季璟曄 劉凌釩

【摘 要】傳統(tǒng)民法理論認(rèn)為，“共有”指數(shù)人按其應(yīng)有部分，對(duì)于一物享有所有權(quán)，其中“應(yīng)有部分”指一個(gè)所有權(quán)之分量的一部分。[1]我校李錫鶴老師對(duì)此有不同觀點(diǎn)，認(rèn)為：“共有”是兩個(gè)以上主體對(duì)同一未分割物的各個(gè)份額分別享有所有權(quán)。作為法律確認(rèn)的行為資格，權(quán)利不能分享。共有物無所有人和所有權(quán)。[2]在此，本文認(rèn)為：堅(jiān)持傳統(tǒng)共有理論有其合理性，李老師對(duì)傳統(tǒng)理論的若干批評(píng)有待商榷。

【關(guān)鍵詞】共有；所有人；所有權(quán)

一、引言

霍姆斯認(rèn)為：“法律的生命不是邏輯，而是經(jīng)驗(yàn)?！?[3]

“懂得如何做”與“做”不僅并不相等，而且兩者還不具有必然的因果關(guān)系。[4]亦即，重要的問題在于改造世界。[5]所有的理論都只是人們理解、改造自己的生存世界的工具。理論對(duì)于人類來說并不具有神圣意味，其全部意義僅僅在于能夠幫助我們生活得更好。因此，“我們想的應(yīng)當(dāng)是事而不是詞”。[6]

二、傳統(tǒng)民法的共有理論的合理性

李錫鶴老師認(rèn)為：“權(quán)利可以分割，不能分享?！?[7] “權(quán)利是法律確認(rèn)的行為資格。行為是意志的表現(xiàn)。意志是自主的，獨(dú)立的。兩個(gè)以上主體可以有共同的意志（即意志相同） ，但無法共有一個(gè)意志，分享一個(gè)行為資格。因此不存在‘部分權(quán)利的概念，也不存在‘部分所有權(quán)的概念。這意味著包括所有權(quán)在內(nèi)的任何權(quán)利都不能從量上分割。” [8]對(duì)此筆者認(rèn)為：李老師對(duì)于傳統(tǒng)共有理論的批判并不妥當(dāng)，有待商榷，理由如次：

（一）權(quán)利的本質(zhì)不是資格，而是法律保護(hù)之利益，故可分

李老師在《民法哲學(xué)論稿》一書第八章“民事意志實(shí)現(xiàn)的可能性和必要性——民事權(quán)利和民事義務(wù)”中提出：“從現(xiàn)象上看，權(quán)利是法律確認(rèn)的為某一行為的可能性，或者說法律確認(rèn)的某一行為的資格···從本質(zhì)上看，權(quán)利是法律確認(rèn)的權(quán)利主體實(shí)現(xiàn)自己的意志的可能性，或者說法律確認(rèn)的權(quán)利主體的意志的實(shí)現(xiàn)資格。” [9]若權(quán)利確為法律確認(rèn)的行為資格，則依其性質(zhì)固然不可分，而依民法學(xué)界通說的觀點(diǎn)：“權(quán)利云者，依法律之擔(dān)保，得貫徹主張某利益之可能性也。” [10]若依此通說，權(quán)利的本質(zhì)既然是一種利益，自然是可分的。

關(guān)于權(quán)利的本質(zhì)為何，傳統(tǒng)理論歷來有不同觀點(diǎn)，舉其要著有：1.“意思說”。此說由薩維尼主張，認(rèn)為權(quán)利的本質(zhì)是權(quán)利人的意思。2.“利益說”。此說由耶林主張，認(rèn)為權(quán)利的本質(zhì)是一種客觀利益。3.“意思利益折中說”。認(rèn)為權(quán)利的本質(zhì)是權(quán)利人保護(hù)其利益的意思，或者是權(quán)利人依其意思所保護(hù)的利益。4.“法力說”。此說由梅克爾提出，認(rèn)為權(quán)利為法律確認(rèn)保障之利益。其中“法力說”系當(dāng)前大陸法系民法學(xué)界之通說。

