張貴周

摘 要 《反不正當競爭法》自上世紀90年代頒布施行以來，歷經(jīng)二十載。它保障了國家經(jīng)濟的健康有序運行，同時也暴露了許多亟待解決的問題。特別是在《反壟斷法》頒布實施以來，其中問題的解決更是迫在眉睫。在新《反不正當競爭法》即將問世之際，本文對其修改完善提幾點看法。

關鍵詞 反不正當競爭 反壟斷

一、厘清《反不正當競爭法》與《反壟斷法》的界限

《反不正當競爭法》之運行，用形象之比喻乃“拍蒼蠅”。其旨在在誠實信用原則的指導下規(guī)范社會經(jīng)濟秩序，規(guī)范自由競爭。而現(xiàn)在實行的《反不正當競爭法》規(guī)定的11種不正當競爭行為中，第六條禁止壟斷經(jīng)營、第七條禁止行政壟斷、第十一條禁止傾銷行為、第十三條禁止搭售和第十五條招投標之禁止規(guī)定卻是實實在在的“打老虎”，理應屬于《反壟斷法》之調(diào)整范圍。由于我國《反不正當競爭法》頒行之初肩負著雙重任務，但隨著經(jīng)濟社會不斷發(fā)展以及《反壟斷法》的出臺，此種立法體制明顯造成了二者的交叉與混亂，厘清二者之界限刻不容緩?，F(xiàn)逐條簡要分析：

（一）剔除第六條禁止反壟斷經(jīng)營之規(guī)定，將其納入《反壟斷法》之調(diào)整范圍。

壟斷經(jīng)營是指公用企業(yè)或者其它依法具有獨占地位的經(jīng)營者，限定他人購買其指定的經(jīng)營商品，以排擠其他經(jīng)營者的公平競爭的行為。此規(guī)定與《反壟斷法》第三章濫用市場支配地位的有關規(guī)定相沖突，應將其剔除。

（二）剔除第七條禁止行政壟斷之規(guī)定，將其納入《反壟斷法》之調(diào)整范圍。

所謂行政壟斷，是指政府及其所屬部門濫用行政權力，限定他人購買其指定的經(jīng)營者的商品，限制其他經(jīng)營者正當?shù)慕?jīng)營活動。由于《反壟斷法》已對其作出有關規(guī)定，盡管在中國現(xiàn)有體制下，該規(guī)定讓法律在強權面前顯盡卑微，但我相信在經(jīng)濟體制的不斷完善及學者們的不斷努力下，對行政壟斷的規(guī)制將勢不可擋。

（三）剔除第十一條禁止傾銷有關規(guī)定，將其納入《反壟斷法》之調(diào)整范圍。

傾銷乃經(jīng)營者以排擠競爭對手為目的，以低于成本的加個銷售商品。關于禁止傾銷的有關規(guī)定，《反壟斷法》第三章濫用支配地位第一款第二項已經(jīng)明確。因此，應將其從《反不正當競爭法》中剔除。

（四）剔除第十三條禁止搭售有關規(guī)定，將其納入《反壟斷法》之規(guī)定。

搭售行為是指經(jīng)營者銷售商品，違背購買者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的條件。將搭售行為剔除之原因在于搭售行為的前提是具有市場支配地位，而搭售本身便是濫用市場支配地位的一種表現(xiàn)，理應歸屬《反壟斷法》調(diào)整，同時《反壟斷法》第三章濫用是市場支配地位第十七條第一款第五項也對此行為作出具體規(guī)定。

（五）剔除第十五條招投標之禁止規(guī)定，將其納入《反壟斷法》調(diào)整范圍。

《反不正當競爭法》第十五條招投標之禁止規(guī)定主要規(guī)制投標者串通投標抬高標價或壓低標價以及招標者和投標者相互勾結，以排擠競爭對手的公平競爭的行為。本條第一款之規(guī)定主要涉及橫向壟斷問題，理應屬于《反壟斷法》第二章壟斷協(xié)議第十三條橫向壟斷協(xié)議之調(diào)整范圍。本條第二款規(guī)定主要涉及縱向壟斷問題，理應歸屬《反壟斷法》第二章第十四條縱向壟斷協(xié)議之調(diào)整范圍。

二、修改《反不正當競爭法》之一般性條款（第二條第二款），將其調(diào)整對象從當前封閉性列舉轉(zhuǎn)變?yōu)樵瓌t性開放式制度

我國《反不正當競爭法》第二條第二款規(guī)定：“本法所稱的不正當競爭，是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為?！憋@然，該一般性條款是以封閉式列舉方式來規(guī)范不正當競爭行為，這與一般性條款之宗旨任務有所抵牾。一般性條款應當具有概括性，對將來可能出現(xiàn)的新的不正當競爭行為能起到兜底式作用，而我國《反不正當競爭法》之一般性條款局限性一目了然，這對經(jīng)濟發(fā)展日新月異背景下不正當競爭行為類型樣式日趨多樣化問題很難有效鉗制。

而解決此問題的關鍵便是將封閉列舉式的規(guī)定轉(zhuǎn)變?yōu)橐栽瓌t為指導下的開放性制度。

三、修改《反不正當競爭法》之不正當競爭行為的主體規(guī)定，同時明確執(zhí)法主體

首先，我國《反不正當競爭法》將不正當競爭行為主體定位“經(jīng)營者”，而經(jīng)營者是從事商品經(jīng)營或營利性服務的法人、其他經(jīng)濟組織和個人。此中規(guī)定的缺陷在于其限定了不正當競爭行為的主體，是的一些“非經(jīng)營者”實施的反不正當競爭行為無法從法律上尋求依據(jù)對其規(guī)制。第二，現(xiàn)行《反不正當競爭法》執(zhí)法實行雙軌制，即行政機關與司法機關執(zhí)法，這造成了執(zhí)法主體不明，責任不清的后果，直接影響了《反不正當競爭法》的實施效果。

四、完善法律責任

我國《反不正當競爭法》對于法律責任的規(guī)定太過于簡略，對于責任的種類過于單一。一方面，《反不正當競爭法》規(guī)定之責任主要是行政責任，而行政機關執(zhí)法與權力監(jiān)督很不完善。另一方面，民事責任僅由第二十三條粗略空洞的規(guī)定，很難為執(zhí)行提供必要的依據(jù)。同時，其他責任如刑事責任，更是鮮有條文加以確定。法律責任的不完善和過于輕緩，對規(guī)制不正競爭行為也是有心無力。

在《反不正當競爭法》即將問世之際，謹談一下以上個人看法?？傊?，“蒼蠅”必須拍，該怎么拍，還有很長的路要走。

（作者單位：武漢大學）