蘭昭

摘要：什么是法治？這是個長久以來爭論不休的話題。一般而言對法治的論述大體上可分為三類：“形式論述聲稱，法律的來源、制定與適用，必須具備一定的形式要件；實質(zhì)論述主張，法律的內(nèi)容，必須受某些實質(zhì)要件的限制；綜合論述則強調(diào)，法律的形式與實質(zhì)要件不可偏廢。主張法治應(yīng)以形式要件為重的論點?？山y(tǒng)稱為形式法治理論，而主張以實質(zhì)要件為重的論點，則稱為實質(zhì)法治理論。在當(dāng)代西方的法政論述中，不乏對這兩種理論做深入學(xué)理探討的研究，其中尤以美國法學(xué)者塔瑪納哈所做的比較分析，最為完備周延?！雹蟊疚倪x取塔瑪納哈在《論法治——歷史、政治和理論》一書中對于法治理論構(gòu)想的分析為基本切入視角，結(jié)合塔瑪納哈在此基礎(chǔ)上所總結(jié)的法治的三個共通主題，展現(xiàn)塔瑪納哈理論中對一般法理學(xué)與社會-法實證主義的運用。所希望著重展現(xiàn)的正是這樣一種經(jīng)由塔瑪納哈的社會-法實證分析，將法治置于歷史、社會與政治語境下的理解。

關(guān)鍵詞：語境下的法治；形式法治；實質(zhì)法治

中圖分類號：D082（712） 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：1004-0544（2013）01-0086-05

一、法治的備選理論構(gòu)想

在本書的導(dǎo)言部分，作者將本書的研究思路和主要研究目標(biāo)做出了清晰的說明：“法治現(xiàn)在處于一種奇怪的狀況，它是當(dāng)今世界最突出的合法化政治理想，但對它的意義為何卻沒有共識。給這一理想賦予更大的明晰性是本書的主要目標(biāo)……可以將合理的觀念羅列一個較短的清單，每個都起源于確定的歷史一政治語境之中。并帶有相對清晰的要素和可辨析的內(nèi)涵……由于每一種社會一政治語境的獨特性，它不會提出一個在所有場景下都可復(fù)制的公式。但是，對那些尋求在當(dāng)?shù)丨h(huán)境下可能奏效的替代路徑的人來講，了解其起源機理和作用方式將大有助益?！蔽覀兛梢钥吹?，本書以歷時的方式推進，簡要地從古希臘和古羅馬開始，然后在中世紀(jì)階段集中較多的注意力，接下來論述近代自由主義的興起。最后以當(dāng)代為結(jié)尾，探討國內(nèi)和國際層面的法治。歷史、政治和理論在全書中交織起來。塔瑪納哈從理論的角度將法治的理論歸納為兩種基本類型，即形式的和實質(zhì)的兩種類型，每一種都展現(xiàn)出從薄弱到濃厚的三種形式。把握塔瑪納哈將合理的法治觀念經(jīng)由歷史與政治的分析而羅列出的理論清單是進入塔瑪納哈法治理論的合適切入點。具體見下表。

依照塔瑪納哈的分析，首先是比較薄弱的形式法治理論即依法而治的法治觀，其把法律當(dāng)作是政府的工具，而非約束政府作為的法律限制，這種意義上的法治觀與西方普遍認同的法治觀點是背道而馳的。其次，主張形式合法性的法治觀認為法律要具備普遍、面向未來、明晰、確定等形式要件，這種法治觀與殘酷無情的威權(quán)政體也是可能相容的，造成這種法治理論的困境原因在于形式合法性在一方面允許公民進行預(yù)測與規(guī)劃增進公民尊嚴(yán)的同時，在對法律的道德評價以及它在公民這一方是否產(chǎn)生服從的道德義務(wù)的決定，忽視了考慮規(guī)則內(nèi)容及其效果的道德意蘊。其三，是作為最為濃厚的形式法治理論除了認可形式合法性的要件之外，還主張需要加上民主程序的一些要件，才算是符合法治的要求，即唯有經(jīng)由完善程序所制定的法律，才是好的法律。這不是指法律的內(nèi)容符合某種道德或正義標(biāo)準(zhǔn)之意，而是指程序上的完善性，或者如哈貝馬斯所說的足以作為實定法之正當(dāng)性基礎(chǔ)的程序理性。

