王輝 陳康

摘 要 隨著網(wǎng)絡(luò)搜索技術(shù)的發(fā)展和使用人數(shù)的高速增長，近年搜索鏈接服務(wù)侵權(quán)案件數(shù)量不斷上升，影響了網(wǎng)民的用戶體驗以及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的正常發(fā)展，對服務(wù)商的侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定，特別是對服務(wù)商主觀過錯的合理界定，一直是搜索鏈接服務(wù)侵權(quán)責(zé)任理論的關(guān)鍵，本文簡要闡述了認(rèn)定搜索鏈接服務(wù)侵權(quán)過錯的法律依據(jù)，同時分析了避風(fēng)港原則和紅旗標(biāo)準(zhǔn)在認(rèn)定服務(wù)商主觀過錯過程中的適用價值，以期更加明晰的界定搜索鏈接服務(wù)商的過錯責(zé)任，厘清其侵權(quán)責(zé)任。

關(guān)鍵詞 搜索鏈接 過錯責(zé)任 避風(fēng)港原則 紅旗標(biāo)準(zhǔn)

中圖分類號：D923 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

一、搜索鏈接服務(wù)商侵權(quán)主觀過錯的法律依據(jù)

根據(jù)傳統(tǒng)民法理論，過錯包括故意和過失?！肮室馐侵感袨槿嗣髦袨椴徽?dāng)而仍然為之的作為或不作為，過失是指行為人應(yīng)注意并能注意而未加注意的作為或不作為?！?搜索鏈接服務(wù)商的主觀過錯狀況也應(yīng)當(dāng)包括故意和過失兩部分，具體表現(xiàn)形式為“明確知道”和“應(yīng)當(dāng)知道”兩種心理狀態(tài)，前者對應(yīng)的是故意，即搜索鏈接服務(wù)商明確知道被鏈網(wǎng)站的信息存在直接侵權(quán)的行為而仍然設(shè)置鏈接；后者對應(yīng)的是過失，即搜索鏈接服務(wù)商基于其應(yīng)具備的判斷和專業(yè)能力應(yīng)當(dāng)預(yù)見到被鏈網(wǎng)站存在直接侵權(quán)的行為卻沒有實際認(rèn)識而設(shè)置了鏈接，此種情況下法院仍然可以認(rèn)定其主觀上存在過失，具有主觀過錯，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任，“明知”和“應(yīng)知”即搜索鏈接服務(wù)商主觀過錯的外在表現(xiàn)形式。

《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第3款規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。” 2006年出臺的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第23條規(guī)定：“……明知或者應(yīng)知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權(quán)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任?！边M(jìn)一步明確了搜索鏈接服務(wù)商的主觀過錯包括“明知”和“應(yīng)知”兩種情形。筆者認(rèn)為根據(jù)以上相關(guān)法律規(guī)定，結(jié)合網(wǎng)絡(luò)行業(yè)的特點和搜索鏈接服務(wù)商的作用，其主觀過錯應(yīng)當(dāng)包括“明知”和“應(yīng)知”，故意和過失兩種心理狀態(tài)。當(dāng)搜索鏈接服務(wù)商明確知道直接侵權(quán)行為存在依然設(shè)置鏈接時，當(dāng)然承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任，當(dāng)搜索鏈接服務(wù)商應(yīng)知直接侵權(quán)行為時，是一種對過錯的法律推定，需要謹(jǐn)慎判斷，北京市高院發(fā)布的《指導(dǎo)意見（一）》第20條規(guī)定，當(dāng)搜索鏈接服務(wù)提供者對被訴侵權(quán)的作品等制作相應(yīng)的分類、列表時，可以推定其有過錯。

