張淼晶

摘 要：商事登記又稱商業(yè)登記，是市場經(jīng)濟體系中重要的構(gòu)成要素。它是一種確認(rèn)商事主體資格設(shè)立、變更或者終止的法律行為，是實現(xiàn)商事交易有序進行的前提。完善的商事登記制度不僅有助于節(jié)約商事交易的成本，提升商事交易的效率，還有助于國家對經(jīng)濟進行宏觀調(diào)控、對商事主體進行稅收征繳、對市場行為進行監(jiān)管。然而我國商事登記制度的建立經(jīng)歷了由計劃經(jīng)濟到市場經(jīng)濟的歷史進程，具備了濃厚的計劃經(jīng)濟色彩，隨著我國市場經(jīng)濟體制的逐步完善，商事登記的立法弊病日益凸顯，造成了法律理念的前后不統(tǒng)一，實踐操作性難度加大等一系列后果。本文試圖從我國商事登記制度的現(xiàn)狀及問題出發(fā)，同時借鑒國外立法經(jīng)驗，為我國商事登記制度的完善提出建議。

關(guān)鍵詞：商事登記；立法現(xiàn)狀；完善建議

中圖分類號：D923.99；D922.291 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：1673-2596（2013）07-0069-03

一、商事登記的基本理論

（一）商事登記的概念

商事登記自古羅馬時代就已存在，然而我國現(xiàn)行立法對商事登記的概念并未作出界定，學(xué)術(shù)界也至今未得出統(tǒng)一的定義，不同的學(xué)者對其概念內(nèi)涵有著不同的概括。官欣榮認(rèn)為：“商事登記是指商事籌辦人為設(shè)立、變更或終止商事主體資格，而依法定的程序?qū)⒎梢?guī)定的應(yīng)登記事項向登記主管機關(guān)申請，并被登記主管機關(guān)核準(zhǔn)登記公告的法律行為?！盵1]劉永軍認(rèn)為：“商事登記是指以設(shè)立、變更或終止商事主體資格或者以公示某種關(guān)系的存在為目的而依法定程序向登記機關(guān)登記，并取得相應(yīng)法律效力的行為。”[2]柳經(jīng)緯，劉永光將商事登記定義為：“商事登記，又稱商業(yè)登記，是指登記機關(guān)依照法定的程序和實體要求，對商事主體的設(shè)立、變更或解散的事實記載于登記簿冊，并予以公示的法律制度。”[3]另有學(xué)者將其定義為：“依商法典或商業(yè)登記法或其他特別法的規(guī)定，按法定程序及實體要求，由當(dāng)事人將應(yīng)登記的事項，向登記機關(guān)申請登記于登記簿，以確立商事主體的對內(nèi)對外關(guān)系，并公之于眾，取得商人資格的一項強制性商事登記制度。”[4]

雖然上述幾種觀點有其差異性，但是提煉其共性我們可以發(fā)現(xiàn)商事登記具有以下必不可少的構(gòu)成要素：首先，商事登記存在登記申請人與登記機關(guān)兩個主體；其次，商事登記必須依法進行；再次，商事登記是申請人為獲得、變更或注銷商事主體資格而為的行為；最后，登記機關(guān)的審查、公示職責(zé)。綜上所述，筆者認(rèn)為商事登記是指依照法律法規(guī)的規(guī)定，按法定程序及實體要求，由商事主體或商事籌辦人將應(yīng)登記的事項，向登記主管機關(guān)申請登記于登記簿，登記機關(guān)進行審核并準(zhǔn)予登記及公之于眾的一系列法律行為的總稱。

（二）商事登記的性質(zhì)

現(xiàn)代法學(xué)對公法、私法的界定為：“公法是指涉及到公共利益、公共關(guān)系、公共權(quán)利及上下級的服從關(guān)系、強制關(guān)系、管理關(guān)系的法。而私法是指涉及到個人權(quán)利、個人利益、自由選擇及平權(quán)關(guān)系的法?！盵5]學(xué)界對商事登記的法律性質(zhì)存在三種觀點，即私法性質(zhì)說、公法性質(zhì)說、混合說。

1.私法性質(zhì)說。私法性質(zhì)說指設(shè)立商事登記的主要目的是為解決商事主體的權(quán)利能力和行為能力問題。持該種觀點的學(xué)者認(rèn)為商事登記雖然涉及國家機關(guān)，但其最主要的目的是向社會公眾公示商事主體的相關(guān)信息，例如寇志新在其書中說到：“雖然商事登記是由國家機關(guān)行使，但核準(zhǔn)的效力己逐步由行政許可轉(zhuǎn)變?yōu)樾姓_認(rèn)。所以商事登記本身屬于私法范疇?！盵6]