關(guān)于實質(zhì)法治理論而言，也存在三種由薄弱到濃厚的類型。首先，最普遍的實質(zhì)版本是在法治中納入了個人權(quán)利，德沃金的權(quán)利法治觀指出。法律作為限制或允許國家強制力之行使的正肖性手段，其目的在于保障個人實質(zhì)道德權(quán)利與政治權(quán)利。其次，較為濃厚的版本是德國的法治國理念，其深受康德權(quán)利哲學(xué)、納粹歷史經(jīng)驗以及德國基本法第一條規(guī)定所影響，特別強調(diào)維護人性尊嚴(yán)乃國家一切行動的最高指導(dǎo)原則，將個人權(quán)利的維護堅實地置于法治觀念之內(nèi)，超出立法機關(guān)伸手可及的范圍，而且，甚至就尊嚴(yán)權(quán)而言，還超出憲法修改可及的范圍。其三，最濃厚的實質(zhì)法治理念認為，國家負有使人民過更好生活的積極義務(wù)，主張對社會福利權(quán)的承認與立法，是法治所應(yīng)追求的實質(zhì)理想。

塔瑪納哈對形式法治理論和實質(zhì)法治理論的詳盡分析，對我們深入思考“法治應(yīng)該具備哪些要件”這個問題有很大的幫助。如果主張法治僅需滿足特定形式要件，那么就必須對形式理論可能面臨的種種困境提出有說服力的響應(yīng)，否則將難以證成其形式法治的論述。同樣，捍衛(wèi)實質(zhì)法治理想的主張也需要厘清某些疑慮或反駁某些批評，如此才能使其理論更加完善。

二、語境下的法治

通過對法治的歷史、政治和理論的探討，塔瑪納哈向讀者們展示了法治實踐與理論中一個連續(xù)與變革、共同認識與尖銳爭執(zhí)的過程，每一種法治理論都引起了嚴(yán)重的反對與關(guān)注。塔瑪納哈從中總結(jié)出三個貫穿法治傳統(tǒng)的主題，試圖總結(jié)出前述探索中獲得的經(jīng)驗與教訓(xùn)。這三個主題分別是政府受法律限制、形式合法性與法律而不是人的統(tǒng)治。在本書的第九章中，塔瑪納哈集中對這樣的三個主題進行了學(xué)理上的分析，試圖闡明這三種法治意蘊的涵義。我們可以看到，這一部分的分析交織著塔瑪納哈對法治歷史、政治與理論的綜合理解。他對問題的理解并不局限于單一的維度，而是從“時間”與“空間”的角度對語境下的法治進行了多面向的分析。具體而言，“時間”的維度體現(xiàn)為塔瑪納哈在論述過程中對歷史一政治語境的關(guān)注，在本書中具體體現(xiàn)為“前現(xiàn)代時期”語境下的法治與“現(xiàn)代時期”語境下的法治的區(qū)分；“空間”的維度體現(xiàn)為塔瑪納哈在論述過程中對社會-政治語境的關(guān)注，在本書中具體體現(xiàn)為對“當(dāng)代自由主義社會”語境下的法治與“當(dāng)代非自由主義社會”語境下的法治的區(qū)分。需要注意的是，這樣的區(qū)分并不是絕對和孤立的，它們往往是相互交織在一起論述的。

（一）政府受法律限制

塔瑪納哈將政府受法律限制的意義區(qū)分為雙重性的，這兩種意義之間有著時間和意義上的遞進關(guān)系：在前現(xiàn)代時期的語境下，政府受法律限制只適用于第一種意義：在現(xiàn)代時期的語境下，政府受法律限制在兩種意義中都存在。同時，第二種意義上的法律對政府的約束比第一種意義上的約束更為緊要。這兩種意義分別為：“第一種意義是官員必須遵守現(xiàn)行有效的實在法。法律可以為獲得恰當(dāng)授權(quán)的官員所修改，但它在被修改以前必須得到遵守。第二種意義是，即使當(dāng)政府官員希望修改法律時，他們也不是以他們希望的任何方式完全自由地修改它。存在對它們的創(chuàng)法權(quán)力的限制。對這些限制的理解一直以自然法、神法的律令或者永不過時的習(xí)慣法為依據(jù)；或者以人權(quán)或公民權(quán)利為依據(jù)，這是現(xiàn)在的普遍表達方式。第二種意義的基本含義是，主權(quán)者對實在法的權(quán)力本身從法律角度講是受限制的。”

