宋光亞

摘 要 近期各地相繼曝出多起虐待兒童事件，造成惡劣的社會(huì)影響。雖然事后虐待童的教師都受到了處理，但是目前對(duì)虐待童的行為規(guī)制的法律存在很多不完善之處，沒有相對(duì)應(yīng)的罪名對(duì)此行為進(jìn)行處罰，無(wú)法有效地預(yù)防虐待童行為發(fā)生，有效保護(hù)未成年人的合法權(quán)益。本文通過對(duì)我國(guó)現(xiàn)行立法的分析，分析實(shí)踐中虐待頻發(fā)的原因，考察和借鑒其他國(guó)家關(guān)于虐待兒童行為的立法及相關(guān)社會(huì)規(guī)制方法，對(duì)我國(guó)虐童行為入刑的必要性進(jìn)行探究。

關(guān)鍵詞 虐童 入刑 必要性

犯罪化與非犯罪化都是刑法對(duì)一定程度的危害社會(huì)行為作出的一種法律評(píng)價(jià)，目前在我國(guó)刑罰輕緩化已經(jīng)成為刑法改革的一種趨勢(shì)，但是仍有必要將某種危害社會(huì)的行為上升為犯罪的行為予以刑罰懲治。就虐童行為而言，是否應(yīng)進(jìn)行犯罪化處理？是否應(yīng)該將虐童行為納入刑法規(guī)制？這是一個(gè)不得不探討的問題。本文將從我國(guó)對(duì)虐童行為的現(xiàn)行法律規(guī)制及其弊端、以及虐童入刑的必要性等方面對(duì)此問題加以評(píng)說。

一、我國(guó)針對(duì)虐童行為的現(xiàn)行法律規(guī)制及其弊端

我國(guó)目前對(duì)兒童的保護(hù)仍停留在法律規(guī)定層面，現(xiàn)實(shí)中仍無(wú)法給予被虐兒童有效的保護(hù)，尚未形成系統(tǒng)的兒童法律保護(hù)系統(tǒng)。我國(guó)針對(duì)虐童行為的立法及缺陷主要存在于以下方面：

（一）憲法規(guī)定及缺陷

《憲法》第38條規(guī)定：禁止虐待老人、婦女和兒童。但是眾所周知，由于我國(guó)憲法一直以來都是口號(hào)式的法律規(guī)定，缺乏制裁措施，在司法實(shí)踐中執(zhí)行猶如一紙空文。而且由于在司法實(shí)踐中缺乏依據(jù)憲法提起相關(guān)訴訟的法律依據(jù)，所以依據(jù)憲法規(guī)定的權(quán)利無(wú)法對(duì)公民進(jìn)行有效救濟(jì)。故我國(guó)憲法雖然以根本大法的形式明文規(guī)定了對(duì)兒童進(jìn)行保護(hù)，但是依據(jù)我國(guó)現(xiàn)實(shí)情況和司法實(shí)踐來看，受虐兒童依據(jù)憲法根本得不到有效的保護(hù)。

（二）法律規(guī)定及缺陷

對(duì)未成年人保護(hù)的相關(guān)法律中，除了憲法對(duì)虐童行為進(jìn)行了相關(guān)規(guī)定外，我們還可以從刑法、民法、未成年人保護(hù)法等法律中找到零星的規(guī)定。

1、我國(guó)刑法的規(guī)定及缺陷

從我國(guó)刑法條文來分析，如果對(duì)虐童行為進(jìn)行追訴的話一般可以通過虐待罪、故意傷害罪、侮辱罪、尋釁滋事罪的規(guī)定來進(jìn)行，但是也都存在一些立法缺陷。

（1）虐待罪

我國(guó)《刑法》第二百六十條規(guī)定：虐待家庭成員，情節(jié)惡劣的，處二年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致使被害人重傷、死亡的，處二年以上七年以下有期徒刑。第一款罪，告訴的才處理。從刑法規(guī)定來看，虐童行為可以以觸犯虐待罪提起訴訟。虐待罪是親告罪，法律要求“告訴才處理”，而且如果兒童自己作為無(wú)行為能力人無(wú)法自己告訴，刑法規(guī)定了兒童的近親屬可以去告訴。但是從司法實(shí)踐來看，這一規(guī)定存在以下問題：首先，基于“家丑不外揚(yáng)”的觀念，受虐兒童的近親屬一般很少會(huì)去司法機(jī)關(guān)告訴。其次，司法實(shí)務(wù)中還存有第三方作為證人看到了了家庭暴力行為，但是往往因?yàn)榕氯锹闊┑仍蚨辉缸髯C。現(xiàn)實(shí)中的情況是唯有當(dāng)兒童被虐至重傷、死亡等甚為嚴(yán)重情況而為外界發(fā)現(xiàn)時(shí)，司法機(jī)關(guān)才主動(dòng)干預(yù)和追究。最后虐待罪的規(guī)制對(duì)象只能是對(duì)于家庭成員之間行為的規(guī)制，對(duì)于教育機(jī)構(gòu)相關(guān)人員實(shí)施的虐童行為無(wú)法有效進(jìn)行規(guī)制。