李錫鶴老師認(rèn)為：“‘意思說一直受到批判，其實(shí)‘意思說基本上揭示了權(quán)利的本質(zhì)——自由，但在表述上不十分準(zhǔn)確。權(quán)利是行為資格，也就是行為自由，不是意思自由（確切地說，應(yīng)表述為意志自由）。權(quán)利的本質(zhì)是意志的實(shí)現(xiàn)自由，也不是意志自由……‘意思說實(shí)際上應(yīng)稱‘自由說?！?[11]，并依其個(gè)人理解對(duì)“意思說”作出修正，提出所謂權(quán)利本質(zhì)的“自由說”。而對(duì)此問題，筆者所持觀點(diǎn)為“法力說”，進(jìn)而得出共有物所有權(quán)可分的結(jié)論，因此下文主要就“意思說”（自由說）與“法力說”兩種觀點(diǎn)并結(jié)合李老師所著的《民法哲學(xué)論稿》進(jìn)行分析討論。

1.關(guān)于“意思說”

“意思說”將權(quán)利的本質(zhì)歸于權(quán)利人的意思，其不足之處有二：

第一、“意思說”難以解釋未成年人及精神病人在本身不具備意思能力的情形下如何能夠作為民事權(quán)利的主體。對(duì)此李錫鶴老師認(rèn)為：“所謂權(quán)利的本質(zhì)是權(quán)利實(shí)現(xiàn)意志的自由，并不等于權(quán)利的取得、變更或喪失必然取決于權(quán)利主體的意思…某項(xiàng)權(quán)利的取得、變更或喪失雖然未必取決于當(dāng)事人的意志，但當(dāng)事人享有該項(xiàng)權(quán)利，就是享有行使該項(xiàng)權(quán)利的行為資格是無疑的，也就是說，當(dāng)事人享有實(shí)現(xiàn)為該權(quán)利行為的意志的資格即自由是無疑的。” [12]此外，李老師在其著作《民法哲學(xué)論稿》第一章第二節(jié)“人格的本質(zhì)”中提出：“現(xiàn)代法律通過直接或間接為無行為能力人和限制行為能力人規(guī)定監(jiān)護(hù)人，實(shí)現(xiàn)他們的主體資格…從法理上說，這意味著法律規(guī)定了無行為能力人以監(jiān)護(hù)人的意志為自己的意志或部分意志…可見，從法理上說，無行為能力人和限制行為能力人之所以能成為主體，正式因?yàn)榇嬖谝庵尽?。[13]對(duì)于李老師的上述觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為：他人的意志終究是他人的意志，永遠(yuǎn)不可能成為權(quán)利人自己的意志。所謂代理，系指受別人委托，代表其進(jìn)行某種活動(dòng)。因此無論是法定代理還是委托代理，代理人以被代理人名義所從事的任何民事行為的內(nèi)容體現(xiàn)的都是代理人的意志，而非本人的意志。法律為無、限制民事行為能力人規(guī)定監(jiān)護(hù)人其本意并非是要視代理人的意志為本人的意志，而是規(guī)定由他人代本人行使其民事權(quán)利，以保護(hù)其合法正當(dāng)權(quán)益而已。以精神病人為例，試想法律承認(rèn)精神病人的民事權(quán)利竟是因?yàn)榉烧J(rèn)為精神病人具有自由意志，顯然有悖常理。可見此處李老師為“意思說”所做的辯解難以令人信服。

第二、“意思說”難以解釋一些不依當(dāng)事人意思而成立的法定權(quán)利何以存在。對(duì)此李老師未能在其著作中作出正面回應(yīng)，只是提出：“所謂‘不依賴當(dāng)事人意思的法定權(quán)利，指不依賴當(dāng)事人意思取得之權(quán)利，還是指無行為能力人和限制行為能力人享有之權(quán)利？但無論哪一種，都不能否認(rèn)享有權(quán)利就是享有實(shí)現(xiàn)自己的意志的自由”[14]，但未能對(duì)上述觀點(diǎn)作出論證。

事實(shí)上，從李錫鶴老師論著中的多處表述不難看出，老師對(duì)于傳統(tǒng)民法理論的“意思說”的含義理解本身就存在比較大的偏差——李老師在其著作中提出：“‘意思說所謂的意思自由，指個(gè)人意思所能自由支配的范圍，顯然，這一‘自由只能是法律確認(rèn)的行為自由。自由的依據(jù)就在于個(gè)人的意思（其實(shí)是行為）符合法律”[15]，可見李老師并不了解傳統(tǒng)理論中“意思說”得以提出之前提基礎(chǔ)——“權(quán)利先存說”，即認(rèn)為權(quán)利先于法律而存在。應(yīng)當(dāng)看到，承認(rèn)“意思說”意味著認(rèn)可“權(quán)利先存說”，而在承認(rèn)“權(quán)利先存說”的大前提下，試問權(quán)利既已先于法律而存在，則法律又如何能夠“越俎代庖”，對(duì)權(quán)利人的“行為自由”加以“確認(rèn)”，并為權(quán)利人所謂的“意思自由”提供“依據(jù)”？李老師基于對(duì)傳統(tǒng)理論關(guān)于權(quán)利本質(zhì)的“意思說”的誤解提出了關(guān)于權(quán)利本質(zhì)的“自由說”，其合理性不免存疑。

