資和交易的保障條件；其次，公司對外擔(dān)保雖然不直接為了自己的債務(wù)，但公司為他人擔(dān)保往往是出于自己利益的考慮（例如長期的合作信任關(guān)系、產(chǎn)業(yè)上下游關(guān)系等），特別是集團公司之間、相互之間的擔(dān)保是集團整體發(fā)展的需要，實際上就是為了自身獲得遠期或者間接的各種商業(yè)利益。因此，公司的對外擔(dān)保，特別是關(guān)聯(lián)公司之間的擔(dān)保必然大量存在，通過擔(dān)保機制的設(shè)立和運行，各方的利益訴求達到了均衡。

公司對外擔(dān)保本身的兩面性一方面使得立法者不得不考慮最大限度規(guī)范擔(dān)保行為和抑制擔(dān)保風(fēng)險。由于我國公司股權(quán)結(jié)構(gòu)高度集中，家族型和國營型公司占絕對比例，公司控制權(quán)掌握在控股股東手中，“一股獨大”高度集中的金字塔式的股權(quán)結(jié)構(gòu)特征明顯，公司董事會大多受到控股股東的控制，很難在與控股股東有關(guān)的關(guān)聯(lián)交易中形成獨立判斷，再加上公司治理結(jié)構(gòu)的不完善等，我國公司對外擔(dān)保存在巨大風(fēng)險，關(guān)聯(lián)擔(dān)保極易異化成為大股東掏空公司的工具，降低上市公司的企業(yè)價值，具有顯著的負財富效應(yīng)，極大地損害了投資者利益?！? 〕因此，在規(guī)范方式的選擇上具有一定的特殊性。另一方面，由于金融體系的固有原因，公司融資困難重重，公司對外擔(dān)保特別是集團公司之間的擔(dān)保成為保障融資的重要渠道，任何輕易否定擔(dān)保合同效力的做法都會影響融資，為了擔(dān)保融資的順利進行，就要保障擔(dān)保本身的安全。

正是在這種雙重而矛盾的現(xiàn)實社會背景下，即公司對外擔(dān)保的高風(fēng)險與借此融資的急需并存，決定了保護公司、股東的利益與交易相對人（債權(quán)人）的利益必然不可偏廢，在價值衡量上需要在二者之間實現(xiàn)平衡，相應(yīng)的在制度選擇上不能通過單純限制公司的擔(dān)保能力和直接否定擔(dān)保合同的效力來實現(xiàn)規(guī)范公司對外擔(dān)保，通過規(guī)范公司的意思形成這種較為符合法理和較能平衡利益的方式逐漸獲得了認同。同時可以看出，其實社會背景，特別是上市公司對外擔(dān)保的風(fēng)險和融資的強烈需求并存的局面較舊公司法通過時并沒有根本改變，但人們的觀念、接受程度，特別是處理這對矛盾的態(tài)度和方式已經(jīng)發(fā)生了質(zhì)的變化，這決定了面對相同的立法目的和任務(wù)，實現(xiàn)方式根本轉(zhuǎn)變的時刻已經(jīng)到來，因此在制度選擇上，必然會突破既有樊籬的束縛而確立全新的規(guī)則。