二、“通知—移除”規(guī)則在主觀過錯認(rèn)定中的適用

（一）“通知-移除”規(guī)則的概念及法律淵源。

“通知—移除”規(guī)則又被稱為“避風(fēng)港原則”，最早來源于美國的《千禧年數(shù)字版權(quán)法案》（簡稱DMCA），該法第512條規(guī)定：“未經(jīng)版權(quán)人授權(quán)而擅自將其資料在線提供的，服務(wù)商一經(jīng)收到涉嫌侵權(quán)的通知，即應(yīng)做出迅速反應(yīng)，刪除或者斷開與涉嫌侵權(quán)的資料的鏈接的，不承擔(dān)金錢救濟(jì)責(zé)任、禁令救濟(jì)責(zé)任或其他平衡責(zé)任。” 由于美國在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)領(lǐng)域的領(lǐng)先地位以及DMCA對世界版權(quán)保護(hù)的指導(dǎo)意義，“通知—移除”規(guī)則被眾多國家學(xué)習(xí)和采用?！缎畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》借鑒和采納了“通知—移除”規(guī)則，《條例》第23條明確規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為服務(wù)對象提供搜索或者鏈接服務(wù)，在接到權(quán)利人的通知書后，根據(jù)本條例規(guī)定斷開與侵權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接的，不承擔(dān)賠償責(zé)任”，《條例》的其他條款還詳細(xì)規(guī)定了通知書的內(nèi)容、反通知的內(nèi)容以及發(fā)出虛假通知應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任，以上條款共同構(gòu)成了我國在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)領(lǐng)域的“通知—移除”規(guī)則。

（二）“通知-移除”規(guī)則與主觀過錯的關(guān)系。

《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第23條明確規(guī)定了搜索鏈接服務(wù)商適用避風(fēng)港原則的條件，即“接到通知+移除鏈接”。由于互聯(lián)網(wǎng)信息量的龐大和復(fù)雜，同時各國法律明確規(guī)定了搜索鏈接服務(wù)商不具有審查和監(jiān)控網(wǎng)絡(luò)的義務(wù)，面對數(shù)以億計的信息鏈接，服務(wù)商很難察覺所設(shè)鏈接是否侵權(quán)，因此法律為此設(shè)置了責(zé)任免除機(jī)制即“通知-移除”規(guī)則，只要搜索鏈接服務(wù)商接到通知后能在合理期間內(nèi)移除相關(guān)鏈接，則不用承擔(dān)侵權(quán)的責(zé)任，但是如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商無論有無過錯都可以進(jìn)入避風(fēng)港而逃避責(zé)任，那么就是對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商侵權(quán)行為的縱容和對著作權(quán)人的侵害；因此第23條緊接著規(guī)定了服務(wù)商在明知或應(yīng)知所設(shè)鏈接侵權(quán)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，這也就意味著對服務(wù)商明知或應(yīng)知的侵權(quán)行為不適用避風(fēng)港原則。所以主觀過錯是服務(wù)商能否適用避風(fēng)港原則的前提，想要進(jìn)港免除責(zé)任的服務(wù)商必須接受主觀過錯的檢驗。但這并不代表過錯成為了避風(fēng)港的門檻，只要具有過錯且不論大小，都被排斥在避風(fēng)港之外，否則避風(fēng)港原則就是去了其存在的價值。

《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》規(guī)定在服務(wù)商明知或應(yīng)知所設(shè)鏈接侵權(quán)的情形下，不適用避風(fēng)港原則?！懊髦北硎痉?wù)商明確知道鏈接侵權(quán)，代表故意；“應(yīng)知”表示服務(wù)商應(yīng)當(dāng)知道而沒有盡到注意義務(wù)，代表過失。對于服務(wù)商故意侵權(quán)而不能夠適用避風(fēng)港原則不存在爭議，但對于服務(wù)商存在過失的情況就要區(qū)別對待，而不能一概排斥在外，原因在于網(wǎng)絡(luò)信息的浩瀚繁雜，服務(wù)商很難審查和掌控網(wǎng)絡(luò)信息的傳播，同時由于鏈接蜘蛛程序的自主性，服務(wù)商難以對所設(shè)鏈接一一審查，因此當(dāng)服務(wù)商對侵權(quán)行為存在過失的情形下，不能一概排斥避風(fēng)港原則的適用，只有在服務(wù)商對明顯的侵權(quán)行為熟視無睹或者對侵權(quán)鏈接進(jìn)行了人工的編輯和整理，才能排斥避風(fēng)港原則的適用，而對于其他侵權(quán)行為不易發(fā)現(xiàn)，服務(wù)商僅存在一般過失的情形，不能排斥避風(fēng)港原則的適用。

