魏計(jì)星

摘 要 在共同犯罪中，身份對于共同犯罪的定罪和共同犯罪人的量刑問題都有很大影響。對于不同身份者能否一起構(gòu)成純正身份犯的共同正犯，學(xué)理界存在不同的認(rèn)識。筆者認(rèn)為無身份者與有身份者能夠構(gòu)成真正身份犯的共同實(shí)行犯，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情況，區(qū)別對待。

關(guān)鍵詞 身份 身份犯 共同犯罪

一、身份犯概說

（一）刑法上的身份

刑法中的身份，又可稱為刑法意義上的身份，是基于刑事法律關(guān)系而產(chǎn)生的、影響定罪量刑并由刑事法律規(guī)范加以規(guī)定的法律身份。世界上許多國家和地區(qū)都在刑法中對身份作了規(guī)定，但是有關(guān)身份的法定概念卻極為罕見。惟一稱得上法定概念的是日本昭和27年9月19日最高裁判所刑事判例集第6卷中的解釋，該解釋認(rèn)為：“所謂身份，并不限于男女性別、本國人還是外國人、親屬關(guān)系、具有公務(wù)員資格之類的關(guān)系，而是泛指與一定犯罪行為有關(guān)的犯人的人與人關(guān)系的這種特殊地位或狀況?！蔽覈F(xiàn)行刑法中沒有身份的法定概念，也沒有涉及身份的一般規(guī)定，只有學(xué)界對身份的界定。我國學(xué)者對刑法中身份的界定是廣義的解釋，即將除資格之外的一些特定關(guān)系也納入身份的范疇，當(dāng)然，對于犯罪目的等主觀要素，我國刑法理論一致認(rèn)為不屬于身份。筆者以為，刑法中的身份，是指刑法規(guī)定的，影響犯罪主體定罪量刑的特定的個(gè)人要素。

（二）身份犯

1、身份犯的概念

我國刑法分則中規(guī)定了要求行為人必須具備特定的身份才能構(gòu)成犯罪，這類犯罪就是身份犯。我國刑法學(xué)界對于身份犯的概念認(rèn)識基本是一致的，都是認(rèn)為身份犯是指某種犯罪是以犯罪主體必須具備特殊身份或者某種刑罰的加減必須具備某種特殊身份。高銘暄教授認(rèn)為，“犯罪的特殊主體從其對定罪量刑的作用看，有作為犯罪構(gòu)成要件的特殊主體和影響刑罰輕重的特殊主體。作為犯罪構(gòu)成要件的特殊主體，即這種主體為該種犯罪構(gòu)成的必要要件，不具備這種條件，該種犯罪就不能成立……影響刑罰輕重的特殊主體，又可分為從寬處罰的特殊主體和從嚴(yán)處罰的特殊主體”。

對于身份犯的把握應(yīng)該將其看作是一種犯罪類型下的犯罪構(gòu)成要件，而刑法中的身份與身份犯中的身份是不同的，刑法中的身份研究了對定罪和量刑的具有特定影響的個(gè)人因素，但是身份犯作為一種犯罪類型，必須是行為人的特定身份作為某種罪名所具備的構(gòu)成要件。據(jù)此筆者認(rèn)為身份犯是指某種犯罪是以犯罪主體必須具備特殊身份或者某種刑罰的加減必須具備某種特殊身份。

2、身份犯的分類

關(guān)于身份犯的種類，理論界有如下幾種分類：

（1） “根據(jù)犯罪主體的身份對定罪量刑的影響情況，將身份犯劃分為純正身份犯和不純正身份犯”。這是迄今為止，理論界最普遍的一種關(guān)于身份犯的分類。所謂純正身份犯，也叫真正身份犯，是指刑法規(guī)定的必須具有一定身份的犯罪主體才能成立的犯罪，如我國《刑法》分則第九章中的讀職罪。所謂不純正身份犯，也叫不真正身份犯，是指具有一定身份或者特定關(guān)系的人實(shí)施某種構(gòu)成要件的行為，相比較于無身份或特定關(guān)系的人實(shí)施該構(gòu)成要件的行為，發(fā)生刑罰加重、減輕或者免除其刑罰的情形。如我國刑法規(guī)定的非法拘禁罪。

