洪英

（司法部 司法研究所，北京 100020）

最近，不斷有女童遭遇性侵的案件曝光，引起了各界的關(guān)注和討論。從法學(xué)研究的角度來看，女童性權(quán)利的法律保障作為弱勢群體的法律保護(hù)問題，涉及到多種維度不同層次的法律問題。從國際條約的締結(jié)和遵守，到憲法基本權(quán)利的保障和實(shí)施，并具體到各種法律及行政法規(guī)的制定和貫徹，需要我們從立法、執(zhí)法、守法等不同環(huán)節(jié)進(jìn)行相應(yīng)的對策研究。本文主要圍繞中國在女童權(quán)利保護(hù)方面的立法現(xiàn)狀、存在的問題、加強(qiáng)女童權(quán)利保障的對策措施等幾方面進(jìn)行論述。

一、女童權(quán)利保護(hù)的立法現(xiàn)狀

從中國的立法現(xiàn)狀來看，基本上形成了以憲法為根本大法，以專門法為主干，以刑法和其他相關(guān)法律法規(guī)為輔助的權(quán)利保護(hù)及救濟(jì)法律體系。與女童權(quán)利保護(hù)相關(guān)的立法主要體現(xiàn)在以下幾方面:

首先，憲法從公民的基本權(quán)利和國家的責(zé)任這兩方面進(jìn)行了相應(yīng)的規(guī)定?！稇椃ā返谒氖艞l規(guī)定:“婚姻、家庭、母親和兒童受國家的保護(hù)?！古按先?、婦女和兒童?！边@一條是女童權(quán)利保障的最根本的依據(jù)，即從國家根本法的角度對兒童（女童）的憲法權(quán)利進(jìn)行了規(guī)定。同時，《憲法》第十九條還規(guī)定了包括兒童的義務(wù)教育在內(nèi)的，國家在發(fā)展教育事業(yè)上的責(zé)任，第四十六條又進(jìn)一步規(guī)定:“中華人民共和國公民有受教育的權(quán)利和義務(wù)。國家培養(yǎng)青年、少年、兒童在品德、智力、體質(zhì)等方面全面發(fā)展?！睆倪@些規(guī)定來看，中國在憲法層面上對兒童權(quán)利的保護(hù)是比較充分的，與其他國家的憲法規(guī)定相比較也并不遜色。

其次，專門法律的規(guī)定。從中國目前的立法現(xiàn)狀來看，與女童權(quán)利保護(hù)相關(guān)的專門法律是《未成年人保護(hù)法》。該法從家庭保護(hù)、學(xué)校保護(hù)、社會保護(hù)、司法保護(hù)、法律責(zé)任等幾方面，對包括女童在內(nèi)的未成年人的權(quán)利保護(hù)進(jìn)行了規(guī)定，但對女童的性權(quán)利并沒有作出專門規(guī)定。此外，《義務(wù)教育法》、《兒童發(fā)展綱要》等相關(guān)法律法規(guī)也從專門法的角度對兒童的權(quán)利保護(hù)進(jìn)行了規(guī)定。

再次，刑法等其他法律中的相關(guān)規(guī)定?！缎谭ā返诙偃?、二百三十七條對于猥褻女童、強(qiáng)奸幼女的行為進(jìn)行了詳細(xì)的規(guī)定。第二百三十六條規(guī)定:“以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強(qiáng)奸論，從重處罰?！蓖瑫r，該條還例舉了對強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑的五種情形。第二百三十七條規(guī)定:“以暴力、脅迫或者其他方法強(qiáng)制猥褻婦女或者侮辱婦女的，處五年以下有期徒刑或者拘役?！C兒童的，依照前兩款的規(guī)定從重處罰。”以上兩條規(guī)定，都體現(xiàn)了對“幼女”和“兒童”的特殊保護(hù)。但《刑法》第三百六十條第二款“嫖宿不滿十四周歲的幼女的，處五年以上有期徒刑，并處罰金”的規(guī)定引起了學(xué)界和實(shí)務(wù)界的爭議。

二、存在的問題

（一）尚未形成完善的保護(hù)女童權(quán)利的法律體系

雖然中國憲法對兒童的憲法權(quán)利及國家的保護(hù)義務(wù)進(jìn)行了規(guī)定，但在憲法規(guī)定的具體實(shí)施上還存在著具體立法上的欠缺。綜觀國外對兒童權(quán)益的保障，不僅重視從憲法層面上的保護(hù)，而且還重視制定相應(yīng)的專門性的法律、法規(guī)。如德國的《青少年福利法》、《青少年刑法》、《在公共場所保護(hù)青少年法》、《青少年勞動保護(hù)法》；日本的《少年法》、《兒童津貼法》、《少年兒童福利法》、《禁止未成年人飲酒法》、《禁止未成年人吸煙法》，等等。[1][2]中國在兒童特別是女童的權(quán)利保護(hù)方面，還缺乏有針對性的專門立法以及相應(yīng)的實(shí)施細(xì)則。