（三）不合格通知書對主觀過錯的認(rèn)定。

《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第14條規(guī)定，通知書應(yīng)當(dāng)包含以下內(nèi)容：“（一）權(quán)利人的姓名（名稱）、聯(lián)系方式和地址；（二）要求刪除或者斷開鏈接的侵權(quán)作品、表演、錄音錄像制品的名稱和網(wǎng)絡(luò)地址；（三）構(gòu)成侵權(quán)的初步證明材料?！倍鴮τ诓环贤ㄖ獣鴥?nèi)容的通知是否具有要求服務(wù)商刪除鏈接的法律效力，存在較大的爭議。一部分學(xué)者認(rèn)為不論通知書的格式如何，只要其內(nèi)容能夠確定具體鏈接地址，就具有合格通知書的法律效力；一部分學(xué)者認(rèn)為通知書必須具有法定格式才能具有法律效力，否則無權(quán)要求服務(wù)商承擔(dān)移除鏈接的責(zé)任。 筆者認(rèn)為如果著作權(quán)人發(fā)出的侵權(quán)通知不符合法律規(guī)定的要件，不僅不能要求服務(wù)商移除信息或斷開鏈接，也無權(quán)認(rèn)定搜索鏈接服務(wù)商構(gòu)成主觀過錯。

“通知一移除”程序的立法初衷是考慮到侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的糾紛往往涉及金額較小，現(xiàn)實中又缺乏通過行政或者司法程序解決的必要性，《條例》參考國際通行做法，建立了處理侵權(quán)糾紛的“通知與移除”簡便程序。 此規(guī)定的目的在于著作權(quán)人把具體的信息提供給搜索鏈接服務(wù)商，以便服務(wù)商能夠快速定位侵權(quán)鏈接進(jìn)而刪除或斷開鏈接，如果不合格的通知也能具備促使服務(wù)商移除鏈接的法律效力，則權(quán)利人就會隨意發(fā)出侵權(quán)通知，一方面會加重服務(wù)商定位侵權(quán)鏈接的成本，另一方面服務(wù)商輕易否定侵權(quán)通知也會面臨巨大的侵權(quán)風(fēng)險，不利于服務(wù)商的發(fā)展。

三、紅旗標(biāo)準(zhǔn)在主觀過錯認(rèn)定中的適用

（一）紅旗標(biāo)準(zhǔn)的含義及法律淵源。

紅旗標(biāo)準(zhǔn)也來源于美國的DMCA， “即使權(quán)利人沒有發(fā)出過指稱被存儲或被鏈接的材料侵權(quán)的通知，只要網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者意識到了能夠從中明顯推出侵權(quán)行為的事實或情況，而沒有迅速移除材料或屏蔽對它的訪問，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的行為依然構(gòu)成幫助侵權(quán)?！?紅旗標(biāo)準(zhǔn)表明，當(dāng)侵權(quán)行為或事實像一面鮮艷的紅旗，能夠被任何具有理性思維的人發(fā)現(xiàn)時，如果搜索鏈接服務(wù)商仍舊采取鴕鳥政策，怠于刪除或斷開鏈接，則可認(rèn)定其具有主觀過錯，不能再享受避風(fēng)港的庇護(hù)而要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。我國的法律也借鑒和吸收了紅旗標(biāo)準(zhǔn)的精神，《信息網(wǎng)絡(luò)傳權(quán)保護(hù)條例》第23條規(guī)定搜索鏈接服務(wù)商可以適用避風(fēng)港原則，但是，明知或應(yīng)知所鏈接的作品侵權(quán)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