（三）新公司法的變與不變、立法目的和立法理由。在上述復(fù)雜甚至矛盾的背景下，通過立法規(guī)范和統(tǒng)一司法實踐的努力一直在我國緊鑼密鼓地進行，從草案到新公司法的轉(zhuǎn)變前后經(jīng)歷了一個曲折的過程。雖然1993年公司法第60條第3款之后反而擔(dān)保亂象叢生，要求規(guī)范上市公司的呼聲漸高，但由于主要存在于上市公司，證監(jiān)會2000年通知也是針對上市公司對外擔(dān)保，一般性條款尚沒有引起立法者的注意。因此2005年公司法草案第一稿在第三章中增加一節(jié)：上市公司組織機構(gòu)的特別規(guī)定，僅增設(shè)“上市公司在一年內(nèi)……”，卻沒有關(guān)于公司對外擔(dān)保的一般性規(guī)定。現(xiàn)在我們不大清楚，廢除舊公司法第60條第3款之后沒有規(guī)定一般性條款的主要原因是不是僅僅因為非上市公司的對外擔(dān)保問題還沒有成為焦點。但是經(jīng)過初審后，“有些常委委員和地方、部門、企業(yè)提出，公司為他人提供擔(dān)保，可能給公司財產(chǎn)帶來較大風(fēng)險，需要慎重。實際生活中這方面發(fā)生的問題較多，公司法對此需要加以規(guī)范”。⑩ 顯然這里的“需要加以規(guī)范”就是指公司擔(dān)保應(yīng)符合公司章程或公司法規(guī)定的意思決定程序，〔4 〕這也代表了當時人們認識問題的能力和思維邏輯，直接影響了新公司法對公司擔(dān)保規(guī)則的理想化規(guī)定。與舊公司法相比，2005年公司法作了重大修改，主要變化有：一是將該規(guī)定置于公司法總則部分，由規(guī)范董事、經(jīng)理的行為轉(zhuǎn)變?yōu)橐?guī)范公司關(guān)于擔(dān)保的意思形成；二是不再將限制意思形成程序和限制擔(dān)保能力兩種方式混為一體，取消了對公司擔(dān)保能力的限制，意思形成程序更加完善；三是對違反該條的內(nèi)部法律后果仍然予以延續(xù)規(guī)定，但對違反該規(guī)則的對外法律效力沒有規(guī)定。

新公司法除了擔(dān)保對象方面的變化之外，就限制意思形成主體而言，表面上看似乎新舊公司法一脈相承，并沒有實質(zhì)的改變，因為舊法第60條“公司的董事、經(jīng)理不得……”其實就是公司對外擔(dān)保意思形成的問題，不過是從代表權(quán)的角度作出的規(guī)定，而新法直接從意思形成程序的角度，規(guī)定“二選一”無非也是規(guī)范對外擔(dān)保，實際上就是排除董事、經(jīng)理的個人行為，這就是舊公司法的規(guī)定，二者在意思形成權(quán)上具有同質(zhì)性。但是不能僅看單個法條的字面演化，如果聯(lián)系到相關(guān)的法律規(guī)定（例如舊公司法第60條第3款后半段——不得為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)保以及第214條第3款關(guān)于法律后果的規(guī)定）、法條的時代背景和學(xué)理、司法實踐環(huán)境，則這種整體變化已經(jīng)非常巨大，舊法第60條不過是一個純理想的字面規(guī)定，在實踐中已經(jīng)被完全架空，而隨著形勢的演變，上述新法通過前一系列復(fù)雜背景的出現(xiàn)，我國的公司對外擔(dān)保已經(jīng)整體上向舊立法和實踐這個極端的另一個極端移動，即從否定擔(dān)保能力到純內(nèi)部意思程序的轉(zhuǎn)變，所謂的純意思程序即單純通過限制公司內(nèi)部意思形成程序的方式規(guī)范公司對外擔(dān)保行為，而不再規(guī)定其對外效力。聯(lián)系到上述國際發(fā)展趨勢和下述學(xué)者們對立法目的和立法理由的討論思路，就可以明白新法不再規(guī)定其對外效力并不是一個所謂的不完全法條，也不是法律漏洞。