（二）現(xiàn)有法律法規(guī)的可操作性較差

從中國現(xiàn)有的立法現(xiàn)狀來看，雖然制定了一些相關(guān)的法律、法規(guī)，但是規(guī)定的都比較籠統(tǒng)、抽象，可操作性比較差。從國外的立法經(jīng)驗(yàn)來看，在兒童的權(quán)益保護(hù)方面許多國家都進(jìn)行了與兒童的健康成長密切相關(guān)的具體制度設(shè)計(jì)，具有可操作性。如，瑞典1974年開始強(qiáng)制推行父母照看兒童保險(xiǎn)計(jì)劃，對在家照看年幼的和生病的兒童的父母給予補(bǔ)貼。同年對家屬津貼進(jìn)行立法，規(guī)定對所有家庭不管其收入如何，16歲以下的孩子均可得到兒童補(bǔ)貼，享受此項(xiàng)津貼無需經(jīng)過家庭經(jīng)濟(jì)狀況調(diào)查。[2]日本刑法規(guī)定，遺棄因年老、年幼、身體障礙或者有疾病而需要扶助的人的，處一年以下懲役。試想，如果中國也作出相關(guān)的具有可操作性的具體規(guī)定的話，那么類似農(nóng)村留守女童的性侵案件就可減少很多或者可以避免此類案件的發(fā)生。

（三）法律救濟(jì)方式單一且力度不足

從中國的司法實(shí)踐來看，對女童性侵的救濟(jì)主要以刑法為主，救濟(jì)方式呈現(xiàn)單一化的傾向。對農(nóng)村留守女童的調(diào)查顯示，有86%的留守女童表示受到性侵后既要追究犯罪嫌疑人的刑事責(zé)任又想獲得物質(zhì)賠償和精神安慰。[3]但是，中國在此方面還沒有建立健全相應(yīng)的制度體系。此外，法律救濟(jì)方式不僅單一而且力度也不足，刑法規(guī)定本身具有瑕疵。該瑕疵即為前述《刑法》第三百六十條第二款規(guī)定的嫖宿幼女罪。嫖宿幼女罪自產(chǎn)生以來，廢存之爭一直不絕于耳。支持廢除“嫖宿幼女罪”者認(rèn)為，這個罪名為那些本應(yīng)被當(dāng)作強(qiáng)奸嫌犯處理的加害者，打開了一扇“寬容之門”，在與幼女發(fā)生性關(guān)系后，他們可以簡單地以“嫖娼”為由，減輕罪責(zé)，逃脫法律的嚴(yán)懲。[4]綜觀國外各國立法，對嫖宿幼女的行為都是作了更為嚴(yán)格的規(guī)定，并將受害人的實(shí)際年齡作為判斷是否構(gòu)成法定強(qiáng)奸罪的客觀標(biāo)準(zhǔn)，而未考慮嫌犯是否知道受害人年齡、受害人是否同意等主觀標(biāo)準(zhǔn)。例如，在日本，成年人如果是與13歲以下的女子發(fā)生了性行為，不管有何種借口，都是被法律所禁止的，會無條件地以強(qiáng)奸罪逮捕并且起訴，刑期將會在10-12年之間。新加坡法律規(guī)定，成年人與未成年人發(fā)生任何形式的性關(guān)系，不管未成年人是否同意，均為非法。如果對方是小于14歲的幼女，則為法定強(qiáng)奸，強(qiáng)奸者可被處以最長20年的有期徒刑。德國法律規(guī)定，成年人與年齡在14歲以下的未成年人發(fā)生性行為一概被視為強(qiáng)奸，量刑一般在10年以上。韓國由于兒童性犯罪高發(fā)而將兒童性犯罪的最高刑期由15年調(diào)至50年，并于2011年7月通過了首部針對嚴(yán)重性犯罪進(jìn)行化學(xué)閹割的法案。[4]通過上述比較不難看出，中國的嫖宿幼女罪與國際上的通行做法不同，對女童性侵案的加害人懲罰不夠，對受害人的法律救濟(jì)力度不足。