（2）故意傷害罪

我國(guó)刑法第二百三十四條規(guī)定：故意傷害他人身體的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重傷的，處三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾的，處十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑。檢察院對(duì)虐童行為可以依據(jù)刑法規(guī)定以故意傷害罪進(jìn)行起訴，但是我國(guó)刑法規(guī)定故意傷害罪要求受害人傷勢(shì)達(dá)到輕傷以上結(jié)果才可以依據(jù)故意傷害罪依法起訴。在現(xiàn)實(shí)生活的教育機(jī)構(gòu)中的虐童行為針對(duì)幼童的傷害一般達(dá)不到輕傷以上的結(jié)果，這所導(dǎo)致的結(jié)果只能是不了了之，從而加害人逍遙法外。

（3）侮辱罪

我國(guó)刑法第二百四十六條規(guī)定：以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事實(shí)誹謗他人，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利。前款罪，告訴的才處理，但是嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國(guó)家利益的除外。理論上講，家長(zhǎng)可以依據(jù)刑法規(guī)定以侮辱罪起訴加害人，但是現(xiàn)實(shí)司法實(shí)踐中并不具有可操作性。從一般虐童行為人的動(dòng)機(jī)來分析，其主觀上并沒有通過侮辱幼童的人格和名譽(yù)使幼童的人格和名譽(yù)降低的直接故意。客觀上帶有侮辱性質(zhì)的行為可以被理解是對(duì)不聽話的兒童一種體罰行為，而且社會(huì)大眾觀念上對(duì)這種行為是默許的。所以一般很難認(rèn)定為教育機(jī)構(gòu)中的虐童行為是一種當(dāng)眾公然侮辱他人人格和名譽(yù)的行為。

（4）尋釁滋事罪

根據(jù)《刑法》第293條的規(guī)定，有下列尋釁滋事行為之一，破壞社會(huì)秩序的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）隨意毆打他人，情節(jié)惡劣的；（二）追逐、攔截、辱罵、恐嚇?biāo)?，情?jié)惡劣的；（三）強(qiáng)拿硬要或者任意損毀、占用公私財(cái)物，情節(jié)嚴(yán)重的；（四）在公共場(chǎng)所起哄鬧事，造成公共場(chǎng)所秩序嚴(yán)重混亂的?！皽貛X藍(lán)孔雀幼兒園老師顏某虐童”一案，當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)就以涉嫌尋釁滋事罪逮捕顏某。公安機(jī)關(guān)的理由是顏某的虐童行為符合刑法對(duì)尋釁滋事罪的規(guī)定：顏某拎孩子耳朵，是毆打行為，符合“隨意毆打他人”；用膠布封口、把孩子扔進(jìn)垃圾桶、將盛垃圾的撮箕扣孩子頭上，是恐嚇行為；讓孩子當(dāng)眾脫褲子露出隱私、教唆孩子接吻，是強(qiáng)迫行為，可以認(rèn)為是“在公共場(chǎng)所起哄鬧事”的表現(xiàn)。但是由于教育機(jī)構(gòu)中的虐童行為往往由于其特殊性，很難依據(jù)尋釁滋事罪來定罪。首先，教育機(jī)構(gòu)中的虐童行為通常處于學(xué)校教室內(nèi)封閉場(chǎng)所這一特殊環(huán)境內(nèi)，無(wú)法界定為公共場(chǎng)所；其次教育機(jī)構(gòu)中的虐童行為人面對(duì)的是未成年人這一特殊人群，一般不可能造成公共秩序混亂；最后教育機(jī)構(gòu)中的虐童行為人與被虐待兒童有管理與被管理的特定關(guān)系，其行為往往被認(rèn)定為管理行為。從以上分析來看，認(rèn)定其行為屬于尋釁滋事罪屬于機(jī)械運(yùn)用法條，虐童行為的客觀特征并不符合尋釁滋事罪中的客觀方面的在公共場(chǎng)合或無(wú)事生非等特征，以尋釁滋事罪來規(guī)制虐童行為體現(xiàn)不出立法內(nèi)涵，不具有理論上的說服力，很明顯違反了罪刑法定原則。

