唐鐵星

法律漏洞是指規(guī)定的不圓滿性。我國法律以成文法為主，法律具有抽象性特征，加之人類認(rèn)識(shí)能力的有限性，社會(huì)復(fù)雜多變，法律規(guī)范永遠(yuǎn)都是滯后于社會(huì)發(fā)展的。不可避免會(huì)出現(xiàn)法律調(diào)整的法內(nèi)空白空間，給法官裁判帶來不便。賦予法官一定限度的裁量權(quán)，通過法律續(xù)造為裁判創(chuàng)造規(guī)則，進(jìn)而據(jù)此做出裁判，符合司法最終原則，有利于法律效能的實(shí)現(xiàn)。

案情回顧

2002年4月5日，廈門市電力投資發(fā)展總公司（本案原告）與廈門市喜洋洋食品有限公司（本案第一被告）簽訂《關(guān)于果凍條的購銷合約》，甲方電力投資公司向乙方喜洋洋公司購買果凍條17000箱，甲方應(yīng)支付貨款 858500元，合同簽訂后五日內(nèi)支付總貨款的30%作為定金。

合同簽訂后，原告電力投資公司按約定交付了25萬元定金，并按實(shí)際交貨數(shù)量支付了全部貨款；雙方還約定，先前支付的25萬元定金不需返還或沖抵貨款，而是作為下次生意的定金。但此后雙方并未簽訂任何后續(xù)的生意往來，喜洋洋公司停止了生產(chǎn)經(jīng)營，一直未返還原告電力投資公司的25萬元定金。

第一被告喜洋洋公司系臺(tái)商謝得財(cái)（本案第二被告）設(shè)立。另外，謝得財(cái)也是廈門永昌榮食品有限公司（本案第三被告）的法定代表人。第一被告喜洋洋公司和第三被告永昌榮公司實(shí)際上是兩塊牌子、一套人馬： 兩公司的法定代表人均為第二被告謝得財(cái)，且兩公司的電話傳真，所用土地及所雇員工均為相同；另外，永昌榮食品公司從設(shè)立依始就從未開展過生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，僅是一個(gè)登記了的名義上的公司。其名下的土地、廠房均由第一被告喜洋洋公司無償使用，其日常開支也是由第一被告喜洋洋食品有限公司承擔(dān)，兩公司的財(cái)務(wù)帳目也出自同一會(huì)計(jì)之手，財(cái)產(chǎn)上有混同。同時(shí)，第二被告謝得財(cái)作為被告喜洋洋公司的唯一股東，操縱、控制了喜洋洋公司，存在挪用公司財(cái)產(chǎn)用于清償個(gè)人債務(wù)的情況。

2003年9月， 原告電力投資公司為追回25萬定金，將第一被告喜洋洋公司，第二被告謝德財(cái)，第三被告永昌榮公司起訴至廈門市中級(jí)人民法院，要求認(rèn)定三被告人格混同，請(qǐng)求法院適用公司人格否認(rèn)規(guī)則，判決三被告對(duì)第一被告喜洋洋公司拖欠的債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。第一被告喜洋洋公司承認(rèn)欠款屬實(shí)，表示愿意盡力還款；第二被告謝得財(cái)、第三被告永昌榮公司均否認(rèn)與第一被告喜洋洋公司存在人格混同，拒絕承擔(dān)連帶清償責(zé)任。

判決結(jié)果

廈門市中級(jí)人民法院認(rèn)定，第二被告謝得財(cái)作為第一被告喜洋洋公司和第三被告永昌榮公司的唯一股東，濫用股東控制權(quán)，挪用公司資產(chǎn)歸個(gè)人使用情況屬實(shí)，侵犯了公司的獨(dú)立人格，致使兩公司法人與其個(gè)人之間的財(cái)產(chǎn)發(fā)生混同；第一被告喜洋洋公司和第三被告永昌榮公司共用一套設(shè)備和人員，其財(cái)產(chǎn)混同情況更為嚴(yán)重。

據(jù)此，廈門市中級(jí)人民法院依據(jù)公平原則和誠實(shí)信用原則，創(chuàng)制了公司法人人格否認(rèn)規(guī)則，按照《民法通則》第4條、第55條第3款、第106條第1款及《合同法》第107條的規(guī)定，判決第一被告喜洋洋公司一次性償還原告電力投資總公司25萬元欠款及同期利息，并判處第二被告謝得財(cái)、第三被告永昌榮公司對(duì)第一被告喜洋洋公司的債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。該案之所以能夠引起較大的爭論，是因?yàn)楫?dāng)時(shí)的公司法當(dāng)中并沒有關(guān)于法人人格否認(rèn)這一制度的規(guī)定，也就是說廈門市中級(jí)人民法院實(shí)質(zhì)上是通過超越法律、自行創(chuàng)制裁判規(guī)則的方式做出了判決。

由于我國是成文法傳統(tǒng)的國家，成文法通過抽象的概念形成規(guī)則，勢(shì)必會(huì)與社會(huì)的復(fù)雜形成矛盾。這就決定了成文法的不周延和法律漏洞的必然存在。正如本案當(dāng)中，第二被告謝得財(cái)通過操縱、控制第一被告喜洋洋公司， 利用法人獨(dú)立人格有限責(zé)任逃避債務(wù)，企圖鉆法律空子牟取不正當(dāng)利益就是一例。

