毛冠楠

一、關(guān)于期待可能性判斷標(biāo)準(zhǔn)的學(xué)說

關(guān)于刑法中期待可能性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，主要有以下幾種學(xué)說：

第一，行為人標(biāo)準(zhǔn)說。該說認(rèn)為，應(yīng)以行為時(shí)的具體狀況下的行為人自身的能力為標(biāo)準(zhǔn)。如在當(dāng)時(shí)的具體狀況下，不能期待該行為人實(shí)施合法行為，就表明缺乏期待可能性。因?yàn)樨?zé)任是就符合構(gòu)成要件的違法行為而對行為人進(jìn)行的人格非難，這就決定了要以行為人為標(biāo)準(zhǔn)。而且期待可能性的理論，本來就是為了針對行為人的人性弱點(diǎn)而給予救濟(jì)，故有無期待可能性，理當(dāng)以行為人為標(biāo)準(zhǔn)。[1]

該說受到的批評是：使刑事司法不適當(dāng)?shù)娜趸?；造成極端的個(gè)別化；確信犯常常沒有期待可能性被認(rèn)為無罪。[2]

第二，平均人標(biāo)準(zhǔn)說。該說認(rèn)為，如果對處于行為人狀態(tài)下的通常人、平均人，能夠期待其實(shí)施合法行為，則該行為人也具有期待可能性；如果對處于行為人狀態(tài)下的通常人、平均人，不能期待其實(shí)施合法行為，則該行為人也不具有期待可能性。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，責(zé)任判斷雖然是一種個(gè)別的判斷，必須以每個(gè)人的具體情況為基礎(chǔ)，但在判斷的標(biāo)準(zhǔn)上，應(yīng)當(dāng)以平均人為標(biāo)準(zhǔn)。

該說受到的批判是：所謂通常人、平均人，是一種不明確的觀念；此說也沒有考慮到對平均人能夠期待而對行為人不能期待的情況，這就不符合期待可能性理論的本意；此外，責(zé)任能力的觀念就已經(jīng)是以平均人的觀念為基礎(chǔ)而形成的，如果期待可能性的有無也以平均人為標(biāo)準(zhǔn)，則是概念的重復(fù)。[3]

第三，國家標(biāo)準(zhǔn)說（法規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)說）。以上兩說，都是從被期待一方提出判斷標(biāo)準(zhǔn)，而國家標(biāo)準(zhǔn)說則是從期待一方提出判斷標(biāo)準(zhǔn)，即主張以國家或國家的法秩序的具體要求為標(biāo)準(zhǔn)，來判斷是否具有期待可能性。因?yàn)樗^期待，是指國家或法秩序?qū)π袨槿说钠诖?，而不是行為人本人的期待，因此，是否具有期待可能性，只能以國家或法秩序的要求為?biāo)準(zhǔn)，而不是以被期待的行為人或平均人為標(biāo)準(zhǔn)。

該說受到的批判是：期待可能性的理論本來是為了針對行為人的人性弱點(diǎn)而給予法的救濟(jì)，所以，應(yīng)考慮那些不能適應(yīng)國家期待的行為人，該說則未考慮這一點(diǎn)；而且究竟在什么場合國家或法秩序期待行為人實(shí)施合法行為，是一個(gè)不明確的問題，因此，該說實(shí)際上未提出任何標(biāo)準(zhǔn)。[4]

第四，折衷說。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“以國家標(biāo)準(zhǔn)說為前提，任何表明缺乏期待可能性的條件不能與國家的意志即法律的要求相抵觸；以普通人標(biāo)準(zhǔn)為根本，結(jié)合日常生活中多數(shù)人的活動規(guī)律確認(rèn)期待可能性的條件是否合理；以個(gè)人標(biāo)準(zhǔn)說為補(bǔ)充，從行為人的實(shí)際情況出發(fā)，考察行為人與一般人的差別，承認(rèn)行為人的特殊性?！?/p>