在闡明了上述兩種意義之后，塔瑪納哈從前現(xiàn)代時期對政府受法律限制的第一種意義人手進行分析。他總結(jié)了政府在這個意義上受法律限制的三種方式，并結(jié)合歷史實踐中的實際存在情形，對這三種方式的實際存在并發(fā)揮作用做出說明，對相關(guān)的質(zhì)疑也做出了回應(yīng)。但與此同時，塔瑪納哈意識到政府官員是能夠規(guī)避這種意義上的法律限制的，他只要簡單地修改法律使它不妨礙他追求向往的目標(biāo)即可。

在此基礎(chǔ)之上，塔瑪納哈通過分析認為，政府在第二種意義上受到法律限制是更為緊要的，它限制了創(chuàng)法者按照其意志塑造法律的能力。一方面，在前現(xiàn)代時期的中世紀(jì)，所有這些法律淵源——自然法、神法和習(xí)慣法——獨立于創(chuàng)法者，超出其可及的范圍而存在；在現(xiàn)代時期，自然法、神法和習(xí)慣法不再具有它曾經(jīng)擁有的地位，現(xiàn)代時期對創(chuàng)法者的法律限制的對應(yīng)物是人權(quán)或者公民權(quán)利，另一方面，在當(dāng)代非自由主義社會中，至少在那些繼續(xù)普遍地持有共同的神法、自然法或習(xí)慣法觀念的社會中，這種對國家法的限制是可行的；在當(dāng)代自由主義社會中，權(quán)利法案或人權(quán)宣言是至關(guān)重要的。

塔瑪納哈意識到，通過以上對語境的劃分來理解政府受法律限制這個主題上的法治并不是絕對的，多元語境共存的情況是客觀存在的?！爱?dāng)現(xiàn)代情形在傳統(tǒng)原則或規(guī)則中沒有得到處理，而且當(dāng)這些社會內(nèi)在地講是多元社會時（其中有為數(shù)眾多的公民受現(xiàn)代自由主義觀念的影響，或者各具特點的文化或宗教亞社群共存于其中），或者當(dāng)法律將現(xiàn)代與傳統(tǒng)因素結(jié)合起來時，令人困惑的問題也就隨之產(chǎn)生了，每個這樣的系統(tǒng)都必定如此?？尚械陌才攀悄軌?qū)崿F(xiàn)的，但挑戰(zhàn)是巨大的，如果各方?jīng)]有一種共同的意愿使法律為整個社會工作，就不能夠迎接挑戰(zhàn)?！苯?jīng)由將政府受法律限制置于語境下的考察與理解，塔瑪納哈認為，這種意義上的法治是一種普遍的人類善?！罢艿姆上拗频谋举|(zhì)隨社會、文化、政治和經(jīng)濟安排而變化，但對政府的限制之需要永不過時。”

（二）形式合法性

塔瑪納哈指出，政府受法律限制的法治理解一直是主導(dǎo)的法治理解，直到自由主義獲勝，此后強調(diào)的重點才轉(zhuǎn)向法治的形式合法性理解。由此我們可以推導(dǎo)出，自由主義的社會一政治語境與形式合法性這種法治理解將是關(guān)聯(lián)密切的。而塔瑪納哈針對不同的語境對形式合法性法治理解的分析則正印證了這一推論。

“將法治解釋成形式合法性包括公布、面向未來以及普遍性、平等適用和確定性等品質(zhì)……這種意義最受法律理論家的偏愛，對自由主義和資本主義而言是占主導(dǎo)地位的法治理解，它的首要關(guān)注是可預(yù)測性?！毙问胶戏ㄐ缘目深A(yù)測性減少了令人不快的不確定狀態(tài)，即“在缺乏某種其他可預(yù)測之來源（如廣泛共享的道德或習(xí)慣）之時，不知道政府官員對個人的行為（商業(yè)行為或其他行為）將如何做出反應(yīng)必然導(dǎo)致持久的不安全感。”塔瑪納哈贊同哈耶克的觀點，認為法治使得“有可能相當(dāng)確定地預(yù)測當(dāng)局在既定情形下將如何使用其強制力，有可能以這種知識為基礎(chǔ)規(guī)劃個人事務(wù)?！彼M一步指出，這意味著人民事先知道何種行為會使他們蒙受政府機關(guān)的制裁風(fēng)險。因而人們由此被告知了自由行為的范圍。如果沒有一條先前存在的法律規(guī)定該行為屬禁止之列，就不能實施懲罰。這一點是從個人對抗政府實施強制的角度說明了對形式合法性的法治理解。

