龍曦

摘 要：未經(jīng)著作權(quán)人授權(quán)的版權(quán)內(nèi)容通過互聯(lián)網(wǎng)傳播時，界定互聯(lián)網(wǎng)服務者承擔侵權(quán)責任的原則主要有“避風港原則”和“紅旗原則”。然而兩種原則各有側(cè)重，結(jié)合我國的對該種問題的立法實際，提出了自己的看法。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡服務者；侵權(quán)責任；避風港原則；紅旗原則

一般認為互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)絡服務提供者是指：在線服務或網(wǎng)絡接入提供商，或在線服務或網(wǎng)絡接入設(shè)備的運營商，以及一個在由用戶指定的兩點或者數(shù)點之間，對于用戶選擇的內(nèi)容，不修改、僅提供路由或數(shù)字接入服務的單位。本文僅就在未經(jīng)著作權(quán)人授權(quán)的版權(quán)內(nèi)容通過互聯(lián)網(wǎng)傳播時，互聯(lián)網(wǎng)服務者在承擔侵權(quán)責任時的各種學說進行闡述。在一個網(wǎng)絡服務者作為網(wǎng)絡內(nèi)容的提供商，而不僅是單純地提供搜索鏈接服務時，權(quán)利人當然可以對該網(wǎng)絡服務提供者及網(wǎng)絡內(nèi)容提供者提起直接著作權(quán)侵權(quán)訴訟。為了平衡權(quán)利人的權(quán)利和網(wǎng)絡服務提供者的責任，很多國家都制定了專門針對網(wǎng)絡服務提供者的法律法規(guī)，以及“避風港原則”采用，從而限制了網(wǎng)絡服務提供者因他人的行為而承擔侵權(quán)責任。同時“紅旗原則”的確立，也起到了限制過度避港的適用。

一、 美國及歐盟

實踐中，美國、歐洲及其他國家的侵權(quán)案例中，法院在審理此類案件時普遍會考慮下列因素：①網(wǎng)絡服務提供者是否知曉終端用戶的侵權(quán)行為？②網(wǎng)絡服務提供者是否存在侵權(quán)故意？③網(wǎng)絡服務提供者是否給予了實質(zhì)性幫助？即是否具有控制侵權(quán)行為、獲得侵權(quán)內(nèi)容并從中直接獲得經(jīng)濟利益。權(quán)利人如主張網(wǎng)絡提供者侵權(quán)，需要證明①侵權(quán)行為的存在；②被告知道或推定應該知道侵權(quán)行為的存在，并且有監(jiān)管或控制直接侵權(quán)行為的能力；（也稱作紅旗原則）③被告雖未直接侵權(quán)但實際上幫助了侵權(quán)行為，且被告從侵權(quán)行為中獲得利益。1998年美國千禧年數(shù)字版權(quán)法獲得通過，避風港原則從而產(chǎn)生，也稱：DMCA第512條。該條內(nèi)容為：網(wǎng)絡服務提供者在提供內(nèi)容存貯、系統(tǒng)緩存、主機服務、或者鏈接服務時，可以在滿足如下兩條件的情況下免于承擔侵權(quán)責任。首先：網(wǎng)絡服務商須采取了并合理地實施了對反復侵權(quán)者的用戶停止服務的政策；其次，網(wǎng)絡服務提供者必須采用并且沒有干涉標準的技術(shù)性措施。同時還需滿足如下條件：①不知道侵權(quán)行為的存在并且沒有可能推出侵權(quán)行為的事實或者情況；②網(wǎng)絡服務者具有控制侵權(quán)行為的權(quán)力和能力的情況下沒有從侵權(quán)行為中直接獲得經(jīng)濟利益；③在知道侵權(quán)行為存在或接到權(quán)利人的通知后，迅速刪除侵權(quán)內(nèi)容或者屏蔽對它的訪問。然而，現(xiàn)在的美國判例中并沒有明確怎么樣的通知符合上述的要求，什么情況下網(wǎng)絡服務商才應該刪除。而第二個含義紅旗原則的規(guī)定標準及實際案例中認定和應用也并不明確，給法院的自由裁量留下了相當大的空間。歐盟電子商務令2000/31/EC采用了Directive98/34/EC第1.2條中“信息網(wǎng)絡服務商”的定義，且界定了網(wǎng)絡服務商的民事、刑事責任。該指令規(guī)定：當對網(wǎng)絡服務商采用嚴格責任會導致?lián)p害電子商務在歐盟范圍內(nèi)的擴張，則網(wǎng)絡服務者免于承擔任何法律責任。顯然，歐盟的立法者在對于網(wǎng)絡服務商方面以技術(shù)進步最大利益。2007年10月GOOGLE案中，法國法院以其“并未采取足夠 的行為”來保護知識產(chǎn)權(quán)，GOOGLE應該承擔采取必要措施以防止將來侵權(quán)內(nèi)容的傳播的責任。

