劉貝貝

摘 要：先行行為在我國(guó)刑事立法中缺乏明確可適用的規(guī)范，如果能夠在司法實(shí)踐中準(zhǔn)確認(rèn)知先行行為范圍，并重視對(duì)其立法化的必要性，能夠有效應(yīng)對(duì)新型的不作為犯罪形態(tài)。

關(guān)鍵詞：先行行為；作為義務(wù)；不純正不作為犯

（一）國(guó)外的立法形式

不純正不作為犯這一重要課題伴隨著刑法理論隨著時(shí)間的發(fā)展，引起了世界各國(guó)普遍的關(guān)注。為調(diào)和與罪刑法定主義的沖突，世界各國(guó)都開(kāi)始嘗試對(duì)不作為犯進(jìn)行立法，其中當(dāng)然也包括對(duì)先行行為的立法。目前，大陸法系的一些國(guó)家，如德國(guó)、意大利等，都在理論上承認(rèn)不純正不作為犯，立法中有構(gòu)成要件的規(guī)定，實(shí)踐中也處罰；有少數(shù)國(guó)家理論上承認(rèn)，實(shí)踐中也處罰，但是立法中沒(méi)有相關(guān)規(guī)定，如日本；英美法系中一些國(guó)家，如英國(guó)、美國(guó)，在理論上認(rèn)可，立法無(wú)規(guī)定，實(shí)踐中會(huì)依據(jù)判例具體分析對(duì)待。我國(guó)同日本較為類(lèi)似，但是實(shí)際處罰較少。由此可見(jiàn)，世界各國(guó)幾乎都對(duì)不純正不作為犯的立法給予不同程度的重視。 ①

1.總則模式

縱觀(guān)各國(guó)的立法例，基本都是在總則中對(duì)于先行行為作出規(guī)定，這類(lèi)國(guó)家或地區(qū)，典型的如德國(guó)、日本、西班牙、韓國(guó)、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)也是采用此種模式。之所以采用總則模式是由于保證人義務(wù)的繁冗復(fù)雜性，難以做到一一列舉，所以做出總的概括性規(guī)定，說(shuō)明是法律義務(wù)，至于具體的發(fā)生原因，需要判例和解釋的擴(kuò)充。其不足之處是：與刑事法律規(guī)范中，與構(gòu)成要件的明確性要求相沖突，而且根據(jù)作為義務(wù)自身特點(diǎn)，決定了其義務(wù)產(chǎn)生原因會(huì)隨著侵犯法益種類(lèi)不同而有所不同。 ②

在總則模式中又可以分為概括式與單列式：前者將先行行為引起的作為義務(wù)統(tǒng)一歸入到不純正不作為犯的規(guī)定中。如1962年的德國(guó)刑法草案和1974年的日本改正刑法草案均采用了此種模式；單列式是將先行行為在不純正不作為犯的具體條款之下單獨(dú)規(guī)定，一般都明確規(guī)定了先行行為作為義務(wù)來(lái)源的具體內(nèi)容。如韓國(guó)刑法和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的現(xiàn)行刑法，就是采用此種模式列出了先行行為的條款。

2.分則模式

分則模式目前在大多數(shù)國(guó)家尚停留在一種理論設(shè)想階段。但是有學(xué)者指出僅在總則中規(guī)定處罰不純正不作為犯的一般性條款，并不能滿(mǎn)足構(gòu)成要件明確性要求，不能解決等價(jià)問(wèn)題，主張?jiān)诜謩t中個(gè)別地設(shè)定不真正不作為犯，才能解決等價(jià)問(wèn)題。如《法國(guó)刑法典》將一些常見(jiàn)的、以不作為方式實(shí)施犯罪的情形，如不舉報(bào)罪、犯罪不防止罪和不救助罪等，用不純正不作為犯的形式規(guī)定于刑法分則當(dāng)中。其弊端在于：對(duì)所有不作為犯罪作為義務(wù)來(lái)源的內(nèi)容都作出明確規(guī)定，會(huì)導(dǎo)致刑法體系過(guò)于龐雜，且過(guò)于耗費(fèi)立法資源。