我國裁判的邏輯模型

通常而言，法官在通過法律適用解決案件時(shí)所遵循的邏輯模型是一個(gè)三段論的演繹推理?？枴だ瓊惔姆Q之為“確定法效果的三段論法”。其基本推理形式如下：

假使任何一個(gè)案件事實(shí)實(shí)現(xiàn)T，則應(yīng)賦予其法效果R。（大前提）

特定案件事實(shí)實(shí)現(xiàn)（或不能實(shí)現(xiàn)）T，換言之，其系（或不是）T的一個(gè)“事例”。（小前提）

則S應(yīng)（或不應(yīng)）賦予法效果R。（結(jié)論）

這一過程的簡單表述方式如下： 大前提： T—R；小前提： S=T；結(jié)論： S—R。

然而在該案中，法官通過查詢相關(guān)法律，根本找不到當(dāng)事人所主張的法人人格混同的規(guī)定，難以形成裁判所依據(jù)的大前提。在司法實(shí)踐中，面對(duì)這種欠缺相應(yīng)規(guī)則的情形，法官往往以“于法無據(jù)”為由裁定不予受理或裁定駁回當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求。這樣做不僅沒能使糾紛得已解決，而且與“法官不得拒絕裁判”“司法最終原則”相抵觸。

法律漏洞的裁判方法

本案雙方當(dāng)事人對(duì)于案件事實(shí)沒有爭議，雙方爭議的焦點(diǎn)僅限于法人人格否認(rèn)部分，下面筆者僅就這一部分為例來討論針對(duì)法律漏洞的裁判方法。

法律漏洞，我國臺(tái)灣學(xué)者譯自德國文獻(xiàn)，稱其為“法律體系上之違反計(jì)劃的不圓滿狀態(tài)” 。法律漏洞是指法律規(guī)范具有不合目的性，即規(guī)定本身未能反映法律規(guī)定本身所追求的目的和宗旨，導(dǎo)致“應(yīng)然”與“實(shí)然”的不一致狀態(tài)?！皯?yīng)然”是評(píng)定是否有法律漏洞存在的硬性標(biāo)準(zhǔn)，而這種評(píng)定是通過應(yīng)然與實(shí)然的比較進(jìn)行的，兩者相差就是存在法律漏洞。所以，法律漏洞并非法外空間，而是法內(nèi)空間。

本案股東謝得財(cái)濫用其對(duì)喜洋洋公司、永昌榮公司的控制權(quán)，使得兩公司喪失了自身獨(dú)立意志，完全成為了其股東個(gè)人的工具，并由此嚴(yán)重地?fù)p害了公司債權(quán)人的利益，因此被認(rèn)定為法律漏洞。

當(dāng)然，法官在進(jìn)行法律續(xù)造時(shí)，不是完全自由沒有限度的。

（一）法官在進(jìn)行法律續(xù)造時(shí)必須依據(jù)一定的步驟和方法。當(dāng)遇見法律漏洞時(shí)，要優(yōu)先采用類推適用或目的性擴(kuò)張來尋找裁判依據(jù)，不得徑直行使自由裁量，進(jìn)行法律續(xù)造創(chuàng)制法律。只有窮盡一切解釋和方法之后，才可以采取法律續(xù)造的方法尋找裁判依據(jù)。

（二）嚴(yán)格制作裁判文書，寫清事實(shí)和裁判理由，裁判推理過程公開化，并充分賦予當(dāng)事人上訴權(quán)。

（三）完善訴訟外制度制約，保證法官司法獨(dú)立，免受不正當(dāng)干預(yù)，是法官能夠公正不偏私的依據(jù)法理公序良俗判案。另外，法律續(xù)造是一項(xiàng)專業(yè)性很強(qiáng)的活動(dòng)，必須提高法官的業(yè)務(wù)素質(zhì)和知識(shí)水平。

（四）法官創(chuàng)制法律作為裁判依據(jù)，僅限于對(duì)個(gè)案的裁判，既不能創(chuàng)設(shè)一般性規(guī)范，更不能進(jìn)行政策上和政治性考量，不能逾越司法權(quán)限，干預(yù)立法權(quán)限。

（五）法律續(xù)造只能在既有的法律秩序之內(nèi)運(yùn)作，所造之法可以背離某一具體法律精神，但不得違背國家整體法律秩序。

法律漏洞在現(xiàn)有成文法體系下是不可避免的，社會(huì)不斷發(fā)展，新的社會(huì)關(guān)系不斷涌現(xiàn)，但出于秩序的考量，正義的維護(hù)，法官不能逃避裁判，必須利用自身的法律素養(yǎng)做出合乎憲法的裁判，定紛止?fàn)?。遵從上述法律漏洞的裁判方法，案件的裁判才能減少法官主觀性，使評(píng)價(jià)結(jié)果獲得普遍性認(rèn)可，經(jīng)得起事后的審查和批評(píng)。

（作者單位：中國政法大學(xué)法律碩士學(xué)院）