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，“期待可能性的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)以行為人標(biāo)準(zhǔn)為主，而輔以普通人標(biāo)準(zhǔn)和國家標(biāo)準(zhǔn)。在國家法律有明確規(guī)定的情況下，以行為人標(biāo)準(zhǔn)為主，參照普通人標(biāo)準(zhǔn)。在一般情況下，如果根據(jù)行為人行為的情況，可以確定行為人有無期待可能性，則不須考慮普通人標(biāo)準(zhǔn)?！?/p>

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，行為人標(biāo)準(zhǔn)、平均人標(biāo)準(zhǔn)說與法規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)說事實(shí)上回答的是，實(shí)施其他合法行為的可能性達(dá)到何種程度時(shí)，行為人才有責(zé)任。就有無期待可能性的判斷標(biāo)準(zhǔn)而言，應(yīng)以行為人的主觀的、個(gè)人的事實(shí)為基礎(chǔ)，再根據(jù)處于行為人地位的平均人標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷。如果完全以平均人為標(biāo)準(zhǔn)，而不考慮行為人主觀的、個(gè)人的事實(shí)，就是只照顧了一般化的正義，而沒有照顧個(gè)別化的正義；如果既考慮行為人主觀的、個(gè)人的情況，又以該行為人為標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)局是任何人在當(dāng)時(shí)實(shí)施該行為都是不得不實(shí)施的，否則他不會實(shí)施，這樣就無法律可言。確信犯的概念也說明了這一點(diǎn)。但是在認(rèn)定行為人具有實(shí)施其他合法行為的期待可能性時(shí)，還應(yīng)判斷可能性的程度，即具有何種程度的可能性時(shí)才承擔(dān)責(zé)任，這里當(dāng)以國家要求或法秩序?yàn)闃?biāo)準(zhǔn)，而這種要求又是以一般人的規(guī)范意識為基礎(chǔ)的。

第五，類型人標(biāo)準(zhǔn)說。該說是有學(xué)者基于對行為人標(biāo)準(zhǔn)說的修正而提出的。日本的植田重正教授認(rèn)為，“即縱令依據(jù)行為者標(biāo)準(zhǔn)說，然亦非以單純的行為者個(gè)人為標(biāo)準(zhǔn)，而系以行為者本人所屬之類型人（由于本人之年齡、性別、職業(yè)及經(jīng)歷等等所構(gòu)成之愿望）為標(biāo)準(zhǔn)者……然有無期待可能性之判斷，亦非個(gè)人的以及主觀的判斷，而常具備某種程度之類型性及客觀性?！?/p>

二、對以上學(xué)說的評價(jià)

針對以上各說，筆者認(rèn)為，第一，針對行為人標(biāo)準(zhǔn)說的幾點(diǎn)批判，實(shí)際上并未抓住問題的關(guān)鍵。行為人標(biāo)準(zhǔn)使責(zé)任非難具有個(gè)別性，而主張根據(jù)行為人的個(gè)人狀況為標(biāo)準(zhǔn)判斷期待可能性，這一出發(fā)點(diǎn)是正確的。但是卻忽略了這樣一個(gè)事實(shí)，即責(zé)任判斷雖然是個(gè)別化的判斷，但是責(zé)任判斷從行為人自身出發(fā)無論如何是不可能的，這樣一來，只能得出行為人在任何情況下都無期待可能性的結(jié)論。因?yàn)樨?zé)任判斷必須是將行為人與其他人相比較才能夠作出，無比較也就無所謂非難。也就是說，沒有參照物，行為人在主觀上就沒有值得非難的地方可言，當(dāng)然在任何情況下都無期待可能性，從而否定責(zé)任的存在。因此，從這種意義上說，行為人標(biāo)準(zhǔn)說根本就不是一種標(biāo)準(zhǔn)。對此，我國也有學(xué)者指出，期待可能性判斷的標(biāo)準(zhǔn)不能取決于行為人，必須以行為人之外的其他人作為標(biāo)準(zhǔn)。前述提到的對行為人標(biāo)準(zhǔn)說的幾點(diǎn)批判并未認(rèn)識到這一點(diǎn)，反而都是以承認(rèn)行為人標(biāo)準(zhǔn)說是判斷期待可能性的標(biāo)準(zhǔn)為前提的。并隱含著這樣一種預(yù)設(shè)，即在有些情況下該說能夠正確地判斷期待可能性。例如，前述對該說的第三點(diǎn)批判認(rèn)為確信犯常常無期待可能性被認(rèn)為無罪，言下之意是，確信犯之外的犯罪有可能根據(jù)行為人標(biāo)準(zhǔn)說而被認(rèn)為有期待可能性從而被認(rèn)為有罪，這一邏輯顯然是對該說未深入了解所造成的。

