徐思源

摘 要 辯護權(quán)為刑事被告之重要權(quán)利，其保障可為刑事訴訟現(xiàn)代化之指標(biāo)。雖然我國2012 年刑事訴訟法之修正已朝人權(quán)保障目標(biāo)邁出大步，使辯護權(quán)保障制度變得更加完善具體，值得肯定，但惟其保障程度，仍與聯(lián)合國人權(quán)公約和國際刑事司法準(zhǔn)則的要求存在一定差距，還有待進(jìn)一步完善。本文從擬從我國刑事訴訟法有關(guān)辯護權(quán)修正之內(nèi)容著手，就我國辯護權(quán)保障制度存在的主要問題及完善的建議等角度進(jìn)行了闡述。期能對我國新修正的辯護權(quán)保障，有進(jìn)一步的認(rèn)識。

關(guān)鍵詞 辯護權(quán) 刑事訴訟法 辯護權(quán)保障 完善

一、我國刑事訴訟制度之辯護權(quán)

依中華人民共和國憲法第 125 條：“人民法院審理案件，除法律規(guī)定的特別情況外，一律公開進(jìn)行。被告人有權(quán)獲得辯護”。中華人民共和國刑事訴訟法第 11 條規(guī)定：“人民法院審判案件，除本法另有規(guī)定的以外，一律公開進(jìn)行。被告人有權(quán)獲得辯護，人民法院有義務(wù)保證被告人獲得辯護”。等規(guī)定，不論犯罪嫌疑人、被告等，在刑事訴訟不同階段，均享有辯護權(quán)保障；因辯護權(quán)為憲法及法律賦予犯罪嫌疑人與被告專屬之訴訟權(quán)利，在犯罪嫌疑人、被告人之各項訴訟權(quán)利中處于重要地位。為了保障犯罪嫌疑人和被告人之辯護權(quán)得以充分實現(xiàn)，國家法律規(guī)定關(guān)于辯護權(quán)、辯護種類、辯護人之權(quán)利與義務(wù)、辯護人之范圍、辯護人之責(zé)任、辯護方式等相關(guān)規(guī)則之法律制度，即為辯護制度。

鑒于世界各國均已朝辯護權(quán)的擴充與強化的方向前進(jìn)，我國刑事辯護法制是否符合聯(lián)合國《關(guān)于律師作用的基本原則》第2條：“律師對于其書面或口頭辯護時發(fā)表的有關(guān)言論或作爲(wèi)職責(zé)任務(wù)出現(xiàn)于某一法院、法庭或者其他法律或行政當(dāng)局之前發(fā)表的有關(guān)言論，應(yīng)當(dāng)享有民事和刑事豁免權(quán)”規(guī)定之要求，與其辯護法制是否落實武器平等原則與有效辯護原則，具有重要關(guān)聯(lián)。

二、2012我國刑事訴訟法有關(guān)辯護權(quán)修正之內(nèi)容

1、肯定偵查辯護

依我國舊刑事訴訟法第 33 條與第 96 條規(guī)定，犯罪嫌疑人、被告只有在審查起訴階段和審判階段才可以委托辯護人的，而在偵查階段則只能聘請律師提供法律協(xié)助。為進(jìn)一步完善辯護制度，保障律師權(quán)利，強化法律援助，2012年乃將我國刑事訴訟法第33條修改為：“犯罪嫌疑人自被偵查機關(guān)第一次訊問或者采取強制措施之日起，有權(quán)委托辯護人；在偵查期間，只能委托律師作為辯護人。被告人有權(quán)隨時委托辯護人。偵查機關(guān)在第一次訊問犯罪嫌疑人或者對犯罪嫌疑人采取強制措施的時候，應(yīng)當(dāng)告知犯罪嫌疑人有權(quán)委托辯護人。人民檢察院自收到移送審查起訴的案件材料之日起三日內(nèi)，應(yīng)當(dāng)告知犯罪嫌疑人有權(quán)委托辯護人。人民法院自受理自訴案件之日起三日內(nèi)，應(yīng)當(dāng)告知被告人有權(quán)委托辯護人。辯護人接受犯罪嫌疑人、被告人委托后，應(yīng)當(dāng)及時告知辦理案件的司法機關(guān)?！币悦鞔_律師在偵查階段擔(dān)任辯護人，并解決偵查階段律師身分不明的問題。而依此規(guī)定，委托辯護的時間也由審查起訴階段的“自案件移送審查起訴之日起”提前到偵查階段“犯罪嫌疑人在被偵查機關(guān)第一次訊問后或者采取強制措施之日起”。從而，偵查機關(guān)遂依法負(fù)有訴訟關(guān)照義務(wù)。