當時對立法目的和立法理由的理解是，公司法引入16條的立法理由？輥？輯？訛主要是“可能給公司財產(chǎn)帶來較大風(fēng)險，需要慎重”，“需要加以規(guī)范”；同時該條所欲保護的利益為“公司財產(chǎn)安全和股東利益”。對此學(xué)者的理解是“這里的慎重、規(guī)范，體現(xiàn)在16條的內(nèi)容上，顯然就是指公司擔(dān)保應(yīng)符合公司章程或公司法規(guī)定的意思決定程序；而“公司財產(chǎn)安全和股東利益”，本質(zhì)上屬于私人利益而非公共利益，體現(xiàn)了立法者引入第16條的價值取向，即該條并不具有特殊的公共政策目的，應(yīng)當尊重私法自治的基本理念。〔5 〕“調(diào)整對象是公司內(nèi)部的法律關(guān)系，而非公司與第三人之間的外部法律關(guān)系。” 〔5 〕 如果不考慮立法目的實現(xiàn)方式的多樣性和可選擇性，則這種理解的邏輯思路是：既然調(diào)整的對象是內(nèi)部關(guān)系，應(yīng)當尊重意思自治，那么邏輯的結(jié)果就是僅僅規(guī)定公司內(nèi)部的意思形成程序。事實上，對16條的立法目的和立法理由都不存在爭議，問題的玄機在于這種邏輯的結(jié)果是否是立法目的的唯一實現(xiàn)方式。

三、新公司法通過之后的理論和實踐——從純粹的理想到理性的回歸

相較于舊公司法，雖然新公司法從意思形成程序的角度規(guī)范公司的對外擔(dān)保行為是明確的，應(yīng)該不存在爭議，但由于其沒有直接規(guī)定違反這種規(guī)則的對外效力，而上述保護“公司財產(chǎn)安全和股東利益”的立法目的何以實現(xiàn)便成為人們關(guān)注的焦點。本來按照上述結(jié)論，通過規(guī)范公司內(nèi)部的意思形成程序本身就是實現(xiàn)立法目的的方式，即使沒有規(guī)定對外效力，其單獨也能實現(xiàn)立法目的。但是，在我國問題遠遠沒有如此簡單，人們的擔(dān)心是，僅僅通過規(guī)范公司內(nèi)部決議的方式就能規(guī)范公司的擔(dān)保行為？于是自然會想到擔(dān)保合同的效力，試圖借助于此增強規(guī)范的效力。其直線型邏輯進路是，如果對外擔(dān)保規(guī)則規(guī)范的對象僅僅是內(nèi)部的意思程序，則無法影響合同的效力，但是既有的直接否定合同效力的做法畢竟受到了根本的質(zhì)疑，于是近年來人們紛紛嘗試通過合同法第50條的鏈接等可變形態(tài)來實現(xiàn)靈活的處理，從而引發(fā)了對規(guī)范對象、規(guī)范性質(zhì)、規(guī)范效力的進一步爭議。就規(guī)范對象而言，仍然存在擔(dān)保能力說、代表權(quán)限制說、內(nèi)部意思決定形成程序說、兼指說；與此相適應(yīng)，對規(guī)范性質(zhì)的爭論也在繼續(xù)，有強制性規(guī)范說、賦權(quán)性規(guī)范說、賦權(quán)性規(guī)范+強制性規(guī)范說、兩款分別論。

如果說規(guī)范對象和性質(zhì)的爭論不過是一個反射效果，僅具有理論意義的話，公司對外擔(dān)保規(guī)則對外效力的爭論則具有根本性和實務(wù)意義，因為裁判最終要落實到違反該規(guī)則的法律效果。對此，內(nèi)外效力有統(tǒng)一論與區(qū)分論，統(tǒng)一論下不存在內(nèi)外效力的區(qū)分，違反該規(guī)則擔(dān)保合同直接無效，相對簡單，而比較復(fù)雜的是區(qū)分論，區(qū)分論下需要對兩種效力分開討論，其對內(nèi)效力沒有爭議，分歧主要在對外效力方面，又有絕對（區(qū)分）主義與相對（區(qū)分）主義之分，絕對主義又有絕對肯定和絕對否定之分，相對主義根據(jù)其決定有無效力的因素之不同可以分為獨立判斷主義、外觀主義和相對人的審查義務(wù)主義三種。另外，區(qū)分論還有區(qū)分關(guān)聯(lián)擔(dān)保和非關(guān)聯(lián)擔(dān)保、區(qū)分上市公司與非上市公司的情形。