另外，從財產(chǎn)對抗政府實施強制的角度來看，形式合法性的法治理解也是有意義的。這一點與自由主義與資本主義社會一政治語境密切相關(guān)?！皩Y本主義而言，公開、面向未來并具有普遍性、平等適用與確定性等品質(zhì)的法律，很適合于便利市場交易，因為可預(yù)測性和確定性允許商人計算預(yù)期交易的可能成本和利潤?！薄翱煽糠ㄖ浦A(chǔ)框架的確立對于普遍構(gòu)建起來的資本主義而言是其重要組成部分。”馬克斯·韋伯認為，資本主義要求規(guī)則導(dǎo)向的形式法律體系。以便為市場轉(zhuǎn)型提供必不可少的安全性和可預(yù)測性。哈耶克的形式法治進路把遵從規(guī)則有利于可預(yù)測性同樣那套論點說成是個人成敗的關(guān)鍵。這些分析都說明了在自由主義與資本主義語境下對形式合法性的法治理解。

同時，塔瑪納哈也指出了這種形式合法性所面臨的局限，它們包括：可以與不公正或內(nèi)容邪惡的法律制度共存的問題、放棄分配正義（一種更為平等的社會福利分配方式）和在個案中伸張正義的目標(biāo)的問題、與其他社會價值和目標(biāo)相互排斥并分割開來的問題以及形式合法性的非普遍性問題等。這些問題來源于歷史和社會政治實踐，塔瑪納哈在闡述這些對形式合法性存在的質(zhì)疑真實存在的基礎(chǔ)上，也對各種質(zhì)疑予以回應(yīng)。

通過語境的劃分塔瑪納哈分析出對形式合法性的多層次的理解。形式合法性的空洞性違背了悠久的法治傳統(tǒng)，即形式合法性拋棄了對政府的法律限制的取向，政府能夠為所欲為而不違反形式合法性，只要它能夠按照與事先宣布的法律規(guī)則相符合。那么，形式合法性的空洞性是否阻礙了以形式合法性來解釋法治本身呢？塔瑪納哈的回答是否定的。他區(qū)分了當(dāng)代自由主義與非自由主義語境分別做出回應(yīng)。一方面，在當(dāng)代自由主義語境下，上文分析道，政府受法律限制依賴于人權(quán)宣言和權(quán)利法案，以及獨立的司法體系運作，在此基礎(chǔ)之上就為形式合法性免于空洞性提供了切實的基礎(chǔ)之一。同樣作為自由主義語境下形式合法性基礎(chǔ)的，是資本主義、自由主義與法治被捆綁在一起的社會實踐。另一方面，在非自由主義語境下，這種形式合法性的法治理解也并非是完全行不通的。這需要進一步深入分析。塔瑪納哈引入“規(guī)則”來分析這個問題，他認為以形式合法性角度理解法治最終歸結(jié)為規(guī)則的本質(zhì)?！爱?dāng)規(guī)則存在并為法律體系所尊崇時，形式合法性就運作起來?！痹诜亲杂芍髁x語境下，社會制度也是依靠規(guī)則運行的，“形式法治應(yīng)該首先至少在那些遭受嚴(yán)厲政府強制的領(lǐng)域得到運用，即是說至少在刑事處罰語境下應(yīng)該運用?！薄霸趲в袕娏疑缛褐髁x取向的小規(guī)模共同體中，堅持形式合法性、堅持依規(guī)則而治可能是有害的?；蛘撸谟斜l(fā)不可控制的暴力之危險的情形下，通過政治努力而不是訴諸規(guī)則可能更好地實現(xiàn)和平。在回應(yīng)這些爭議時，主要關(guān)心的往往是達成每個人都能接受的解決辦法；長期的關(guān)系和共同的歷史比規(guī)則的規(guī)定更加重要?！?/p>