持行為人標(biāo)準(zhǔn)說的大塚仁教授認(rèn)為，針對行為人標(biāo)準(zhǔn)說，從來就有批判指出，站在行為人標(biāo)準(zhǔn)說的立場上，所有的行為人都會被允許，從而使刑法失去基礎(chǔ)。但是，以行為人作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，并不是無條件地肯定行為人的主觀立場的感傷主義。即使說要考慮具體場合中的行為人的情況，那也總是客觀地評價(jià)行為人的能力，在行為人具有低于平均人的能力時(shí)，也應(yīng)該在其能力的最大限度內(nèi)予以評價(jià)。因此，即使根據(jù)行為人標(biāo)準(zhǔn)說，不能期待是責(zé)任能力者的行為人實(shí)施合法行為的事態(tài)也不會像所擔(dān)心的那么多，說會帶來刑事司法的軟弱化，只不過是杞人之憂。大塚仁教授針對行為人標(biāo)準(zhǔn)說受到的批判所作出的上述反駁并不能成立。其將責(zé)任能力與期待可能性相混淆，責(zé)任能力作為主觀的能力當(dāng)然必須從行為人自身進(jìn)行個(gè)別的判斷，但這種判斷不能等同于期待可能性的判斷。其所謂“行為人具有低于平均人的能力”，即是將行為人與平均人二者的責(zé)任能力相比較，而并非將平均人在行為人行為時(shí)的具體狀況下實(shí)施合法行為的期待可能性與行為人實(shí)施合法行為的期待可能性相比較。

第二，針對國家標(biāo)準(zhǔn)說的上述批判是成立的。按照該說來判斷期待可能性得出的唯一結(jié)論就是行為人在任何情況下都具有實(shí)施合法行為的期待可能性，因?yàn)樾袨槿说男袨楸仨氁蠂一蚍ㄖ刃虻钠诖?。該說與行為人標(biāo)準(zhǔn)說一樣，從一個(gè)極端走向另一個(gè)極端。

第三，平均人標(biāo)準(zhǔn)說避免了上述兩說的缺陷。該說在日本是通說與判例的立場。前述該說受到的批判，筆者認(rèn)為，首先，針對第一點(diǎn)批判。通常人、平均人雖然是模糊的概念，但是其他學(xué)說的標(biāo)準(zhǔn)同樣模糊，而且對通常人、平均人的判斷只要基本符合社會的一般觀念即可，不可能做到絕對地精確。其次，針對第二點(diǎn)批判。對行為人期待可能性的判斷原本就必須與他人相比較才能作出，即同時(shí)考慮行為人與其他人的具體情況，如果行為人也屬于平均人，這一批判就不成立。最后，針對第三點(diǎn)批判。該點(diǎn)批判將責(zé)任能力等同于狹義的期待可能性，顯然不正確。