盡管私法性質(zhì)說有其合理性，并且大部分人持此種觀點，但商事登記主體一方為國家機關(guān)，在其法律關(guān)系中并不是以平等的身份出現(xiàn)的；另外商事登記法律法規(guī)中存在著一些強制性規(guī)范，這些無疑是公法性質(zhì)的體現(xiàn)。持私法性質(zhì)說的學(xué)者將其公法性因素視而不見完全排斥在外，似乎有其不合理之處。

2.公法性質(zhì)說。該種觀點認(rèn)為，商事登記體現(xiàn)的是國家意志，是國家對商主體的承認(rèn)，也是國家干預(yù)商事活動的行為[7]。有學(xué)者認(rèn)為：“商事登記行為是屬于商組織法范疇的行為，而商組織法具有明顯的強制性。因此，商事登記行為屬于公法的范疇?！盵8]也有學(xué)者認(rèn)為：“商事登記行為屬于行政行為，應(yīng)歸屬于行政行為中的依申請的行政行為，是由行政相對人的申請登記行為和行政主管機關(guān)的審核登記注冊行為兩部分組成?！盵9]

由于我國曾長期實行計劃經(jīng)濟體制，行政管理色彩濃厚，以及長期不注重區(qū)分公法和私法的文化背景，使得公法性質(zhì)說成為必然。然而現(xiàn)在此種學(xué)說越來越多地受到了學(xué)者的爭議和質(zhì)疑，因為其違背了商事登記制度設(shè)立的初衷。

3.混合性質(zhì)說。該說認(rèn)為商事登記不僅具有私法性質(zhì)的特征，如其設(shè)立的主要目的，還具有公法性質(zhì)的特征，如強制性法規(guī)的存在。將任何一種性質(zhì)排除在外都不能正確理解商事登記。筆者比較贊成此種觀點。

二、我國商事登記立法現(xiàn)狀及存在的問題

我國商事登記立法存在形式多樣，立法分散，實施分級登記及強制登記原則，設(shè)置前置審批制度，主體資格與經(jīng)營資格采用統(tǒng)一主義等一系列現(xiàn)狀。隨著市場經(jīng)濟體制的建立、完善及商事制度全球化化進程的加快，我國商事登記立法的不足之處顯露出來，存在的諸多問題迫切需要得到解決。

（一）立法形式多樣，立法分散

我國目前沒有一部統(tǒng)一的商事登記法律，商事登記制度主要體現(xiàn)在相關(guān)的商事主體法及根據(jù)市場主體類型制定相關(guān)的商事登記管理條例里面，如《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》《公司法》《合伙企業(yè)法》《企業(yè)法人登記管理條例》《公司登記管理條例》《合伙企業(yè)登記管理條例》《個人獨資企業(yè)登記管理辦法》《城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例》等等。此外，針對登記中的不同事項，又分別制定了《企業(yè)法人登記公告管理辦理》《企業(yè)名稱登記管理實施辦法》《公司注冊資本登記管理規(guī)定》等。

這種立法方式極度分散，使得我國商事登記立法體系無法統(tǒng)一。立法的多樣又不可避免地造成前后法律規(guī)定之間的重疊與沖突，增加了商事主體遵循商事法律法規(guī)的困惑以及提高了司法實踐的操作難度。另外，我國商事登記由法律、法規(guī)及規(guī)章條例組成，其中大部分是由國務(wù)院及其組成部門制定的，這就大大降低了商事登記立法的權(quán)威性，不利于突出商事登記法律制度在市場經(jīng)濟體系中的重要地位。

（二）區(qū)別對待不同商事主體

根據(jù)前文所述可以得知，我國商事登記立法是依據(jù)不同商事主體類型分別制定法律法規(guī)或條例，這就導(dǎo)致不同商事主體在同一方面受到差別待遇。具體體現(xiàn)在：第一，受理期限不統(tǒng)一，個人獨資企業(yè)以15日為法定受理期限，而其他主體以30日為限；第二，登記程序不統(tǒng)一，有限責(zé)任公司和個體工商戶并未將公告作為登記的必經(jīng)程序，而其他主體規(guī)定了公告是必經(jīng)程序；第三，商事主體的年檢制度將個體工商戶排除在外；另外，不同性質(zhì)法人的公告辦法也不同，有的由公司自行公布，有的則由工商行政管理部門公布。

這種差別對待不同商事主體的做法不僅違背了商法的維護交易公平原則，也不利于形成平等、自由、公平的競爭環(huán)境，不利于我國社會主義市場經(jīng)濟體系的安全、平穩(wěn)、快速發(fā)展。

（三）立法價值重安全而輕效率

我國長期實行計劃經(jīng)濟，立法指導(dǎo)思想重“管理”，商事登記法律制度行政管理色彩濃厚，長期重視公法而輕視私法的思想導(dǎo)致我國商事登記立法在價值上偏重安全價值而忽視效率價值。