2.關(guān)于“法力說”

“法力說”認(rèn)為，權(quán)利為法律之創(chuàng)造，其本質(zhì)為法律所保護(hù)之利益。李老師在其著作對(duì)利益說的批判中提出：“‘利益說認(rèn)為，權(quán)利是法律確認(rèn)的一種行為的可能性，但這一行為的目的是行為人自己的利益”[16]，進(jìn)而提出“利益說”只能解釋權(quán)利人所實(shí)施的對(duì)自己有利的行為，不能解釋權(quán)利人所做的不利于及的行為，如贈(zèng)與、捐助、舍己救人等等的結(jié)論。之后在《民法哲學(xué)論稿》有關(guān)“法力說”的批判中，李老師沿用了這一觀點(diǎn)。

對(duì)此筆者認(rèn)為：前文已述，依通說觀點(diǎn)，“權(quán)利云者，依法律之擔(dān)保，得貫徹主張某利益之可能性也”[17]，這里所說的“得貫徹主張某利益之可能性”系指權(quán)利的享有本身可能為權(quán)利主體帶來一定的人身或財(cái)產(chǎn)利益，而并非指權(quán)利行使的目的或結(jié)果必須對(duì)權(quán)利人有利，否則就不得行使權(quán)利或者行使的就不是權(quán)利。換句話說，享有權(quán)利本身對(duì)權(quán)利人有利并不意味著權(quán)利行使的結(jié)果必然對(duì)權(quán)利人有利——李老師對(duì)于“利益說”及“法力說”的批判顯然混淆了“權(quán)利享有”與“權(quán)利行使”的概念，對(duì)于傳統(tǒng)理論關(guān)于權(quán)利本質(zhì)的“利益說”與“法力說”認(rèn)識(shí)存在缺失，是故其質(zhì)疑不能成立。

（二）共有物存在所有權(quán)，共有權(quán)概念的提出沒有必要

對(duì)此李老師認(rèn)為：共有物歸屬于全體所有人，并不意味著共有物的所有權(quán)歸屬于全體所有人，而是指“體共有人分別行使自己的共有人權(quán)利，可發(fā)生行使共有物所有權(quán)的效力。因此，共有物的所謂‘所有權(quán)，其實(shí)是各共有人分別行使自己的共有人權(quán)利的結(jié)果，不是一個(gè)現(xiàn)實(shí)的直接的行為資格。無人享有共有物的所有權(quán)。嚴(yán)格說來，共有物無所有人，也無所有權(quán)”[18]，從而李老師提出共有人的權(quán)利“只包括對(duì)自己共有份額的所有權(quán)，對(duì)共有物的共有權(quán)，以及對(duì)其他共有人的共有份額的先買權(quán)”[19]，但是筆者認(rèn)為：前文已述，權(quán)利之本質(zhì)為法律保護(hù)之利益，故有其可分性。所有權(quán)既然可以做量的分割，那么共有關(guān)系中共有人就其應(yīng)有部分的“部分所有權(quán)”就得以成立，而共有實(shí)際就是前述之“部分所有權(quán)”的聯(lián)合，從而共有物有所有權(quán)，不必在傳統(tǒng)理論之外另創(chuàng)一“共有權(quán)”概念予以解釋。

【參考文獻(xiàn)】

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[4]蘇力.可別成了“等待戈多”——關(guān)于中國“后現(xiàn)代主義法學(xué)研究”的一點(diǎn)感想或提醒[J]. 南京大學(xué)法律評(píng)論，2000（2）：143，144.

[5]馬克思恩格斯選集[M].北京：人民出版社，1972：19.

[6]Holmes ，Jr. Law and the Court. in The Mind and Faith of Justice Holmes： His Speeches . E ssays. Letters and Judicial Opinions. p.389.

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[10] [17]史尚寬. 民法總論[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2000：18.