應(yīng)當說這些爭論不是空穴來風(fēng)，基于當時實踐和解決實際問題的需要，各種觀點從不同的角度詮釋著所謂“不明確”的法律，實際上反映的是立法與社會背景的對立。具體到新公司法，其第16條的規(guī)定應(yīng)當是明確的，沒有規(guī)定對外效力還不能說是一個漏洞，但是聯(lián)想到當時人們的認識和接受能力以及前述我國公司對外擔(dān)保的實踐狀況，單純通過規(guī)范公司內(nèi)部意思決定程序的做法雖然符合法理，但并不完全符合當時中國的實際，因此是一種非理性的理想?？梢哉f，新公司法通過后的爭論嚴格來說并不是源于立法的漏洞或者不明確，而是理想的法律與現(xiàn)實存在一定的距離。也許當初的立法者出于與國際接軌或前瞻性的考慮，但是時至今日，我國的實質(zhì)理性基礎(chǔ)——公司對外擔(dān)保的實際狀況并沒有根本改變，這種理想的立法到今天還存在巨大的爭論恰好說明了即使就目前而言，單純以公司內(nèi)部意思程序的形式規(guī)范公司的對外擔(dān)保還存在巨大疑問，因此還是應(yīng)當回歸理性的現(xiàn)實，但是又不可能通過直接否定擔(dān)保合同效力的辦法。那么在單純規(guī)范公司內(nèi)部意思形成程序和直接否定合同效力兩極之間尋求中間的形態(tài)就成為一種理性的選擇。近年已有不少理論和實踐探索通過與合同法的相關(guān)條款鏈接這種較為緩和的方式，將第三人的主觀狀態(tài)引入其中，以靈活控制對外擔(dān)保規(guī)則對外效力的限度，謀求實現(xiàn)公司內(nèi)外部法律關(guān)系的統(tǒng)一，也達到公司法與相關(guān)法律之間的和諧。這種尋求中間的形態(tài)的思路是正確的，但是由于公司法作為商事組織法與合同法、擔(dān)保法等民事行為法在立法目的等方面存在巨大的價值沖突，因此通過與相關(guān)法律鏈接的辦法可能是一種簡潔和廉價的做法，但終究不能圓滿解決問題，最可行的辦法是在公司法中不僅規(guī)定公司內(nèi)部的意思決定程序，而且規(guī)定違反該規(guī)則的法律效力，這雖然有違部門法之間的分工和立法技術(shù)的精細，但可能最符合中國當前實際，這也是法律服從實際而非邏輯和技術(shù)的無奈之舉。

公司對外擔(dān)保規(guī)則是一套以公司法為中心，包含相關(guān)法律規(guī)定、司法解釋和判例學(xué)理在內(nèi)的復(fù)雜整體，此為規(guī)則的橫線；同時也是特定民族國家、特定歷史階段的產(chǎn)物，有深厚的社會背景，此為規(guī)則的縱線，需要在縱橫兩條線及其互動中加以把握。公司對外擔(dān)保規(guī)則在我國的發(fā)展變遷經(jīng)歷了一個復(fù)雜而漫長的過程，以1993年公司法為中心的規(guī)則整體上通過限制公司擔(dān)保能力和直接否定擔(dān)保合同效力的辦法規(guī)制公司的對外擔(dān)保行為，這種規(guī)則雖然能解一時之急，但終究缺乏法理和追求司法便利的極端做法一直倍受質(zhì)疑，注定了其不可能長期下去。在不斷變化的社會背景決定下，在理論和實務(wù)不斷反思和爭論的推動下，2005年公司法一步到位，意圖僅僅通過內(nèi)部意思形成程序的方式規(guī)范公司的對外擔(dān)保行為，應(yīng)當說完全符合國際潮流和法理，但對公司對外擔(dān)保規(guī)則基本問題的爭論和司法不統(tǒng)一的現(xiàn)象依然存在，這并不是立法本身的模糊或者漏洞，而是立法與實踐存在較大距離，這說明看似先進的新公司法作為另一個極端未必符合我國的社會實際。新一輪的立法修改應(yīng)當對此加以深刻反思，在以往兩極端之間尋求符合我國實際的立法路子，即向理性的回歸，這不是簡單的折中，而是深刻反映了螺旋式發(fā)展的否定之否定規(guī)律。