2.其他法律的規(guī)定及缺陷

我國(guó)《民法通則》第104條規(guī)定：婚姻、家庭、老人、母親和兒童受法律保護(hù)?！段闯赡耆吮Ｗo(hù)法》第8條也規(guī)定：父母或者其他監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)依法履行對(duì)未成年人的監(jiān)護(hù)職責(zé)和撫養(yǎng)義務(wù)；不得虐待、遺棄未成年人；不得歧視女性未成年人或者有殘疾的未成年人；禁止溺嬰、棄嬰。該法第62條規(guī)定：父母或者其他監(jiān)護(hù)人不依法履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，或者侵害未成年人合法權(quán)益的，由其所在單位或者居民委員會(huì)、村民委員會(huì)予以勸誡、制止。從以上法條規(guī)定可以看出，我國(guó)民法及未成年人保護(hù)法對(duì)未成年人權(quán)益保護(hù)的法律規(guī)定多是原則性、概括性的規(guī)定，缺乏具體性、可操作性，無(wú)法對(duì)未成年人的合法權(quán)益進(jìn)行有效保護(hù)。而對(duì)未成年人進(jìn)行保護(hù)的特別法——未成年人保護(hù)法，是一部綜合性的法律，缺失對(duì)責(zé)任主體的規(guī)定，沒有明確誰(shuí)是責(zé)任主體，使得這一法律的規(guī)定因不具操作性而難以產(chǎn)生保護(hù)未成年人的實(shí)效。

考察以上各個(gè)方面的立法，其主要存在以下三個(gè)顯著特點(diǎn)：第一，我國(guó)法律規(guī)定中，宣言式的法律規(guī)定缺乏可操作性。第二，刑法規(guī)定中，具有制裁性質(zhì)的刑法對(duì)未成年人的保護(hù)具有局限性。第三，相關(guān)法律法規(guī)對(duì)受虐兒童的保護(hù)明顯缺失。由此看來，對(duì)于虐待兒童的問題，我國(guó)并沒有切實(shí)可行的法律法規(guī)予以規(guī)定，也沒有專門的法律部門對(duì)虐待兒童進(jìn)行協(xié)調(diào)和監(jiān)管。正所謂，有法律執(zhí)行不力甚或無(wú)法執(zhí)行，比沒有法律更可怕。

二、我國(guó)虐童行為入刑的必要性分析

（一）現(xiàn)實(shí)生活中虐童行為的多發(fā)性

毫無(wú)疑問，虐童行為在我國(guó)具有多發(fā)性、社會(huì)危害性強(qiáng)、社會(huì)影響廣泛等特點(diǎn)。近期，各地相繼曝出多起虐童事件。10月20日，山西省太原市一幼兒園“五歲女童十分鐘挨幾十耳光”事件在各大網(wǎng)站和微博上引發(fā)了廣泛關(guān)注和強(qiáng)烈譴責(zé)。10月24日，浙江臺(tái)州溫嶺藍(lán)孔雀幼兒園老師顏某“將兒童兩只耳朵拎著往上提”的照片曝光。10月26日，雅安市滎經(jīng)縣新廟鄉(xiāng)中心小學(xué)被曝出“寢室保安虐待男孩”事件。事后虐童教師都受到了處理，涉事幼兒園也為聘用無(wú)證教師付出了代價(jià)，但這不能消除這些事件給社會(huì)帶來的震驚。面對(duì)如此之惡劣的行為，司法機(jī)關(guān)只能以“尋釁滋事罪”刑拘嫌疑人。在美國(guó)，何止幼教不能虐待兒童，家長(zhǎng)扇自家孩子的耳光被起訴判刑的事件早就司空見慣，對(duì)虐童行為的入刑嚴(yán)懲，是為了讓相關(guān)者知曉體罰幼童是觸犯刑法，讓其不敢、不為。

