趙燁韻

摘 要 隨著改革開放和全球化進程的加快，我國有越來越多的人走出國門走向世界。同時，也面臨著境外的各種危險，我國在立法上對于境外華人的保護顯得尤其重要。第一部分從管轄權和法律適用以及領事保護制度兩個方面討論了我國在境外華人保護上的立法現(xiàn)狀，第二部分列舉了國外先進的立法例，作為我國的借鑒。雖然我國正在此方面不斷進行探索，但是距離實際的需求還有很大的距離。

關鍵詞 境外華人 國際法 領事保護 空間效力

中圖分類號：D922 文獻標識碼：A

近年來，越來越多的國人走出國門，走向世界。根據外交部資料顯示，截至2012年，我國在海外留學人員已達到130多萬，分布在全球100多個國家和地區(qū)。 華人在海外安全事故頻發(fā)，僅2010年海外華人就遭遇意外事件共346起 ，對境外華人的保護顯得愈發(fā)重要。而最直接有效的方法就是在立法上對其進行保護。

一、立法現(xiàn)狀

境外華人面臨的安全威脅包括犯罪行為和民事侵權行為。由于國際合同糾紛首先采取的是當事人意思自治原則，即根據雙方當事人的選擇決定適用的法律，在此暫不贅述。在侵權和犯罪案件中，立法上對于境外華人的保護已經作出了一些努力。

（一）涉外案件中的管轄權及法律適用。

通過國內法中關于涉外案件管轄權的規(guī)定，可以保護境外的中國公民受到我國司法機關和法律的保護。

在嚴重威脅到海外華人生命安全和財產安全的刑事案件中采取保護管轄原則?！缎谭ā返?條規(guī)定外國人在中華人民共和國領域外對國家或者公民犯罪可以適用本法，該規(guī)定體現(xiàn)了對于境外受害的我國公民合法權益的重視，體現(xiàn)了對于公民的超出國界的保護。

而對于我國公民在境外犯罪，則采用屬人原則?！缎谭ā返?條規(guī)定，中華人民共和國公民在中華人民共和國領域外犯本法規(guī)定之罪的，適用本法。該規(guī)定有利于保護我國公民不在國外受到不公正的審判。

而在民事侵權中，由于情況復雜，并沒有確定的管轄權和法律適用規(guī)定。但是也有提供最低限度的保護，比如《民事訴訟法》中規(guī)定，人民法院提供司法協(xié)助，依照中華人民共和國法律規(guī)定的程序進行。以及《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》第44至第46條關于侵權的規(guī)定中，都有被侵權人“經常居住地”法律之規(guī)定，即屬人主義原則，為境外旅游的中國游客提供了國籍法上的保護。

然而，在司法實踐中，這些管轄權上的保護存在諸多的不便。

第一，根據用盡當?shù)鼐葷瓌t，當外國人與東道國政府、企業(yè)、個人發(fā)生爭議時，應將爭議提交東道國的行政或者司法機關按照東道國的程序法和實體法予以解決，在這之前不得尋求國際程序解決，同時該外國人所在的本國政府也不能行使外交保護權，追究東道國的法律責任。 因此，基于該國際法上的重要原則，在境外案件中，東道國法律優(yōu)先，母國基于國籍法上的保護十分有限。

第二，由于案件發(fā)生在境外，如果要在國內進行審判，勢必要將加害人引渡至國內。這在實際操作中受到國外處于公共政策和司法考量上的種種阻礙，常常難以真正落實。

因此，領事保護制度成為更加有效的保護手段。

（二）領事保護制度。

狹義的領事保護是指當派遣國國民的合法權益在接受國受到國際不法行為的侵害時，領館或領事官員同領區(qū)當局交涉，以制止此種不法行為。廣義的領事保護是指一國的領事機關或領事官員，根據派遣國的國家利益和對外政策，于國際法許可的限度內，接受國保護派遣國及其國民的權利和利益的行為。 領事保護制度體現(xiàn)了母國對于其子民的保護，是現(xiàn)有的最直接有效的母國保護方式。

根據《中國領事保護和協(xié)助指南》中規(guī)定，中國領事法律依據的規(guī)定依據的法規(guī)主要包括公認的國際法原則、有關國際公約、雙邊條約或協(xié)定以及中國和駐在國的有關法律。

我國于1975年便加入了《維也納領事關系公約》并在同年生效。根據外交部網站稱，自新中國成立以來，我國已與48個建交國簽訂了雙邊領事條約，但在我國172個建交國中仍然只是一小部分。

我國國內的立法包括外交部制定的《關于領事工作任務的初步規(guī)定》，《公民出入境管理法》、《外交特權與豁免條例》、《國家涉外突發(fā)事件應急預案》等。但這些法律法規(guī)一是法律效力普遍不高，缺乏協(xié)調統(tǒng)一性；二是內容抽象籠統(tǒng)，過于零散，缺乏針對性、可操作性。

立法中對于具體的領事保護制度規(guī)定非常模糊。對于保護對象僅在《中國領事保護和協(xié)助指南》中規(guī)定“凡是依照《國籍法》具有中國國籍者，都可以得到中國政府的領事保護?！钡歉鶕稇椃ā芬?guī)定，《中國領事保護和協(xié)助指南》本身并不具有法律性質，也因此沒有強制力。

二、外國的立法經驗

我國在國際法上起步較晚，因此可以借鑒其他國家的立法經驗。

美國在對涉外法律立法上較為成熟，在美國聯(lián)邦法典中，原則性的規(guī)定有關于保護海外美國公民之規(guī)定，即“領事官員和外交官員應當按照國務院出臺的相關法律規(guī)定，妥善保護身處海外的美國公民”；具體性的規(guī)定有關于協(xié)助受災美國公民之規(guī)定，關于保護海外歸化美國公民之規(guī)定 ，關于海外公民撤離之規(guī)定等等。

日本施行的《國民保護法》，適用于武力攻擊事態(tài)中的國民保護。并根據該法制訂了《外務省國民保護計劃》，具體規(guī)定了外交保護的實施細則。

國外先進立法都注重國民保護細節(jié)化，不能只停留在原則上，更應落實到事實細則。

三、小結

對于海外中國公民的保護不應該完全依賴于國際條約和東道主國家法律，更應該采取積極措施，提供母國的司法、行政保護。在這方面立法的完善，不僅有助于保護我國人民和國家利益不受損害，更有助于提升海外華僑的自豪感、安心感，是我國走向國際社會的必經之路。□

（作者單位：華東政法大學國際法學院 10級）

注釋：

外交部領事司提醒海外留學生注意安全：領事服務網2013年05月14日.

華人他鄉(xiāng)遇險夏天最易出事：《法制晚報》2011年2月6日.

國際法視角下的中國海外利益保護：上海外國語大學外交學 李凱.

《世界外交大辭典》：錢其琛，北京世界知識出版社，2005 年，第1215 頁。

我國外交法律制度研究：吉林大學國際法 王濤.