塔瑪納哈通過將形式合法性置于語境下進行理解的基礎(chǔ)上，提出了自己的結(jié)論：“當(dāng)法治以形式合法性即第二種意義加以理解時。它是一種極寶貴的善，但它不必然是普遍的人類善?！彼敿{哈區(qū)分了適用形式合法性的情形與不必須適用形式合法性的情形，以此來說明形式合法性的非普遍性。一方面，適用形式合法性的情形包括：（1）在威脅采取針對個人或財產(chǎn)的政府強制。特別是在施加刑事制裁時，形式合法性必不可少；（2）在為陌生人或不同社群的成員之間的商業(yè)交易或其他交易提供安全與可預(yù)測性方面，形式合法性也值得珍視；（3）在社會聯(lián)系與社會共識薄弱、導(dǎo)致較少的安全與可預(yù)測性時。如在全世界的都市區(qū)那樣，形式合法性將提供重要優(yōu)勢。上述三點之間的劃分并不是絕對的，它們?nèi)吖餐赶驅(qū)π问胶戏ㄐ宰鳛橐环N善所適用的情形。另一方面，不必須適用形式合法性的情形的語境主要集中在非自由主義的社會與文化當(dāng)中，具體包括：（1）在市場環(huán)境下，當(dāng)其他功能上等同的社會機制有效時，比如在關(guān)系和主導(dǎo)的文化認識創(chuàng)造了安全與可預(yù)測性之時，形式合法性并不是必須適用；（2）在家庭領(lǐng)域形式合法性可能具有有限的運用；（3）在社群活動中的運用即使有的話也是很少的，當(dāng)對形式合法性之要求的嚴(yán)格堅持與周邊的社會認識相沖突，特別是當(dāng)存在強有力的共同社群價值，而且每個人都期待正義得到伸張時，這種堅持將離間和破壞社會關(guān)系與紐帶。塔瑪納哈考慮了自由主義與非自由主義同時并存的混合語境，他采取了一種折中式的立場，他認為在此語境下，形式合法性并不是必須適用，但也并不是必須不適用。這種并不是非此即彼、區(qū)分語境理解下的非普遍適用的形式合法性正是塔瑪納哈所理解的法治的意蘊之一。

（三）法律而不是人的統(tǒng)治

塔瑪納哈在此處所要區(qū)分的是區(qū)別于法官之治與政府官員之治的法律之治。他認為，“指導(dǎo)人們（不管是政府官員或者是法官）在某種情形之中遵守或適用一個相關(guān)規(guī)則體，與指導(dǎo)他們按自己的意愿做事或者不考慮法律而做他們認為正確的事情，這兩者之間存在巨大差別?！庇捎诜稍谥贫?、解釋與施行的過程中，總是實際地與參與這一過程的人密切相關(guān)，因此，法官或者政府官員并不解釋法律應(yīng)該是什么。塔瑪納哈認為，法治而非人的統(tǒng)治需要通過一些標(biāo)準(zhǔn)來辨析出二者的區(qū)別，同時，法治的發(fā)展需要法律傳統(tǒng)的影響和分權(quán)觀念的傳播來支持?！耙粋€社會，如果接受政府受法律限制、法律應(yīng)該達到形式合法性諸項品質(zhì)這種觀點，就必然在法律適用的那些語境下樂于接受法治而不樂于接受人治。這是否可以成功地實現(xiàn)而不墮落成法官之治。取決于該特定社會是否能夠維持必要的平衡，而達成平衡的關(guān)鍵因素是各方當(dāng)事人的自我克制?！比绻ㄟ^語境來分析法治的這個面向的話，我們可以這么理解，如果將法律傳統(tǒng)的力量與分權(quán)體制的力量本身當(dāng)作兩個變量來描繪法治與法官之治或政府官員之治的關(guān)系圖形，這兩個變量的不同組合所描繪出的不同的關(guān)系圖形正體現(xiàn)出了不同語境下法治與人治的關(guān)系，而其中所蘊含的法治而非人治的部分，正是塔瑪納哈語境下的法治觀在這種意義上的理解。