（2）“根據(jù)刑法中規(guī)定的身份犯的犯罪構(gòu)成要件的內(nèi)容是否要求具有特定身份的主體去親自實(shí)施，將身份犯劃分為排他性身份犯和非排他性身份犯?！彼^排他性身份犯，是指刑法中規(guī)定必須由具有特定身份的犯罪主體親自完成的犯罪，如意大利刑法中的亂倫罪，其犯罪主體只能由直系卑親屬、尊親屬、直系姻親或者兄弟姐妹構(gòu)成。所謂非排他性身份犯，是指某種可以由具有特定身份的人與無特定身份的人共同實(shí)施的身份犯罪，我國刑法規(guī)定的大多數(shù)身份犯都屬于非排他性身份犯。

（3）根據(jù)犯罪主體特定身份的自然性和法定性要求不同，將身份犯劃分為自然身份犯和法定身份犯。所謂自然身份犯，是指刑法所規(guī)定的基于犯罪主體的自然身份而構(gòu)成的身份犯罪，如強(qiáng)奸罪、虐待罪的犯罪主體即為自然身份，因此，該類犯罪為自然身份犯。所謂法定身份犯，是指基于法律賦予的身份而構(gòu)成的犯罪，如讀職犯罪的主體即為法定身份。

二、純正身份犯與共同犯罪

（一）無身份者與有身份者能否一起構(gòu)成純正身份犯的共同正犯

“所謂共同正犯，是指二人以上共同實(shí)行犯罪的情況。要成立共同正犯，就必須是二人以上主觀上有共同實(shí)行的意思（意思的聯(lián)絡(luò)），客觀上有共同實(shí)行的事實(shí)（行為的分擔(dān)）。”

無身份者可以構(gòu)成有身份者實(shí)施的純正身份犯的教唆犯或幫助犯，這在刑法理論和刑法實(shí)踐中屬于通說。但無身份者能否與有身份者一起構(gòu)成共同正犯，在刑法理論上一直存在激烈爭議。各國刑法學(xué)界有以下幾種主要觀點(diǎn)：

1、肯定說。該說認(rèn)為，“共犯”包括共同正犯在內(nèi)。大谷實(shí)教授認(rèn)為：“無身份者與有身份者共謀加功于該犯罪，能夠解釋成立共同正犯?！逼鋵⒐餐缸飳?shí)行行為分為并進(jìn)的實(shí)行行為和分擔(dān)的實(shí)行行為，認(rèn)為，對于只要行為人具有某種特定身份就可單獨(dú)實(shí)施的犯罪如刑訊逼供罪，無特定身份者和有特定身份者在共同實(shí)行這些犯罪行為時(shí)，各自的行為均獨(dú)立具備全部構(gòu)成要件，可以成為這些犯罪的共同實(shí)行犯。對于不僅需要行為人具有某種特定身份還要求行為人必須利用其特定身份才能單獨(dú)實(shí)施的犯罪如受賄罪，無特定身份者和有特定。身份者在共同實(shí)行這些犯罪行為時(shí)，各自的行為不以實(shí)施全部犯罪構(gòu)成要件為必要，各共犯的行為存在分工且互相補(bǔ)充，能夠形成一個(gè)完全符合犯罪構(gòu)成要件的整體實(shí)行行為，故也可以構(gòu)成共同實(shí)行犯。

2、否定說。該說認(rèn)為“根據(jù)身份而承擔(dān)了一定義務(wù)的人，若違反該義務(wù)就要受到處罰。這是純正身份犯的本質(zhì)。所以，不具有身份的人不論是單獨(dú)正犯或是共同正犯，都不能成為純正身份犯的正犯。身份的連帶性不能如此超越純正身份犯的本質(zhì)?！薄熬哂刑囟ㄉ矸莸娜伺c沒有特定身份的人之所以不能構(gòu)成法律要求犯罪主體具有特定身份的犯罪的共同實(shí)行犯，就在于沒有特定身份的人不可能實(shí)施法律要求犯罪主體具有特定身份的犯罪的實(shí)行行為，因?yàn)樯矸菔欠缸镏黧w的構(gòu)成要素之一，身份決定著犯罪主體的性質(zhì)?！?/p>

3、折中說。該說認(rèn)為，從性質(zhì)上看，某些真正身份犯的實(shí)行行為，無特定身份者不可能實(shí)際參與，故不可能成為該身份犯的實(shí)行犯，如背叛國家罪。少數(shù)實(shí)行行為是復(fù)雜行為（由兩個(gè)以上的行為組成）的身份犯，雖然無特定身份者離開特定身份者的行為不可能最終完成，但可以實(shí)施部分實(shí)行行為，故可以成為該身份犯的實(shí)行犯，如強(qiáng)奸罪。

