管軍軍　蔣秋湘

摘 要 2012 年3月14日，全國人大通過的關于修改《中華人民共和國刑事訴訟法》的決定，距今已一年有余。新刑訴法是一次“大修”，從法律條文上來說，新刑訴法法條比舊刑訴法法條多了65條，字數比舊刑訴法多一萬多字，字數增長超過45%，刑訴法大修程度可見一斑。在修改過程中，各方都試圖將自己的觀點寫入新刑訴法中，毫無疑問，這是不可能的。新刑訴法是各方力量較量、妥協(xié)的產物。向法治文明又邁進了一大步。筆者對一些需進一步完善之處進行批判性思考。

關鍵詞 新刑訴法 證人證言 辯護制度 思考

中圖分類號：D925 文獻標識碼：A

一、關于證人證言的思考

新刑訴法第60條：“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨別是非、不能正確表達的人，不能作證人?！睆倪@法條可以推知任何人有作證的義務，這與舊刑訴法第48條是一致的。同樣新刑訴法41條與舊刑訴法37條、新刑訴法61條與舊刑訴法49條也是一致的。新刑訴法59條與舊刑訴法47條雖然文字上有區(qū)別，但是新刑訴法條款更為精煉，意思與舊刑訴法條款表達是一致的。新刑訴法在證人方面進步之處體現(xiàn)在新刑訴法第187條與188條。

（一）對新刑訴法第187條的思考。

新刑訴法第187條：“公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對證人證言有異議，且該證人證言對案件定罪量刑有重大影響，人民法院認為證人有必要出庭作證的，證人應當出庭作證。人民警察就其執(zhí)行職務時目擊的犯罪情況作為證人出庭作證，適用前款規(guī)定。公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對鑒定意見有異議，人民法院認為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應當出庭作證。經人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為定案的根據?！?/p>

有學者指出應在“人民法院”之前加“或者”，加了“或者”之后，意味著公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對證人證言有異議都有權要求證人當庭作證，如果是采納學者做法就意味著以后大部分案件都會要求證人當庭作證。因為任何一方都不會輕易放棄這種權利。法院與公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人在這一點是平等的。而新刑訴法并沒有在“人民法院”之前加“或者”，意味著只有法院享有這個權力。有些學者之所以要求加“或者”，其根本原因是不信任法院，認為法院可能獨斷專行。問題在于如果加了“或者”證人的相關權利能否得到保障，如人身安全、因作證產生的費用等能否有保障。就現(xiàn)階段來說，只賦予法院有一定的合理因素，但是，同時也應防止法院獨斷專行。如何防止法院獨斷專行？我們建議盡快出臺司法解釋量化“證人證言對案件定罪量刑有重大影響”，例如司法解釋可以要求證人證言直接影響被告人量刑兩年以上的，法院就得要求證人出庭作證。

（二）對新刑訴法第188條第1款的思考。

第188條第1款：“經人民法院通知，證人沒有正當理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外?！?/p>

古今中外，親人的重要性是不言而喻的。家庭作為社會的基本單位對社會穩(wěn)定與發(fā)展發(fā)揮著不可估量的作用。配偶、父母、子女是一個人最重要、最穩(wěn)定、最信任的社會關系。親人之間互相信任、互相保護不僅是人之常情，也是社會穩(wěn)定的內在要求。倘若強制一個人揭發(fā)自己的親屬，不僅揭發(fā)者心靈上難以接受，而且會造成親情殆盡、信任喪失、人人自危的局面。“文革”時期夫妻相互揭發(fā)、父子相互控告的局面就是最好的例證。 強迫一人作出不利于自己親人的的證言不僅不符合人之天性，在情理上也過于殘忍。法理應該服從于人性、人情，因為法是人的創(chuàng)造物，是人性發(fā)展的產物。 “人民法院可以強制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外”增加這一法條內容，不僅再一次認證了“親親相隱”合理性，而且使新刑訴法更符合人性。