注 釋：

①舊公司法第60條第3款規(guī)定：“董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)保。”

②第214條第3款：“董事、經(jīng)理違反本法規(guī)定，以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)保的，責(zé)令取消擔(dān)保，并依法承擔(dān)賠償責(zé)任，將違法提供擔(dān)保取得的收入歸公司所有。情節(jié)嚴重的，由公司給予處分?！?/p>

③舊公司法第60條第3款一方面欲從公司內(nèi)部意思形成的角度限制董事、經(jīng)理的對外擔(dān)保決定權(quán)，似乎不是限制公司的擔(dān)保能力，但另一方面又從擔(dān)保對象的角度限制了公司對外擔(dān)保能力，將二者融于一體，造成了隨后對其規(guī)范對象的重大爭議，導(dǎo)致司法實踐搖擺不定，擔(dān)保亂象叢生，直接影響了該條款規(guī)范公司對外擔(dān)保作用的發(fā)揮。

④在舊公司法第214條第3款關(guān)于違反第60條第3款法律后果的規(guī)定中，“責(zé)令取消擔(dān)?！钡囊?guī)定明顯是行政化的方式，而且即使由此規(guī)定，違反第60條第3款的法律后果還是不明確。

⑤參見：曹士兵.公司法修訂前后關(guān)于公司擔(dān)保規(guī)定的解讀〔J〕.人民司法，2008（1）.

⑥通知要求“上市公司不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東、股東的控股子公司、股東的附屬企業(yè)或者個人債務(wù)提供擔(dān)?！保ǖ?條），“上市公司為他人擔(dān)保必須經(jīng)董事會或股東大會批準。董事會應(yīng)當比照公司章程有關(guān)董事會投資權(quán)限的規(guī)定，行使對外擔(dān)保權(quán)。超過公司章程規(guī)定權(quán)限的，董事會應(yīng)當提出預(yù)案，并報股東大會批準”（第5條）。

⑦英國1985年公司法第336節(jié)規(guī)定，公司可以為第三人對其控股公司提供的貸款或準貸款進行擔(dān)保以及可以作為債權(quán)人為其控股公司從事的信用交易提供擔(dān)保。

⑧我國臺灣地區(qū)“公司法”第16條第1款規(guī)定：“公司除依其他法律或公司章程規(guī)定得為保證者外，不得為任何保證人?！边`反該規(guī)定的后果為：“公司負責(zé)人違反前項規(guī)定時，應(yīng)自負保證責(zé)任，并各科新臺幣二萬元以下罰金，如公司受有損害時，亦應(yīng)負賠償之責(zé)”。

⑨光彩集團案明確肯定了董事會的權(quán)限，從而肯定了公司對外擔(dān)保能力，特別是明確了優(yōu)先保護債權(quán)人的思路，與中福實業(yè)案存在質(zhì)的區(qū)別。

⑩參見2005年8月23日全國人大法律委員會副主任委員洪虎在第十屆全國人大常委會第十七次會議上所作的《全國人大法律委員會關(guān)于〈中國人民共和國公司法（修訂草案）〉修訂情況的匯報》。

？輥？輯？訛詳見全國人大法律委員會關(guān)于《中華人民共和國公司法》（修訂草案）修改情況的匯報，桂敏杰、安建主編.中華人民共和國新公司法釋義〔M〕.北京：法律出版社，2006，P254.

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