筆者認(rèn)為折中說更加合理。折中說就肯定說、否定說中間的缺陷提出了分情況討論的見解，這樣既解決了肯定說將主客觀聯(lián)系拋棄，無法區(qū)分共犯正犯與教唆犯和從犯的問題，又能對否定說中認(rèn)為的無身份者由于缺乏身份要件不可能與有身份者構(gòu)成共同正犯的錯(cuò)誤理解進(jìn)行了修正。因此某些真正身份犯的實(shí)行行為，無特定身份者不可能實(shí)際參與，故不可能成為該身份犯的實(shí)行犯，如背叛國家罪。少數(shù)實(shí)行行為是復(fù)雜行為（由兩個(gè)以上的行為組成）的身份犯，雖然無特定身份者離開特定身份者的行為不可能最終完成，但可以實(shí)施部分實(shí)行行為，故可以成為該身份犯的實(shí)行犯。

（二）不同身份者共同實(shí)施純正身份犯的定性與處罰

目前我國刑法理論界和司法實(shí)踐上對此問題有著不同的主張：

1、主犯決定說

該說認(rèn)為當(dāng)無身份者與有身份者共同實(shí)施真正身份犯時(shí)，應(yīng)按照共同犯罪中主犯犯罪行為的基本特征來確定共同犯罪的性質(zhì)。主犯是有身份者，應(yīng)按有身份者所構(gòu)成之罪定罪；主犯是無身份者，應(yīng)按無身份者所構(gòu)成之罪定罪。

2、身份犯說

該說認(rèn)為對無身份之人與有身份之人共同犯罪的，應(yīng)以真正身份犯之罪對各共同犯罪人定罪處罰。論者認(rèn)為，身份犯說不僅符合共同犯罪定罪的原理，而且與犯罪構(gòu)成理論的基本原理貼切，如依有身份者的行為性質(zhì)定罪，遵循了共同犯罪的原則原理，符合共同犯罪的主客觀要件及其對定罪的要求，不至于人為的割裂案件的整體和降低無身份者本來的罪責(zé)。雖然該說充分注重有身份者在共同犯罪中的作用，具有一定的合理性，但該說也存在一定的弊端，甚至不能貫徹始終。我國刑法中關(guān)于純正身份犯的規(guī)定主要有兩種情況：一是有的純正身份犯要求行為人只要具有某種身份即可構(gòu)成刑法分則規(guī)定的特定犯罪；二是有的純正身份犯不僅要求行為人具有某種身份，而且將利用其身份實(shí)施犯罪行為作為犯罪成立的必要要件，如刑法第385條規(guī)定的受賄罪要求國家工作人員“利用職務(wù)上的便利”，這樣，若是無身份者與有身份者共同實(shí)施犯罪，而法律又將其分別規(guī)定為不同的犯罪，就不能依照有身份者的實(shí)行行為定罪量刑。

3、區(qū)別對待說

這種觀點(diǎn)認(rèn)為在無身份者與有身份者共同實(shí)施犯罪的情況下，對無身份者以無身份之罪定罪，有身份者以有身份之罪定罪。

該說注重對不同情況進(jìn)行具體問題具體分析的研究方法值得肯定。但其缺點(diǎn)在于，脫離共同犯罪的理論來解決問題，而且不同身份的人所對應(yīng)的不同罪名有的有很大差異，分別定罪會讓二人在量刑上有很大差異。分別定罪說過分強(qiáng)調(diào)不同身份對犯罪的作用以及法律的特別規(guī)定，忽視共同犯罪的整體性和共同犯罪人之間的聯(lián)系。對于有身份者和無身份者共同實(shí)施犯罪，二者有共同的犯罪故意，實(shí)施了共同的犯罪行為，在定罪量刑上卻分別定罪，這種人為的割裂二者之間的客觀聯(lián)系，違背共同犯罪理論的做法是不可取的。此外，法律對無特定身份者的行為如果沒有明文規(guī)定的情況下，此時(shí)就無法對無身份者追究其刑事責(zé)任，這無疑放縱了犯罪。

4、犯罪客體說

該說認(rèn)為決定共同犯罪性質(zhì)的是共同犯罪行為所侵犯的客體。這就是說，對共犯行為的定性不可能超出各共同犯罪人所觸犯的相關(guān)罪名的范圍，但到底定哪個(gè)罪名，應(yīng)看整個(gè)共同犯罪行為主要侵犯了哪一個(gè)客體?！皼Q定共同犯罪性質(zhì)的是共同犯罪行為所侵犯的客體的內(nèi)容特別是結(jié)構(gòu)?！?/p>