1.前置性審批程序繁多?！扒爸眯詫徟绻O(shè)置適當(dāng)，將很好地起到監(jiān)控市場、保障安全的目的，但是如果設(shè)置過多的條件，會成為對投資的限制，同時也是對市場結(jié)構(gòu)的破壞和市場作用的排除；過于寬松，實際上是過于相信市場的調(diào)節(jié)能力，沒有履行政府對經(jīng)濟生活必要的干預(yù)權(quán)?！盵10]而在我國，無論是公司、合伙企業(yè)、獨資企業(yè)，還是個體工商戶這種小規(guī)模營業(yè)者，只要涉及到法律、行政法規(guī)規(guī)定的審批事項，都必須在登記前先經(jīng)過相關(guān)部門的審批。這種過多的前置審批程序的設(shè)置不僅增加了投資人人力、物力、財力的浪費，也容易使國家機關(guān)忽視對相關(guān)事項的事后監(jiān)督，從而不利于市場的安全。

2.審查模式的缺陷。我國商事登記審查模式經(jīng)歷了三個階段：第一個階段實行的是實質(zhì)審查模式，如1988年制定的《企業(yè)法人登記管理條例》第38條第2款對“審查”的解釋為：“審查提交的文件、證件和填報的登記注冊書的真實性、合法性、有效性，并核實有關(guān)登記事項和開辦條件”；第二階段是向形式審查模式過渡的階段，但總體上仍為實質(zhì)審查，如2000年修訂《企業(yè)登記管理條例》時將前述規(guī)定修訂為：“審查提交的文件、證件和填報的登記注冊書是否符合有關(guān)登記管理規(guī)定，并核實有關(guān)登記事項和開辦條件”；第三個階段規(guī)定的是折中審查模式，2004年的《企業(yè)登記程序規(guī)定》第9條規(guī)定：“登記機關(guān)收到登記申請后，應(yīng)當(dāng)對申請材料是否齊全、是否符合法定形式進行審查”；同法第11條規(guī)定：“企業(yè)登記機關(guān)認(rèn)為需要對申請材料的實質(zhì)內(nèi)容進行核實的，應(yīng)當(dāng)派兩名以上工作人員，對申請材料予以核實”。雖然筆者較為贊成折中審查模式，但《企業(yè)登記程序規(guī)定》并未明確規(guī)定登記機關(guān)及登記申請人的法律責(zé)任，法院或是普通民眾對何為“需要”也不明確，這就容易使他們對我國商事登記的審查模式仍然理解為實質(zhì)審查。

實質(zhì)審查的程序相對于復(fù)雜，且耗費了較多的時間，不利于商主體對內(nèi)對外法律關(guān)系的迅速建立，大大降低了效率，與商法的效率價值相違背。

（四）主體資格與營業(yè)資格的不完全分離

《公司登記管理條例》第25條規(guī)定：依法設(shè)立的公司，由公司登記機關(guān)發(fā)給《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》，公司營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期為公司成立日期；《個人獨資企業(yè)登記管理辦法》第12條規(guī)定：個人獨資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照的簽發(fā)日期為個人獨資企業(yè)成立日期；《合伙企業(yè)登記管理條例》第17條規(guī)定：合伙企業(yè)營業(yè)執(zhí)照的簽發(fā)之日，為合伙企業(yè)的成立日期?？梢?，在設(shè)立登記上，我國沒有區(qū)分主體登記與營業(yè)登記，而是兩者統(tǒng)一登記，并且獲得法人營業(yè)執(zhí)照或營業(yè)執(zhí)照是作為同時獲得主體資格與營業(yè)資格的條件。

之后，最高人民法院法經(jīng)〔2003〕23號函指出：企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照被吊銷后，應(yīng)當(dāng)由其開辦單位（包括股東）或者企業(yè)組織清算組織依法進行清算，停止清算范圍外的活動。清算期間，企業(yè)民事訴訟主體資格亦然存在。2004年的《企業(yè)登記程序規(guī)定》第18條規(guī)定：“企業(yè)被依法撤銷設(shè)立登記或吊銷營業(yè)執(zhí)照的，應(yīng)當(dāng)停止經(jīng)營活動，依法組織清算。自清算結(jié)束之日起三十日之內(nèi)，由清算組織依法申請注銷登記?！贝藭r的主體資格與營業(yè)資格又是相互分離的。

綜上所述，商事主體的主體資格與營業(yè)資格在設(shè)立登記上是合一的，而在注銷登記時又是分離的，這種規(guī)定使得法律理論在前后不統(tǒng)一，也造成了立法的邏輯矛盾。