由此可見，平均人標(biāo)準(zhǔn)說具有相當(dāng)?shù)暮侠硇裕瞧淙毕輰?shí)際上在其受到的第二點(diǎn)批判中已被涉及，即如果行為人不屬于平均人或者說如果行為人由于具有某種特殊的身份從而使其期待可能性的判斷不能與社會上的一般人相比較時(shí)，平均人標(biāo)準(zhǔn)說就顯得不妥當(dāng)。這一缺陷正好可以為類型人標(biāo)準(zhǔn)說彌補(bǔ)。

第四，各種折衷說實(shí)際上都不同程度地采取了不能成為判斷期待可能性標(biāo)準(zhǔn)的行為人標(biāo)準(zhǔn)說或國家標(biāo)準(zhǔn)說，因此不可能得出正確的結(jié)論。

第五，類型人標(biāo)準(zhǔn)說的首倡者植田重正教授雖然認(rèn)為該說屬于行為人標(biāo)準(zhǔn)說，但該說本質(zhì)上是對平均人標(biāo)準(zhǔn)說的修正。內(nèi)藤謙教授認(rèn)為，所謂的“行為人本身所屬的類型人”，可以認(rèn)為接近于平均人標(biāo)準(zhǔn)說中的平均人。期待可能性有無的判斷，不具有個(gè)人的、主觀的因素，而應(yīng)該認(rèn)為具有一般程度的類型性、客觀性。如果進(jìn)一步解釋，那么所謂“行為人本身所屬的類型人”，絕對不能簡單地與“平均人”的類型化同樣對待。這一評價(jià)是正確的。我國有學(xué)者認(rèn)為，“筆者傾向于將‘類型人標(biāo)準(zhǔn)視為增強(qiáng)‘行為人標(biāo)準(zhǔn)可操作性的一個(gè)方案，而不是將類型人標(biāo)準(zhǔn)獨(dú)立出來?！边@一觀點(diǎn)與植田重正教授的觀點(diǎn)類似，因而是不妥當(dāng)?shù)?。類型人?biāo)準(zhǔn)說作為平均人標(biāo)準(zhǔn)說的修正與行為人標(biāo)準(zhǔn)說有本質(zhì)不同。

我國有學(xué)者贊同期待可能性的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)采用類型人標(biāo)準(zhǔn)說，其理由是：一，類型人標(biāo)準(zhǔn)說較為全面地反映社會關(guān)系中的不同人群及其屬性。二，類型人標(biāo)準(zhǔn)不僅可以在決定有無期待可能性時(shí)適用，也可在判斷期待可能性大小時(shí)適用。三，類型人標(biāo)準(zhǔn)能夠適用于刑法實(shí)踐的不同環(huán)節(jié)。對此，筆者原則上贊同。但是，類型人標(biāo)準(zhǔn)說及該學(xué)者的某些認(rèn)識尚存在問題。

類型人標(biāo)準(zhǔn)說在行為人具有法律所規(guī)定的特殊身份時(shí)，其判斷結(jié)論較平均人標(biāo)準(zhǔn)說合理。筆者認(rèn)為，這里的行為人的特殊身份主要有兩類：一是刑法分則條文對行為人可以成立單獨(dú)正犯所要求具備的某些身份。主要是指特定職業(yè)身份與特定性別身份，如貪污罪中的國家工作人員身份，強(qiáng)奸罪中的男性身份。但是不包括一般人也可能具有的身份，如偽證罪中的證人身份。二是行為人具有的刑法總則條文所規(guī)定的未成年人的身份與限制責(zé)任能力人的身份。在我國主要是指，單純的已滿14周歲不滿18周歲犯罪而應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰的人所具有的未成年人身份；單純的具有限制責(zé)任能力的人的身份，包括單純的具有限制責(zé)任能力的精神病人身份，單純的又聾又啞的人和盲人的殘疾人身份。