（二）紅旗標(biāo)準(zhǔn)在審判實踐中的適用標(biāo)準(zhǔn)。

“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”的適用需要結(jié)合主觀和客觀兩方面的因素，一方面考察網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商對侵權(quán)事實的主觀知悉狀態(tài)，另一方面要考察侵權(quán)事實是否構(gòu)成“紅旗”。 所以適用“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”的前提是不需要網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商主動調(diào)查，僅僅通過合理分析就能確定侵權(quán)事實的存在，但是如果侵權(quán)的程度沒有達(dá)到顯而易見或者一目了然的程度，則不能適用“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”而排除服務(wù)商進(jìn)入避風(fēng)港的權(quán)利。由于網(wǎng)絡(luò)信息的內(nèi)容和外在形式不同，對于侵權(quán)事實是否達(dá)到“紅旗”的程度，應(yīng)當(dāng)存在不同的標(biāo)準(zhǔn)。例如文字和圖片類作品，由于信息量大，內(nèi)容繁雜，公開傳播現(xiàn)象較為普遍，同時其名稱又多有重復(fù)，發(fā)現(xiàn)侵權(quán)事實的可能性較小，對于此類作品不能隨意適用“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”，需要搜集更多的證據(jù)才能證明“紅旗”的存在；歌曲類作品分為關(guān)鍵詞搜索模式和榜單列表模式，由于關(guān)鍵詞搜索模式下服務(wù)商無法預(yù)測用戶搜索的內(nèi)容，因此不能輕易發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為，不能隨意適用“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”，而對于服務(wù)商設(shè)置榜單列表的歌曲鏈接，由于服務(wù)商進(jìn)行了人工編輯和整理，因此服務(wù)商能夠發(fā)現(xiàn)侵權(quán)事實的存在，此時就會有一面“紅旗”在迎風(fēng)飄揚(yáng)，服務(wù)商必須及時移除侵權(quán)鏈接，否則就要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；而以電視劇和電影為代表的視頻類作品，由于作品名稱很少存在重復(fù)，熱映作品更是容易辨認(rèn)，因此在視頻類作品的侵權(quán)中很容易發(fā)現(xiàn)侵權(quán)事實，因此可以依據(jù)“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”認(rèn)定服務(wù)商的過錯并追究其侵權(quán)責(zé)任。

主觀過錯的認(rèn)定是搜索鏈接服務(wù)間接侵權(quán)責(zé)任的必備要件，也是間接侵權(quán)責(zé)任制度中的重點和難點，主觀過錯主要包括“明知”和“應(yīng)知”兩種心理狀態(tài)，由于主觀過錯是對行為人心理狀態(tài)的考察，除非行為人自己承認(rèn)，否則只能借助外部事實進(jìn)行判定，而“通知—移除”規(guī)則和“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”對認(rèn)定行為人的主觀過錯的具有指導(dǎo)意義。隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的飛速發(fā)展和網(wǎng)站經(jīng)營模式的創(chuàng)新，如何認(rèn)定服務(wù)商具有主觀過錯一直是法學(xué)界和實務(wù)界面臨的難點，在相關(guān)法律法規(guī)的指導(dǎo)下，準(zhǔn)確的適用“通知-移除”規(guī)則和“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”是認(rèn)定搜索鏈接服務(wù)商主觀過錯的一條重要途徑，也是學(xué)界和實務(wù)界必須進(jìn)一步研究的問題?！?/p>

（作者：中國青年政治學(xué)院法律碩士）

注釋：

參見吳漢東：《論網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任》，《中國法學(xué)》2011年第2期。

參見《十二國著作權(quán)法》翻譯組譯：《十二國著作權(quán)法》，北京：清華大學(xué)出版社，2011年版，第808—809頁.

參見薛虹：《網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者中介責(zé)任“避風(fēng)港”的比較研究》，《中國版權(quán)》2011年第4期.

參見劉家瑞：《論我國網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的避風(fēng)港規(guī)則—兼評“十一大唱片公司訴雅虎案”》，《知識產(chǎn)權(quán)》2009年第2期.

史學(xué)清、汪涌：《避風(fēng)港還是風(fēng)暴角—解讀<信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例>第23條》，《知識產(chǎn)權(quán)》2009年第2期.

王遷：《論“網(wǎng)絡(luò)傳播行為”的界定及其侵權(quán)認(rèn)定》，《法學(xué)》2006年第5期.

參見王遷：《提供鏈接與幫助侵權(quán)—評“十一大唱片公司訴雅虎案”一審判決》，《中國發(fā)明與專利》2007年第7期.

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[2]王遷、王凌紅：《知識產(chǎn)權(quán)間接侵權(quán)研究》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2008年版.

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