犯罪客體說符合我國刑法以犯罪客體決定犯罪性質(zhì)的理論，但該說也存在一定缺陷：論者所說主要客體決定犯罪的性質(zhì)通常是針對單獨(dú)犯罪而言，但是社會現(xiàn)象包羅萬象并且處于不斷發(fā)展變化中，司法實(shí)踐中的案件亦是千差萬別。該說無法解釋實(shí)踐中二人以上共同實(shí)施侵犯多個(gè)不同客體且涉及不同罪名的情況。

5、實(shí)行行為決定說

該說主張，“共犯的性質(zhì)取決于實(shí)行犯實(shí)行行為的性質(zhì)，因此，應(yīng)以共同犯罪的實(shí)行犯實(shí)行何種構(gòu)成要件的行為為根據(jù)來確定整個(gè)共同犯罪的性質(zhì)?！?/p>

“實(shí)行行為決定說也有缺陷，如果有身份者和無身份者都是實(shí)行犯罪，問題同樣得不到解決?！贝送?，該說也違背了罪刑相適應(yīng)原則。當(dāng)有身份者是實(shí)行犯的時(shí)候，就會定身份犯罪，對于非身份者有加重刑事責(zé)任之嫌；而當(dāng)非身份者是實(shí)行犯的時(shí)候，就會定非身份犯罪，這對于有身份者，又有輕縱之嫌。

筆者認(rèn)為，不同身份者共同實(shí)施純正身份犯時(shí)如何定罪，關(guān)鍵在于考察二人在共同犯罪的過程中利用的是何種身份，并以此來確定各自的罪名。第一，如果國家工作人員與公司企業(yè)人員相互勾結(jié)，分別利用各自的身份或職務(wù)之便，共同非法占有單位財(cái)務(wù)的，由于行為人并未互相利用對方的身份，對于該種情況，區(qū)別對待說是可取的，對國家工作人員定貪污罪，對公司企業(yè)人員定職務(wù)侵占罪；第二，如果國家工作人員與公司、企業(yè)人員相互勾結(jié)，共同利用國家工作人員的身份之便，共同非法占有單位財(cái)物的，由于在共同犯罪中，只有國家工作人員的身份發(fā)揮了作用，因此不論是國家工作人員還是公司、企業(yè)人員都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定成立貪污罪。相反，在國家工作人員與公司、企業(yè)人員相互勾結(jié)，共同利用公司、企業(yè)人員的身份之便，共同非法占有單位財(cái)物的，由于在這種情況下，國家工作人員的身份條件并未實(shí)際發(fā)揮作用，因此對于國家工作人員、公司、企業(yè)工作人員都應(yīng)當(dāng)認(rèn)為成立職務(wù)侵占罪；第三，在國家工作人員與公司、企業(yè)人員相互勾結(jié)，相互利用各自的身份或職務(wù)之便，共同非法占有單位財(cái)物的，由于雙方行為人的身份在共同犯罪過程中都發(fā)揮了作用，因此無論是國家工作人員還是公司、企業(yè)工作人員，既成立貪污罪也成立職務(wù)侵占罪。但是，行為人畢竟只實(shí)施了一個(gè)行為，屬于一行為觸犯數(shù)罪名的情形，成立我國刑法理論上的想象競合犯，根據(jù)從一重的處斷原則，最終應(yīng)當(dāng)按照貪污罪論處。

三、結(jié)語

無身份者與有身份者能夠構(gòu)成真正身份犯的共同實(shí)行犯，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情況，區(qū)別對待。凡是無身份者能夠參與真正身份犯的部分實(shí)行行為的，無身份者可以與有身份者構(gòu)成共同實(shí)行犯；凡是無身份者根本不能參與真正身份犯的實(shí)行行為的，就不能與有身份者夠成共同實(shí)行犯。無身份者與有身份者共同實(shí)行犯罪的定罪問題，不能一概而論，需要具體分析。對于那些不僅要求行為人具有特定身份，而且要求其利用自己的身份才能成立的真正身份犯，當(dāng)無身份者與有身份者共同犯罪，而且犯罪的實(shí)施利用了有身份者的身份的，應(yīng)當(dāng)按照身份犯定罪；對于那些只要求行為人具有特定身份即可，并不以利用其身份為構(gòu)成要件的真正身份犯，身份并不存在利用的問題，應(yīng)分別定罪。

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（作者單位：中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院）