2、強化律師功能

為強化律師之辯護功能，現(xiàn)行法第 46 條增訂辯護人守秘特權(quán)，賦予辯護人保密義務(wù)。所謂在執(zhí)業(yè)活動中知悉有關(guān)委托人情況和信息，應(yīng)作有利于犯罪嫌疑人、被告的解釋，不僅是指委托人的個人隱私、商業(yè)秘密，還應(yīng)解釋為包括案件情況本身。雖立法并未明確“保密”的對象，因從比較法觀點來看，律師守秘特權(quán)在程序法上派生出律師拒絕證言權(quán)，因此，所謂律師對在執(zhí)業(yè)活動中知悉的委托人的有關(guān)情況和信息，有權(quán)予以保密，應(yīng)當(dāng)解釋為同時向社會和公安司法機關(guān)保密，如果司法機關(guān)要求其作證，律師也有權(quán)不予作證或者拒絕作證。不過，如律師在執(zhí)業(yè)活動中知悉委托人或者其他人，準(zhǔn)備或者正在實施危害國家安全、公共安全及嚴(yán)重危害他人人身安全的犯罪時，仍有義務(wù)向公安司法機關(guān)通報。

3、明文通訊接見權(quán)關(guān)，完善了律師會見和閱卷的程序

被告人通過與律師會見和通信，可使律師盡早了解案件的有關(guān)情況，使被告人得到法律咨詢，也有利于律師調(diào)查取證。為此，新刑事訴訟法完善了辯護律師會見在押的犯罪嫌疑人、被告人的規(guī)定。如第37條規(guī)定，辯護律師可以憑“三證”即可會見犯罪嫌疑人與其通信，無需經(jīng)許可，辯護律師持“三證”要求會見在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所應(yīng)當(dāng)要及時安排會見，至遲不得超過四十八小時。辯護律師會見在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解案件有關(guān)情況，提供法律咨詢等。會見時不被監(jiān)聽。

新刑事訴訟法還完善了律師閱卷的相關(guān)規(guī)定，吸收了律師法的有關(guān)內(nèi)容，如第38條規(guī)定：“自人民檢察院對案件審查起訴之日起，辯護律師可以查閱、摘抄、復(fù)制本案的案卷材料。”新《刑事訴訟法》將辯護人的閱卷范圍從舊法的“訴訟文書和技術(shù)性鑒定材料”拓展到“本案的案卷材料（這其中包括訴訟文書和證人證言、被害人陳述、視聽資料等其他證據(jù)材料）”。

4、強制證據(jù)開示

新增現(xiàn)行法第 40 條賦予辯護人在審前（偵查、審查起訴）程序中的特定證據(jù)開示義務(wù)，其目的在于及時澄清案情、避免刑事訴訟在不必要的情況下繼續(xù)進(jìn)行，既避免犯罪嫌疑人無謂陷入訟累，又避免國家司法資源的浪費。不過，辯護人應(yīng)當(dāng)開示的證據(jù)僅限于“犯罪嫌疑人不在犯罪現(xiàn)場、未達(dá)到刑事責(zé)任年齡、屬于不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人”等三類證據(jù)。由于該三類證據(jù)屬于關(guān)系到犯罪嫌疑人有罪與否，以及刑事訴訟有無必要繼續(xù)進(jìn)行的關(guān)鍵證據(jù)，且辯護方更容易知悉及獲得該三類證據(jù)，因此，立法要求辯護人一旦搜集到該三類證據(jù)，應(yīng)當(dāng)立即向公安機關(guān)、人民檢察院開示，以便于公安機關(guān)、人民檢察院在核實證據(jù)后作出是否終止刑事訴訟的決定。惟如辯護人違反證據(jù)開示義務(wù)，因本條并未明確規(guī)定違反該義務(wù)的法律后果，則未將上述三類證據(jù)及時告知公安機關(guān)、人民檢察院之法律效果為何？不免有疑。鑒于辯護人違反特定證據(jù)開示義務(wù)，僅導(dǎo)致訴訟無法及時終結(jié)，違法后果并不嚴(yán)重，因此，似不宜以證據(jù)失權(quán)作為其程序違法的后果。

三、新刑事訴訟法有關(guān)辯護權(quán)修正后存在的主要問題

我國刑事訴訟法順應(yīng)國際刑事訴訟法發(fā)展的世界趨勢，于2012年對刑事訴訟法進(jìn)行了一次大的修改，使辯護權(quán)保障制度變得更加具體完善，但與國際公約和國際司法準(zhǔn)則的要求相比，仍存在一定的差距。我國的辯護權(quán)保障制度在立法及司法實踐中主要存在以下問題：