三、語境的由來：一般法理學(xué)與社會-法實證主義

塔瑪納哈經(jīng)由選取不同語境的角度，分別對法治的三個主題進行了詳盡的論述，進而他得出結(jié)論說：對于法治而言“當(dāng)法治被理解成意味著政府受法律限制、也就是法治的第一組含義時：它是一種普遍的人類善……防止政府暴政在古代雅典是關(guān)切的焦點，它貫穿中世紀(jì)，今天所到之處仍然備受關(guān)注。限制的本質(zhì)隨社會、文化、政治和經(jīng)濟安排而變化。但對政府的限制之需要永遠不會過時。這種意義上的法治對人類生存的偉大貢獻在于，它對這一需要提供了一種答案……當(dāng)法治以形式合法性即第二組意義加以理解時，它是一種極寶貴的善，但它不必然是普遍的人類善……第三組意思——法律而不是人的統(tǒng)治——在第一組或第二組意思被采納的任何地方都將隨之出現(xiàn)?！庇缮衔牡姆治鑫覀兛梢钥吹剑敿{哈所得出的結(jié)論立基于劃分語境對法治的三個主題進行不同程度的分析。因此，對語境的理解在塔瑪納哈的法治理論中就扮演了十分重要的角色。那么，為什么塔瑪納哈對法治的理解是建立在區(qū)分不同語境的基礎(chǔ)之上的？這與塔瑪納哈對法律的理解的緊密相關(guān)的。在本部分中，我將引入塔瑪納哈的一般法理學(xué)與社會一法實證主義理論對這一問題予以說明。

塔瑪納哈欲圖構(gòu)建一種一般法理學(xué)的最初動因并非來自理論本身。而是來源于其在兩太平洋的密克羅尼西亞工作時的親身體驗。在那里，當(dāng)?shù)氐母鞣N習(xí)俗、價值觀念等同其法律體系和法律規(guī)范存在著嚴(yán)重的背離。由此西方既存的法律理論并不能解釋當(dāng)?shù)氐姆蓪嵺`。并且密克羅尼西亞的情形并不是一個個別的現(xiàn)象，而只是非西方社會種種復(fù)雜社會現(xiàn)實之冰山一角。由此塔瑪納哈強烈意識到。西方既存的法律和社會理論并不能解釋和說明非西方社會的這些繁復(fù)的社會現(xiàn)象。有人可能會爭辯說，這是因為西方既存的理論來源于西方理論家透過西方的視角所看到的西方現(xiàn)實，然而塔瑪納哈強調(diào)。即使是針對這些西方理論的發(fā)源地，這些理論也不足以說明西方復(fù)雜的社會現(xiàn)實。尤其是面對著全球化的挑戰(zhàn)，在跨國的、地方的層面上出現(xiàn)大量法律形式的情況下，兩方的法律理論不應(yīng)再固守愚見——法律是社會的反映且法律維持社會秩序，更不能對紛亂復(fù)雜的社會現(xiàn)實視而不見。由此，塔瑪納哈將研究焦點放在法律與社會的關(guān)系問題上，這也是一種關(guān)于法律與社會的一般法理學(xué)的意旨所在。他試圖突破傳統(tǒng)分析法學(xué)強調(diào)概念分析的局限，采用一種跨學(xué)科的視角并汲取多個研究領(lǐng)域的洞見——從法律理論、社會-法律研究、比較法學(xué)以及法律與發(fā)展研究中汲取營養(yǎng)并對它們都有所貢獻；他的研究試圖彌合一般理論和特殊研究之間的隔閡：他的一般法理學(xué)將既包含評價的方面又包含描述的方面。從這個意義上，我們可以理解，塔瑪納哈區(qū)分不同語境對法治進行論述的原因在于，他希望通過理論的方式為不同語境下的法治找到一些共通的內(nèi)容，使研究的視角不限于某一特定語境的同時。也為結(jié)論的正確預(yù)先限定某些語境上的條件。