三、完善我國商事登記制度的建議

我國商事登記立法所存在的種種問題已經(jīng)危害到我國市場經(jīng)濟的平穩(wěn)運行和健康發(fā)展，為了更好地發(fā)揮商事登記在市場經(jīng)濟體系中的重要作用，筆者提出了以下完善建議。

（一）統(tǒng)一立法

德國和法國都是將商事登記統(tǒng)一規(guī)定在《商法典》中，德國另于1965年頒布了《股份法》、1889年頒布了《營業(yè)和經(jīng)濟合作社法》及1892年頒布了《有限責(zé)任公司法》，分別規(guī)定相關(guān)特殊商事主體的登記制度。我國立足本國國情，同時借鑒德國的做法，總結(jié)我國各種商事主體的共性，將其需要登記的事項統(tǒng)一規(guī)定在即將制定的《商事條例》中，或者另行制定一部《商事登記法》，以統(tǒng)一的登記標(biāo)準(zhǔn)、同樣的登記手續(xù)規(guī)范不同商事主體的登記。對于比較特殊的商事主體，可以通過單行法或條例將其登記事項予以規(guī)定。這樣不僅有利于完整的立法體系的建立，也能夠形成均等的進入市場的機會和條件，營造公平的競爭環(huán)境，實現(xiàn)商主體的利益。

（二）立法價值應(yīng)注重安全突出效率

1.減少前置審批程序。我國在商事登記立法中可以明確規(guī)定僅涉及國計民生、人民生命財產(chǎn)安全和國家管制的營業(yè)應(yīng)進行審批。而對一些重事后監(jiān)督的項目，如衛(wèi)生、治安、消防、環(huán)保等，取消其前置審批的程序，以事后監(jiān)管為主。對那種僅作為某種行為依據(jù)，如作為出口放行依據(jù)的前置審批項目，則可改采備案登記方式。另外，應(yīng)該明確審批期限，減少不必要的審批環(huán)節(jié)以提高效率。

2.完善審查模式。對于商事登記的審查模式德國采取的是實質(zhì)審查，“德國法律認(rèn)為，商事登記機關(guān)申請的重要內(nèi)容包括申請者的權(quán)利能力、申請的形式效力、申請材料的法律效力以及申請事項的登記能力等”[11]。而日本、英國、美國等國家則采用形式審查的模式，“在日本，無論是主流學(xué)說還是司法判例都認(rèn)為，商事登記官員在審查申請人的商事注冊登記申請時，僅僅有權(quán)對申請人提交的書面材料進行形式審查，無權(quán)實地調(diào)查這些書面材料所記載事項的真實性、合法性。即便有疑問，商事登記機關(guān)也要進行登記，一旦發(fā)生爭議，由當(dāng)事人通過訴訟方式解決”[12]。

我國商事登記采用實質(zhì)審查模式已經(jīng)導(dǎo)致了效率的低下，但并不意味著我們可以仿照日本的做法采取形式審查模式，因為我們尚不具備成熟完善的市場經(jīng)濟體制，采取形式審查方式將影響市場的安全。筆者認(rèn)為采取折中的審查方式即形式審查為主實質(zhì)審查為輔，比較符合我國的國情。但是應(yīng)該明確規(guī)定什么情形是屬于“需要”進行實質(zhì)審查的情形，以及折中審查情形下商事登記機關(guān)與登記申請人的法律責(zé)任，例如依法定情形登記機關(guān)應(yīng)進行實質(zhì)審查卻未執(zhí)行實質(zhì)審查應(yīng)負(fù)的法律責(zé)任。

（三）主體資格與營業(yè)資格的完全分離

首先，不管在任何階段，都承認(rèn)主體資格與營業(yè)資格的完全分離，保持法律在理論上的統(tǒng)一。其次，就主體資格登記與營業(yè)資格登記進行的時間，可同時進行，也可分別先后進行。登記機關(guān)認(rèn)為申請人提交的申請材料符合法定形式要求，數(shù)量齊全且申請材料記載事項符合法定要求，即應(yīng)核準(zhǔn)主體資格，并發(fā)給設(shè)立證書，明確設(shè)立證書的法律效率。對自由經(jīng)營行業(yè)，登記機關(guān)應(yīng)同時核準(zhǔn)營業(yè)資格，發(fā)放營業(yè)執(zhí)照，并明確營業(yè)執(zhí)照的效率。若涉及有前置審批程序的行業(yè)，則須在申請人獲得相關(guān)許可后才能登記發(fā)照。因此，當(dāng)營業(yè)執(zhí)照被吊銷時，僅是營業(yè)資格被剝奪，商事主體的資格依然存在，從而不僅確保了法律理論的統(tǒng)一，也有利于保護利害關(guān)系人如商事主體債權(quán)人的利益。

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（責(zé)任編輯 張海鵬）