3.總分結(jié)合

總分結(jié)合模式，顧名思義，這種模式是在刑法總則和分則中都作出相關(guān)規(guī)定，是取兩種立法模式之優(yōu)點(diǎn)，互為補(bǔ)充。日本的大壕仁教授認(rèn)為，在總則中設(shè)定關(guān)于不純正不作為犯的統(tǒng)領(lǐng)性規(guī)定，在分則中，根據(jù)社會(huì)對(duì)于處罰不純正不作為犯罪的需求，將違法類(lèi)型現(xiàn)定于具體、個(gè)別的犯罪，而非普遍地確定不純正不作為犯的具體類(lèi)型。 ③事實(shí)上，這是完全可以做到的。

（二）我國(guó)關(guān)于先行行為立法模式的選擇

通過(guò)對(duì)三種國(guó)外立法例的考察，發(fā)現(xiàn)分則模式最符合明確性的要求，無(wú)論形式或者實(shí)質(zhì)層面，都與罪刑法定主義最相符合，理論上最為理想化。但是，實(shí)踐起來(lái)有困難，現(xiàn)實(shí)生活紛繁復(fù)雜，案件類(lèi)型多樣化，立法技術(shù)也無(wú)法實(shí)現(xiàn)在法律中逐一作出詳細(xì)規(guī)定，而且即使能做到，也會(huì)令刑事法律篇幅變得龐大不堪?？倓t模式盡管都是比較原則性的一般性規(guī)定，未對(duì)具體類(lèi)型設(shè)定，但是從各國(guó)的立法實(shí)踐看還是具有一定的實(shí)用性和可操作性?？偡窒嘟Y(jié)合的立法模式實(shí)際上對(duì)兩種模式的補(bǔ)充完善，是先行行為立法模式的最理想狀態(tài)。

80年代初，我國(guó)學(xué)界有學(xué)者就曾提出，在總則中增設(shè)不純正不作為犯的條文，“法律上負(fù)有防止義務(wù)的人不防止，或因自己的行為將發(fā)生一定的社會(huì)危害結(jié)果，有防止義務(wù)而不防止，以致發(fā)生結(jié)果的為不作為犯罪?！?其中，后半句的防止義務(wù)就是指先行行為所生的作為義務(wù)。后中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院刑法總則修改小組，在修改總則的提案中，也曾提到：因自己的行為致某種合法權(quán)益遭受危險(xiǎn)狀態(tài)時(shí)，行為人負(fù)有排除該危險(xiǎn)狀態(tài)的義務(wù)。但是，頗為惋惜的是，該提議在最后立法機(jī)關(guān)修訂刑法時(shí)未被采納?？紤]到我國(guó)立法機(jī)關(guān)的立法習(xí)慣與立法思維，我國(guó)可以采用總分結(jié)合的形式，來(lái)設(shè)置有關(guān)先行行為的法律規(guī)范。

我國(guó)刑法中，將不純正不作為犯的作為義務(wù)來(lái)源，劃分為三類(lèi)：其中，法律明文規(guī)定的義務(wù)、職務(wù)或業(yè)務(wù)要求的義務(wù)，在刑事法律中都有明確規(guī)定，唯獨(dú)先行行為這一作為義務(wù)來(lái)源比較特殊，造成了與罪刑法定原則形式層面上的沖突，鑒于此種特性，對(duì)先行行為應(yīng)該采用單列式立法，在不純正不作為犯的條款中獨(dú)立指明，具體設(shè)想為：