二、中國

我國現(xiàn)行的法律法規(guī)為著作權(quán)人提供了一定程度的保護，2001年《著作權(quán)法》及其實施條例；2006年制定了《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》，該條例借鑒了美國的千禧年數(shù)字版權(quán)法，針對網(wǎng)絡服務者設(shè)立了避風港原則。網(wǎng)絡服務提供者具有接到通知并刪除的義務，同時也確立了通知的具體內(nèi)容：（一）權(quán)利人的姓名（名稱）、聯(lián)系方式和地址；（二）要求刪除或者斷開鏈接的侵權(quán)作品、表演、錄音錄像制品的名稱和網(wǎng)絡地址；（三）構(gòu)成侵權(quán)的初步證明材料。筆者認為權(quán)利人的通知如果不附有網(wǎng)絡地址也能確定侵權(quán)行為存在，且網(wǎng)絡服務者應該最大的注意義務為實質(zhì)。而不是具備所有的通知內(nèi)容才進行刪除或屏蔽，如果接到通知未采取相應的行動，任由侵權(quán)內(nèi)容的存在，應該認定其存在侵權(quán)的故意，不應該適用避風港原則免除其法律任。2000年發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條規(guī)定，在以下情形下應當追究網(wǎng)絡服務提供者與其他侵權(quán)人的共同侵權(quán)責任：1）網(wǎng)絡服務提供者通過網(wǎng)絡參與他人侵犯著作權(quán)行為，或者通過網(wǎng)絡教唆、幫助他人實施侵權(quán)著作權(quán)行為的；2）明知網(wǎng)絡用戶通過網(wǎng)絡實施侵犯他人著作權(quán)的行為，或者經(jīng)著作權(quán)人提出確有證據(jù)的警告，但仍不采權(quán)移除侵權(quán)內(nèi)容等措施的。可見國人在認定網(wǎng)絡服務商責任是考慮的因素和美國法院有相同之處：網(wǎng)絡服務商是否知道侵權(quán)行為；是否具有侵權(quán)意圖；是否具有控制侵權(quán)行為發(fā)生的權(quán)利和能力；是否從侵權(quán)行為中直接獲得經(jīng)濟利益及是否對侵權(quán)行為提供幫助等。

三、我國的網(wǎng)絡環(huán)境下的侵權(quán)責任問題

盡管有上條中的法律規(guī)定，在審判實踐中不少案件的審理也對網(wǎng)絡服務者的侵權(quán)責任做出了認定，但目前仍存在許多問題需要法律進一步加以明確?！?通知刪除，如何通知才算符合立法者本來的要求。○2網(wǎng)絡服務提供者是否“知道”?！?不管是美國還是我國都對援引避風港時，網(wǎng)絡服務商必須是不知道侵權(quán)行為發(fā)生的，如果是明知，則不能適用避風港原則，而是應當承擔侵權(quán)責任。我國的《侵權(quán)責任法》第36條規(guī)定即“紅旗原則”如何理解還不是很明確，法院在審理案件中持較為寬范的見解。迅速刪除，何為“迅速”沒有界定。

互聯(lián)網(wǎng)的傳播速度太快，涉嫌侵權(quán)的版權(quán)作品一旦被上傳到網(wǎng)上，數(shù)小時內(nèi)便會發(fā)生巨大的在線觀看和下載量，因此通知刪除條款中的“迅速”應當控制在24小時內(nèi)。

四、建議

1.目前大多數(shù)網(wǎng)站的盈利模式來源于流量及廣告，以及目前開始的用戶付費下載模式，嚴格網(wǎng)絡服務商的責任是從公平原則的角度考慮。

2. 2007年10月，美國的幾家重要網(wǎng)站簽署了一系列不具有法律約束力的合作原則----用戶制作內(nèi)容服務商原則。該原則涉及了內(nèi)容識別及指紋過濾技術(shù)的應用：允許網(wǎng)絡服務提供者將上傳的內(nèi)容和著作權(quán)人提供的版權(quán)內(nèi)容的樣本進行對比。雖然經(jīng)筆者了解，該技術(shù)早已不是什么高難度技術(shù)，開發(fā)成本也不是很大，建議在立法中加入強行規(guī)定，或者加重其注意義務。

3.分級回應政策，分級回應作為政府、網(wǎng)絡服務提供者及權(quán)利人三方會談的結(jié)果，目前臺灣和韓國已經(jīng)制定了GR法律，其他一些國家也正在法律中或?qū)嵺`中使用這一規(guī)則，雖然具體的應用會有一些差異。建議我國在采用這一原則時由政府機構(gòu)或司法機關(guān)負責審查，以確保程序正當，防止權(quán)利濫用。以上幾原則的經(jīng)驗如能為我國立法或司法界所采納，必然會給目前日益嚴重的網(wǎng)絡盜版問題注入一線光明，而如何做到公正、公平地處理具體的問題還有待于各項水平的共同提高，以及所有人的版權(quán)意識的大力提高。