第一，法律沒有賦予犯罪嫌疑人、被告人以沉默權(quán)。

沉默權(quán)是辯護權(quán)保障的基礎(chǔ)，表面上它是犯罪嫌疑人、被告人應(yīng)付偵查機關(guān)訊問的一種消極的手段，但實際上它對犯罪嫌疑人、被告人辯護權(quán)不受侵害卻有著積極意義。新《刑事訴訟法》規(guī)定“不得強迫自證其罪”，同時又規(guī)定了“偵查階段犯罪嫌疑人對于偵查人員的提問，應(yīng)當(dāng)要如實回答。對與本案無關(guān)的問題， 才有拒絕回答的權(quán)利?！钡谒痉▽嵺`中，犯罪嫌疑人在面對偵查人員提問的時候，基本沒有拒絕回答的權(quán)利。在審判階段，公訴人、審判人可以訊問被告人，其他的經(jīng)審判長許可的訴訟參與人也可以對被告人發(fā)問，雖然在此階段沒有規(guī)定像偵查階段那樣被告人對訊問需如實回答，但也沒有明確規(guī)定被告人是否有權(quán)不予回答，并且在司法實踐中，被告人對于公訴人和審判人員及其他訴訟參與人的訊問和發(fā)問往往也都是必須回答的。由此可見，我國刑事訴訟并沒有賦予犯罪嫌疑人、被告人以沉默權(quán)。

第二，法官在刑事審判中不夠中立。

法官中立是辯護權(quán)實現(xiàn)的基礎(chǔ)性保障措施，它能保證被告人及其辯護人在平等對待的基礎(chǔ)上行使辯護權(quán)，使他們的主張和意見得到同等的尊重并獲得公正的待遇。根據(jù)《世界司法獨立宣言》和《國際律師協(xié)會關(guān)于司法獨立最低限度標(biāo)準(zhǔn)》所確立的司法獨立最低標(biāo)準(zhǔn)，司法獨立的內(nèi)容包括四個基本方面：實質(zhì)獨立、集體獨立、內(nèi)部獨立和身份獨立。在我國，司法獨立強調(diào)人民法院依法獨立行使職權(quán)，獨立行使審判權(quán)的主體是人民法院，而不是某個審判員個人，所以我國司法獨立不包括法官獨立，也不包含法院內(nèi)部獨立。我國法院中立程度較低，受地方財政和人事的影響大，法官職業(yè)化制度也沒有形成，這些問題的存在表明我國司法獨立與國際標(biāo)準(zhǔn)的差距是明顯的。

第三，執(zhí)行階段也存在不少的問題。

聯(lián)合國《關(guān)于律師作用的基本原則》規(guī)定了罪犯在執(zhí)行階段有權(quán)獲得律師的幫助。但在我國司法實踐中，由于受部分執(zhí)行機關(guān)本身的素質(zhì)及法律意識的淡薄的影響，使得罪犯在刑罰執(zhí)行中的合法權(quán)益收不到保障。如：罪犯的生命健康權(quán)受到監(jiān)管人的虐待，干警對罪犯打罵、體罰或由牢頭獄霸來侵害其他罪犯的權(quán)利，結(jié)果導(dǎo)致一些罪犯的非正常死亡；罪犯的減刑、假釋權(quán)等得不到公平的對待；控告和申訴權(quán)得不到保障等。尤其是面臨著生命被剝奪的危險的罪犯，此時他們就更需要律師的協(xié)助。而現(xiàn)行法律對律師在此階段所做的法律幫助行為并沒有定位清楚，就更加劇了罪犯在刑罰執(zhí)行中的辯護權(quán)難以得到保障。

四、完善我國刑事辯護權(quán)保障制度的幾點建議

針對我國刑事辯護權(quán)保障制度與國際公約和國際刑事司法準(zhǔn)則的規(guī)定之間存在的差距，可以從以下幾個方面進(jìn)行完善：

1、律師辯護方面

第一，明確司法機關(guān)的告知義務(wù)。即受到刑事追訴的人在被逮捕、拘留后有關(guān)機關(guān)應(yīng)當(dāng)及時告知其有權(quán)獲得律師幫助，并將羈押的事實、原因、地點告知辯護律師及其近親屬，以助其聯(lián)絡(luò)的便利。法律還應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定給予律師會見充足的合理時間、會見的次數(shù)等，充分保證犯罪嫌疑人與律師交流的權(quán)利。