在具有第一種類型身份的人實(shí)施違法行為的場合，判斷行為人的期待可能性當(dāng)然不能以社會上一般的平均人為標(biāo)準(zhǔn)，而必須以具有該特定身份的同類人為標(biāo)準(zhǔn)，此時(shí)平均人標(biāo)準(zhǔn)說不妥當(dāng)。

在具有第二種類型身份的人實(shí)施違法行為的場合，則需分情況討論。首先，單純的已滿14周歲不滿18周歲犯罪而應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰的未成年人實(shí)施違法行為時(shí)，判斷行為人的期待可能性應(yīng)以同類的未成年人為標(biāo)準(zhǔn)，而不應(yīng)以社會一般的平均人為標(biāo)準(zhǔn)。其次，單純的具有限制責(zé)任能力的人實(shí)施違法行為時(shí)，又可分為兩種情況：第一種情況是，行為人所實(shí)施的違法行為受到了自身責(zé)任能力的影響，此時(shí)判斷行為人的期待可能性應(yīng)以具有與該行為人同等性質(zhì)與程度的同類具有限制責(zé)任能力的人為標(biāo)準(zhǔn)，而不應(yīng)以社會一般的平均人為標(biāo)準(zhǔn)。第二種情況是，行為人所實(shí)施的違法行為未受到自身責(zé)任能力的影響，此時(shí)判斷行為人的期待可能性，當(dāng)然應(yīng)以社會一般的平均人為標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，同一行為人也可能同時(shí)具有第二種類型的幾種身份中的一種以上的身份，這時(shí)行為人的期待可能性的判斷可以參照以上標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行綜合考量。

三、結(jié)論

上述分析可以說明，雖然在一些場合，期待可能性的判斷要受到行為人具有的特殊身份的影響，此時(shí)期待可能性的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)是類型人標(biāo)準(zhǔn)說。但是在有些場合，期待可能性不受任何特殊身份的影響，此時(shí)期待可能性的判斷標(biāo)準(zhǔn)仍應(yīng)是平均人標(biāo)準(zhǔn)說，并且這是從最廣義上以能夠?qū)嵤┓缸锏乃腥藶閷ο髞泶_定“平均人”。實(shí)際上本來意義上的平均人標(biāo)準(zhǔn)說只是將“平均人”限于社會上不具有上述特殊身份的“一般人”，因而是一種狹義的平均人標(biāo)準(zhǔn)說。此外，在不具有上述特殊身份的完全責(zé)任能力人實(shí)施的不要求特定身份的違法行為中，判斷行為人的期待可能性的標(biāo)準(zhǔn)也是平均人標(biāo)準(zhǔn)說，只不過是本來意義上的狹義的平均人標(biāo)準(zhǔn)說。

當(dāng)然，如果將類型人標(biāo)準(zhǔn)說的“類型人”無限擴(kuò)大解釋，將平均人也作為一種“類型人”，即與無責(zé)任能力者相區(qū)別的“類型人”，那么類型人標(biāo)準(zhǔn)說也可解決所有期待可能性的判斷問題。但是這種無限的擴(kuò)大解釋顯然不符合類型人標(biāo)準(zhǔn)說的本意，而且將所有的社會一般的平均人作為一種類型也失去了劃分“類型人”的意義。因此，筆者認(rèn)為，類型人標(biāo)準(zhǔn)說僅僅是對平均人標(biāo)準(zhǔn)說的有益的補(bǔ)充或修正，而不能取代平均人標(biāo)準(zhǔn)說。期待可能性的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)是平均人標(biāo)準(zhǔn)與類型人標(biāo)準(zhǔn)的結(jié)合。

注釋：

[1]參見張明楷著：《刑法格言的展開》，法律出版社2003年版，第228頁。

[2]參見馬克昌著：《比較刑法原理——外國刑法學(xué)總論》，武漢大學(xué)出版社2002年版，第506頁。

[3]同[1]。

[4]參見張明楷著：《刑法格言的展開》，法律出版社2003年版，第228-229頁。