1.總則規(guī)定內(nèi)容

在刑法總則中，設(shè)立有關(guān)不純正不作為犯先行行為的構(gòu)成要件，且規(guī)定：在某些情境下，可以對(duì)不作為實(shí)施的犯罪參照作為犯的構(gòu)成要件來(lái)限定；基于此，可以在刑法總則中先增設(shè)不純正不作為犯罪的概念，再在其后增加單列設(shè)立一項(xiàng)“負(fù)有防止發(fā)生結(jié)果的法的義務(wù)者的不防止行為也是犯罪”，以此來(lái)強(qiáng)調(diào)作為義務(wù)的內(nèi)容是防止發(fā)生結(jié)果，這種結(jié)果是危害社會(huì)的結(jié)果。若非危害社會(huì)的結(jié)果，當(dāng)然就沒(méi)有對(duì)其防止的必要。如交通肇事的情況下，肇事者只對(duì)受害者負(fù)有送醫(yī)救治的義務(wù)，此時(shí)并不一定具有防止受害人死亡的義務(wù)，只有當(dāng)肇事者開(kāi)始將受害者送醫(yī)救治，其他人不可能再干預(yù)此事，即形成了事實(shí)上的排他性關(guān)系時(shí)，才負(fù)有防止危害結(jié)果發(fā)生的義務(wù)。將本項(xiàng)增加設(shè)立于總則之中，明確了處罰不純正不作為犯的根據(jù)，對(duì)先行行為予以正當(dāng)化，避免了與罪刑法定主義之間的沖突。

2.分則規(guī)定內(nèi)容

除了上述總則性規(guī)定之外，為了與罪刑法定主義中的明確性要求相適應(yīng)，還要對(duì)刑法分則進(jìn)行完善，根據(jù)社會(huì)發(fā)展的實(shí)際情況和各種行為的社會(huì)危害性大小，來(lái)判斷社會(huì)對(duì)于處罰某些不純正不作為犯罪的具體渴求，也要考慮到刑事立法條文的精簡(jiǎn)，不能過(guò)于龐雜、繁瑣，基于此，將某些典型、多發(fā)且社會(huì)危害程度比較高的行為在分則中做詳細(xì)規(guī)定，從而使分則更加科學(xué)。如可以設(shè)立見(jiàn)危不救罪，見(jiàn)危不救是一種嚴(yán)重違背社會(huì)公德的的丑惡現(xiàn)象，近些年，這些行為在我國(guó)屢見(jiàn)不鮮。如前一段時(shí)間，引起社會(huì)各界廣泛熱議的“小悅悅事件”，廣東佛山的2歲女童小悅悅，被汽車(chē)碾壓后，18名路人見(jiàn)危不救的行為，一時(shí)間引發(fā)了社會(huì)各界對(duì)于世風(fēng)日下、道德淪喪的感嘆與責(zé)難，極大程度上的腐蝕了社會(huì)風(fēng)氣，人們強(qiáng)烈譴責(zé)此種行為。德國(guó)、法國(guó)等國(guó)家，在其刑法典中都有關(guān)于此罪的規(guī)定。如聯(lián)邦德國(guó)刑法323條中就明確規(guī)定：于事故或公共危險(xiǎn)乃至危難之際，有必要救助，而且在事實(shí)上能期待其救助，同時(shí)，實(shí)行救助對(duì)其本人并無(wú)顯著危險(xiǎn)或侵犯其他重要義務(wù)的可能而不救助者，處1年以下徒刑及罰金?！?/p>

結(jié)語(yǔ)

結(jié)合我國(guó)的立法技術(shù)和社會(huì)現(xiàn)狀，總分相結(jié)合的立法模式是先行行為立法模式的最理想狀態(tài)。但是，我國(guó)要實(shí)現(xiàn)這種理想模式還需很長(zhǎng)的路要走，具體設(shè)想為：在總則中規(guī)定不純正不作為犯的一般性成立要件，并根據(jù)社會(huì)發(fā)展的實(shí)際情況來(lái)判斷社會(huì)對(duì)于處罰不純正不作為犯罪的需求來(lái)完善分則。

注釋?zhuān)?/p>

①劉曉莉、李明：“不真正不作為犯的立法化思考”，《東北師大學(xué)報(bào)》2007年第6期

②宮厚軍：“‘保證人說(shuō)之演變及其啟示”，《法商研究》2007年第1期

③郭莉：“先行行為立法初探”，《技術(shù)與創(chuàng)新管理》，2009年第3期