（四）權(quán)利救濟(jì)主要體現(xiàn)為事后救濟(jì)，缺乏事前的預(yù)防措施

女童性侵的權(quán)利救濟(jì)，從目前現(xiàn)狀來看，主要體現(xiàn)在事發(fā)后的事后救濟(jì)，而缺乏事前的預(yù)防和在日常生活中的法律宣傳教育。對女童性侵案多發(fā)的農(nóng)村留守兒童的調(diào)查問卷結(jié)果顯示，80%的留守女童未接受過性安全教育和法律教育，僅有20%的留守女童通過電視、健康讀本的方式有一些初步的了解。[3]由此可見，在女童權(quán)利保護(hù)方面，我們的法律宣傳和教育沒有做好，使很多女童由于無知，由于不懂得用法律保護(hù)自己的權(quán)利，而導(dǎo)致了一些不該發(fā)生的悲劇發(fā)生。此外，即使在事發(fā)后，也往往由于經(jīng)濟(jì)上以及觀念上的原因?qū)е率潞缶葷?jì)的不可能，而中國的法律援助在這方面的投入力度也不足。根據(jù)司法部2002年到2011年的法律援助統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，在這十年當(dāng)中受援農(nóng)民工、老年人、未成年人、殘疾人數(shù)量不斷增長，2011年分別達(dá)到31萬余人次、10.2萬余人次、8.9萬余人次、5.4萬余人次。[5](PP151-152)在這些弱勢群體中，未成年人接受法律援助的比例較低。這與調(diào)查所表明的近期多發(fā)的女童性侵事件數(shù)量相比，也在一定程度上能夠證明對女童性侵案的法律援助的不足。

三、加強(qiáng)女童性權(quán)利保護(hù)的對策措施

（一）加強(qiáng)相關(guān)立法工作，完善修改現(xiàn)有法律

首先，為實(shí)現(xiàn)女童性權(quán)利的有效保障,應(yīng)加強(qiáng)相關(guān)的立法工作，如有可能可以考慮制定一部專門的女童性權(quán)利保護(hù)法。如條件不成熟可以修改完善現(xiàn)有的《未成年人保護(hù)法》、《義務(wù)教育法》、《兒童發(fā)展綱要》，將有關(guān)女童性權(quán)利保護(hù)的內(nèi)容補(bǔ)充進(jìn)去，并明確國家的保護(hù)義務(wù)和責(zé)任，賦予女童性咨訊權(quán)、性教育權(quán)和性保健權(quán)等方面的權(quán)利。同時，還應(yīng)強(qiáng)調(diào)留守女童的性權(quán)利保護(hù)問題，保護(hù)留守女童免于性侵害。其次，應(yīng)修改《刑法》的相關(guān)規(guī)定，廢除《刑法》第三百六十條第二款規(guī)定的嫖宿幼女罪，或者將其修改為符合女童性權(quán)利保護(hù)宗旨的內(nèi)容。再次，規(guī)定侵犯女童性權(quán)利的民事責(zé)任，在刑法保護(hù)的同時，增加民法的物質(zhì)救濟(jì)和精神撫慰。

（二）加強(qiáng)法律援助，完善權(quán)利救濟(jì)渠道

法律援助是由政府為經(jīng)濟(jì)困難群眾和弱勢群體購買特定范圍的法律服務(wù)的活動。雖然隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展，中國法律援助的范圍不斷擴(kuò)大，但是如同前述，對兒童特別是農(nóng)村留守女童性侵案的法律援助力度還不夠，需要加大對女童性權(quán)利侵害的法律援助。

（三）加強(qiáng)法制宣傳教育，提高法律意識

要把法制宣傳教育深入到基層，讓與女童性權(quán)利保護(hù)相關(guān)的法律宣傳教育活動進(jìn)學(xué)校、進(jìn)鄉(xiāng)村、進(jìn)街道。不僅要注重刑事法律法規(guī)的宣傳普及，還要加強(qiáng)《未成年人保護(hù)法》等專門法律法規(guī)的宣傳，通過法律咨詢、法制文藝演出、法律知識競賽、法制圖片展覽等形式開展多種多樣的法制宣傳活動，使女童在潛移默化中學(xué)習(xí)法律知識，提高法制觀念。

[1]徐令彥.國外弱勢群體的法律保護(hù)及其啟示[J].經(jīng)濟(jì)研究導(dǎo)刊,2010,(6).

[2]張靜.國外對弱勢群體權(quán)利法律保護(hù)之考察[J].人權(quán),2011,(1).

[3]高豐美.中國農(nóng)村留守女童性侵害法律救濟(jì)探討——以贛州地區(qū)為例[J].現(xiàn)代商貿(mào)工業(yè),2010,(24).

[4]邊麓.國外法律如何保護(hù)幼女[J].看世界,2013,(11).

[5]吳愛英主編.改革創(chuàng)新司法行政 服務(wù)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展——黨的十六大以來司法行政工作改革發(fā)展回顧（2002-2012）[C].北京:人民出版社,2012.