對塔瑪納哈的研究方法的把握可以從塔瑪納哈所表述的社會一法實證主義角度進行把握。在《社會一法實汪主義與一般法理學(xué)》一文中塔瑪納哈指出：“社會實踐是一個至關(guān)重要的概念——只要存在產(chǎn)生‘法律的社會實踐，法律即存在。一項社會實踐涉及的是一種既包括意義也包括行為的活動，并且各種實踐經(jīng)常包含一些指向不同方向的規(guī)范并由具有不同天賦并對實踐持有不同觀點的人所組成。對于研究來說。社會實踐有助于組織和隔開社會領(lǐng)域內(nèi)的各項活動。從而為各種法律的確認提供了一個絕妙的起點。為了進一步闡述清楚有關(guān)社會實踐的問題以支持其方法論根基，塔瑪納哈分析了如下三個相關(guān)問題：第一，關(guān)于如何將那些關(guān)涉‘法律的社會實踐與其他東西相區(qū)分的問題。塔瑪納哈指出，法律是任何人們經(jīng)由其社會實踐來確認并視之為‘法律的東西：由于法律的形式多種多樣，無法開出一個詳盡的清單，因此，法律是什么，要由那一社會場所的人們經(jīng)由其自身的運用來確認，而不能由理論家們提前確定。第二，誰能夠經(jīng)由其社會實踐從而把一種現(xiàn)象確認為法律的問題。由于社會法實證主義對多元形式的法律所持的是一種開放性態(tài)度，因此它認為一個給定群體的任何成員都可以確認法律是什么，只要這種確認構(gòu)成了一種慣習(xí)性的實踐。第三，需要由多少人必須將某種東西視為法律才能確認該法律的問題。由于非本質(zhì)主義的進路主張，法律是任何人們經(jīng)由社會實踐來確認并視之為‘法律的東西，因此社會一法實證主義采用的一般性判準(zhǔn)是，足夠多的人——以在其社會場所具有影響力的方式——充分確信某種東西是法律并按此一信念行為。”從這個意義上，我們可以理解，塔瑪納哈在區(qū)分不同的語境為法治總結(jié)這樣三個共通的主題其實是為具體的社會一歷史實踐開辟了開放的空間。正如在本書的結(jié)尾部分他所論述的那樣：“說存在對政府的限制，這沒有說出那些限制是什么；形式合法性的各項要求規(guī)定了形式但沒有規(guī)定法律的內(nèi)容；法律而非人的統(tǒng)治講的是，政府官員必須提煉他們對于可適用的法律之觀點，但他們并不闡釋那些法律應(yīng)該是什么。”在這里，塔瑪納哈所意識到并且存而不論的空間在我看來就可以理解為他以社會一法實證主義方法論為支撐，進而選擇保留給社會歷史本身去實踐的空間。正是在這樣的方法論的支持下，塔瑪納哈的法治理論才與語境體現(xiàn)出了密切的關(guān)聯(lián)。塔瑪納哈認為，理解法治的適當(dāng)方式是在特定的社會一政治語境中去理解它，在此基礎(chǔ)之上，為理解法治找尋某些切實的并且共通的元素。

四、結(jié)語

語境下的法治觀念是塔瑪納哈法治理論中非常具有啟示意義的部分。中國作為當(dāng)今世界的一員，其法治問題顯然也屬于塔瑪納哈所論述的法治范疇之內(nèi)。以當(dāng)今中國為視角，參考塔瑪納哈語境下的法治觀，我們會發(fā)現(xiàn)，自上世紀(jì)九十年代法治話語開始在中國流行以來。中國法學(xué)界中絕大多數(shù)學(xué)者所提出的法治理論基本上都屬于實質(zhì)法治理論。而從中國當(dāng)下的語境來看，相對于實質(zhì)法治理論而言，形式法治理論更符合中國的法治現(xiàn)狀。目前在我國社會各個領(lǐng)域存在著普遍的功利主義現(xiàn)象，尤其是道德和政治話語泛濫。在這種語境下，中國法治建設(shè)最為緊迫的任務(wù)是確立形式法治論者所強調(diào)的那一套形式性、程序性制度安排，為各種社會問題納入法治的軌道思考和處理創(chuàng)造制度條件，為法律所追求的那些實體價值目標(biāo)的實現(xiàn)提供制度保障。而形式法治理論所具備的那些普遍的、前瞻的、明確的、公開的、相對穩(wěn)定的形式要件和依此而設(shè)定的一些程序上的標(biāo)準(zhǔn)，往往更容易在價值上取得普遍的共識，這也是當(dāng)下法治建設(shè)所迫切需求的。

責(zé)任編輯 肖利