（二）虐童行為入刑的必要性

1、彌補(bǔ)懲處虐童行為的現(xiàn)行立法缺失

據(jù)上文對(duì)我國(guó)現(xiàn)行立法的規(guī)定及弊端分析可以看出，針對(duì)現(xiàn)實(shí)生活中尤其是教育機(jī)構(gòu)中相關(guān)人員的虐童行為，根本無(wú)法對(duì)其進(jìn)行有效規(guī)制，以致虐童行為屢禁不絕，幾成社會(huì)頑疾。我國(guó)在生活實(shí)踐中一般僅通過罰款、行政拘留等行政處罰手段懲處單純的虐童行為，這導(dǎo)致其處罰力度輕、收效差，對(duì)違法行為人顯得蒼白無(wú)力，缺乏震懾力；同時(shí)，行政機(jī)關(guān)的行政處罰自由裁量幅度過大、容易導(dǎo)致人情執(zhí)法等弊端，致使該手段對(duì)從源頭上遏制頻發(fā)的虐童行為基本處于無(wú)能為力境地。簡(jiǎn)而言之，對(duì)于單純的虐童行為，一方面是行政處罰收效甚微，另一方面是刑事處罰無(wú)法可依，對(duì)虐童行為立法上的缺失已經(jīng)成為我國(guó)立法部門無(wú)法回避的問題。因此，當(dāng)行政手段已無(wú)法有效地調(diào)整和控制人們的行為時(shí)，刑法作為最后的保護(hù)屏障就應(yīng)當(dāng)發(fā)揮其應(yīng)有的調(diào)節(jié)作用。實(shí)際上國(guó)外已經(jīng)有了成熟的刑事立法經(jīng)驗(yàn)供我們借鑒，如在英國(guó)，絕大多數(shù)兒童都要接受專門教育，知道什么樣的行為是侵犯，受到侵犯后怎么求助，也有專門的兒童福利機(jī)構(gòu)致力于保護(hù)兒童的權(quán)益。同樣的，對(duì)于教師的行為也有一個(gè)系統(tǒng)的、細(xì)節(jié)清晰的規(guī)范。教師很清楚地知道自己的行為界限在哪里，什么樣的行為是不可碰觸的雷區(qū)。

2、虐童入刑體現(xiàn)了廣大公民的意志和愿望

虐童入刑體現(xiàn)了廣大公民的意志和愿望首先，虐童入刑順應(yīng)了民眾的呼聲。浙江在線微調(diào)查曾就增設(shè)虐童罪罪問題對(duì)16342人進(jìn)行了在線調(diào)查，結(jié)果顯示：“支持的”15043票，占總數(shù)的92.1%；“不支持的”1059票，占總數(shù)的6.5%；“說不清楚的”240票，占總數(shù)的1.5%。這種幾乎一邊倒的調(diào)查結(jié)果表明，民眾普遍對(duì)虐童行為難以容忍，對(duì)其社會(huì)危害性給予較為嚴(yán)厲的評(píng)價(jià)。其次，虐童入刑也是法律實(shí)務(wù)界和理論界的普遍主張。比如北京市漢衡律師事務(wù)所律師張萬(wàn)臣認(rèn)為，對(duì)兒童的虐待行為，是行為人在履行職務(wù)中實(shí)施的虐待行為。張律師建議針對(duì)有教育、管理、看護(hù)等責(zé)任的特定機(jī)構(gòu)及人員，比如幼兒園、學(xué)校、養(yǎng)老院、醫(yī)院等，細(xì)分“職務(wù)虐待”罪名，以便有效防范和懲處相關(guān)犯罪。上海大邦律師事務(wù)所律師丁金坤也認(rèn)為應(yīng)該立法對(duì)“虐待罪”增加第二款，以使得效力及于被虐待但同時(shí)無(wú)家庭關(guān)系的兒童、老人。另外國(guó)內(nèi)眾多刑法學(xué)家對(duì)虐童入刑也持積極支持態(tài)度。比如在南師范大學(xué)法學(xué)院教授、湖南省法學(xué)會(huì)刑法學(xué)會(huì)名譽(yù)會(huì)長(zhǎng)馬長(zhǎng)生認(rèn)為：“現(xiàn)實(shí)生活中的教育機(jī)構(gòu)虐童行為所體現(xiàn)的是刑法的缺陷，最好通過刑法修訂在虐待罪法條中增加一款——幼兒園教師虐待幼兒的，依照第一款定罪處罰?！?/p>

鑒于當(dāng)前我國(guó)虐童行為高發(fā)、多發(fā)，并且行政治理及其他法律保護(hù)的有限性，我國(guó)現(xiàn)行刑法規(guī)制虐童行為又存在一定缺陷，且國(guó)際社會(huì)上已有不少刑法懲治虐童行為的做法，故我國(guó)應(yīng)當(dāng)將虐童行為入刑。

本文系作者主持華東政法大學(xué)研究生創(chuàng)新項(xiàng)目“保護(hù)我們的孩子——對(duì)虐童入刑的初步探究（項(xiàng)目編號(hào)：20133097）的階段性成果之一”

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[3]未成年人保護(hù)相關(guān)法執(zhí)行不到位. http：//legal.people.com.cn/n/2012/1030/c42510-19434718.html.

[4]虐童事件頻發(fā)應(yīng)該刺痛誰(shuí)的神經(jīng)？http：//news.21cn.com/caiji/roll1/2012/10/30/13448400.shtml.

[5]虐童行為犯罪化及其法律適用[J]. 青少年犯罪問題，2010（5）：35.

[6]7名律師學(xué)者討論虐童女教師被刑拘：該當(dāng)何罪？http：//news.sina.com.cn/s/2012-10-26/043125441681.shtml.