第二，建議修改新《刑事訴訟法》第41條的規(guī)定。取消“兩個同意，一個許可”的規(guī)定，修改為：“辯護律師有權(quán)向證人或其他有關(guān)單位和個人收集與案件有關(guān)的材料，證人或其他有關(guān)單位和個人有義務(wù)予以支持。如果證人享有作證豁免權(quán)，證人可以拒絕向辯護律師提供案件材料；涉及國家秘密的，應(yīng)當(dāng)申請人民檢察院、人民法院調(diào)查收集證據(jù)，人民檢察院、人民法院無正當(dāng)理由拒絕取證申請，可成為辯方主張裁決無效的抗辯理由?！?/p>

2、偵查措施方面

第一，賦予犯罪嫌疑人沉默權(quán)，取消犯罪嫌疑人在面對偵查機關(guān)訊問時“應(yīng)當(dāng)如實回答”的規(guī)定。

第二，錄音錄像制度的完善。新《刑事訴訟法》第121條規(guī)定：“偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時候，可以對訊問過程進(jìn)行錄音或者錄像；對于可能判處無期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，應(yīng)當(dāng)對訊問過程進(jìn)行錄音或者錄像。錄音、錄像應(yīng)當(dāng)全程進(jìn)行，保持其完整性?！比绻麖母玫鼐S護犯罪嫌疑人合法權(quán)益的角度出發(fā)，偵查人員在訊問犯罪嫌疑人時，應(yīng)當(dāng)對所有案件的訊問過程進(jìn)行錄音或者錄像，而不是僅僅是針對可能判處無期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，不應(yīng)有區(qū)別的對待。針對實現(xiàn)錄音錄像制度的完善，要在兩個階段進(jìn)行。首先，在偵查訊問階段，要擴大錄音錄像制度的適用范圍，重新界定“全程”的定義，實現(xiàn)偵查與羈押的分離，規(guī)范錄音錄像資料的保存工作；其次，在法庭庭審階段，規(guī)范錄音錄像資料的出示程序，設(shè)立違反錄音錄像規(guī)則的法律后果和賦予被告人申訴權(quán)。這樣可以避免偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的過程中采用引誘、欺騙等非法方法獲取證據(jù)，有利于對所有犯罪嫌疑人的合法權(quán)益進(jìn)行平等的保護。

3、推進(jìn)司法體制改革，建立控辯平等的機制

推進(jìn)司法體制改革，實現(xiàn)法官職業(yè)化，建立控辯平等的機制，以形成辯護權(quán)保障的基礎(chǔ)條件。辯護權(quán)的實現(xiàn)是依存于刑事訴訟活動的，而刑事訴訟活動是由控方和審判機關(guān)主導(dǎo)的，這就使得審判獨立機制和控辯平等機制成為保障辯護權(quán)實現(xiàn)基礎(chǔ)性條件。審判獨立的基本要求是法院獨立和法官獨立。為此，通過司法改革使法院擺脫地方權(quán)力對法院的人事和財政權(quán)的控制，調(diào)整法院內(nèi)部的機構(gòu)設(shè)置和權(quán)限劃分以克服法院內(nèi)部管理體制行政化的弊端，在法官制度上通過改革法官選任和管理、完善法官身份保障等形成法官獨立的條件，從而實現(xiàn)法官職業(yè)化。在控辯關(guān)系上改革檢察機關(guān)的職能運轉(zhuǎn)機制，明確規(guī)定公訴人只能履行控訴職能，法律監(jiān)督職能由其他機構(gòu)和人員行使。這樣控方身份單一化，也就形成了控辯平等的基礎(chǔ)。

通過對此次有關(guān)辯護權(quán)修正內(nèi)容的分析與探討，可以看出辯護權(quán)保障是刑事訴訟人權(quán)保障不可或缺的，是控辯平等機制的客觀要求。2012年刑事訴訟法的修改和頒布將為社會主義法制建設(shè)踏上快速發(fā)展的軌道做出重大貢獻(xiàn)，無疑使我國刑訴法朝著人權(quán)保障的方向邁出了一大步。為在論述犯罪嫌疑人、被告人辯護權(quán)的同時，也不能離開我們國家的法制水平和國民的素養(yǎng)及習(xí)慣，在參照比較國外做法時又要兼顧中國的國情。針對我國與國外存在的差距，我們應(yīng)在充分分析我國存在的問題及存在問題的原因的基礎(chǔ)上進(jìn)行合理的借鑒與移植。雖然我國與西方發(fā)達(dá)國家的相關(guān)規(guī)定及與國際刑事司法準(zhǔn)則的要求還有差距，但相信通過采取本文中的相關(guān)完善的建議可以在一定程度上有效地促進(jìn)辯護權(quán)保障制度的完善。

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（作者單位：海南大學(xué)法學(xué)院）