雖然新刑訴法有所進步，但是還不夠徹底。筆者認為刑訴法還應規(guī)定被告人的配偶、父母、子女在非自愿的情況下，法院不得要求他們直接證明被告人有重罪的證言。被告人有可能犯重罪時，不僅僅讓他們免于出庭作證的權利，而且應讓他們享有自愿直接證明被告人有重罪的權利。雖然這表面上不利于偵查破案、公正審判，但人類社會的存在與發(fā)展并不是受一種價值的指引，在刑事訴訟中更是這樣。雖然發(fā)現(xiàn)真實是指引刑事訴訟活動的價值之一，但發(fā)現(xiàn)真實并不是唯一的價值，也不能說是最重要的價值。維護家庭倫理道德的價值也是刑事訴訟活動追求的價值。當發(fā)現(xiàn)真實的價值和其它價值有沖突時，發(fā)現(xiàn)真實的價值需要有條件停止。具體在親屬證人作證中便是如此，要求親屬證人如實作證，雖然有利于查明案件事實，但勢必會影響到倫理道德及社會家庭的穩(wěn)定。反之，賦予親屬證人特免權雖然在一定程度上可能會阻礙真實的發(fā)現(xiàn)，但其維護了倫理道德和社會家庭的穩(wěn)定?；橐黾彝ヌ孛鈾鄬儆隗w現(xiàn)全人類共同精神價值的制度。 歸根結底來說，法律必須平衡是發(fā)現(xiàn)真實的價值與家庭倫理價值。筆者需要說明的是，為什么要求被告人的配偶、父母、子女在非自愿的情況下，法院不得要求他們直接證明被告人有重罪的證言，而不將輕罪也包括在內？我們認為重罪對心靈造成的影響是巨大，它從根本上違反人性、違反倫理道德核心價值，而輕罪雖有影響，但是影響不那么強烈。不將輕罪包括在內也符合一定的倫理道德，而且也符合訴訟價值。因此，我們認為被告人的配偶、父母、子女在非自愿的情況下，法院可以要求他們直接證明被告人有輕罪的證言，但是，輕罪在邏輯上可以直接證明重罪的存在，法院依然不可以直接要求他們證明被告人有此輕罪。至于如何界定重罪和輕罪，我們認為重罪就是可能判處十年以上有期徒刑、無期徒刑和死刑的罪刑。

二、關于辯護制度的思考

辯護制度是近現(xiàn)代社會催生出的一朵文明之花，其重要意義隨著社會的發(fā)展日益彰顯，日本學者西原春夫將其視為“決定現(xiàn)行法生死存亡的核心點”。人們可以有效地抵制來自他人的侵害，但是，無法抵制來自國家的侵害。每一個普通的公民都有可能基于特定的事由而被卷入刑事訴訟，成為犯罪嫌疑人，司法機關認識能力的有限性已從根本上決定了任何一個國家都不可避免地出現(xiàn)類似情況。當一個人站在被告席上時，面對強大的國家權力濫用所施加的非法侵犯，他才會真正懂得和理解辯護權的重要和珍貴，他才能真正理解“律師是最基本人權的捍衛(wèi)者”深刻內涵。雖則律師對保護人權很重要，但是，律師卻面對這一個殘酷的現(xiàn)實。據統(tǒng)計，我國律師介入的刑事訴訟尚不足30%，70%的刑事案件請不到律師，多數律師也不愿參與刑事訴訟。此次修改刑訴法，辯護制度有所完善，給了保障律師權利的希望，但是前行仍艱難，還存在諸多問題。

（一）未能從實質上改變辯護人執(zhí)業(yè)風險的境況。

新刑訴法第42條：“辯護人或者其他任何人，不得幫助犯罪嫌疑人、被告人隱匿、毀滅、偽造證據或者串供，不得威脅、引誘證人作偽證以及進行其他干擾司法機關訴訟活動的行為。違反前款規(guī)定的，應當依法追究法律責任，辯護人涉嫌犯罪的，應當由辦理辯護人所承辦案件的偵查機關以外的偵查機關辦理。辯護人是律師的，應當及時通知其所在的律師事務所或者所屬的律師協(xié)會?！?/p>

相對于舊刑訴法第38條增加了一款，在內容上更為豐富，進步之處就是“辯護人涉嫌犯罪的，應當由辦理辯護人所承辦案件的偵查機關以外的偵查機關辦理”。但是，由于刑法第306條：“在刑事訴訟中，辯護人、訴訟代理人毀滅、偽造證據，幫助當事人毀滅、偽造證據，威脅、引誘證人違背事實改變證言或者作偽證的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴重的，處以三年以上七年以下有期徒刑。”并未能從實質上改變律師犯辯護人毀滅證據、偽造證據、妨害作證罪的風險。不過值得注意的是，舊刑訴法第38條中“辯護律師和其他辯護人”改為新刑訴法第42條：“辯護人或者其他任何人”，這意味著偵查人員、檢察人員也受這一法條的規(guī)范。如果違反新刑訴法第42條規(guī)定，他們也可能被追究刑事責任。

（作者單位：海門市人民檢察院）

注釋：

雷云霞.構建我國證人作證特免權制度[J].載宜賓學院學報，2012，（2）。

高山行、梁翠.從“親親相隱”的人性論談“親屬拒絕作證權”的立法思考[J].載市場周刊（理論研究），2008，（6）。

易延友.特免權規(guī)則：美國的制度與實踐———兼論特免權規(guī)則的普遍性與差異性及中國語境下特免權規(guī)則的確立[J].載證據科學，2009，（4）。