龐昀曦，孫長宇

（吉林大學(xué)， 吉林 長春 130012）

一、引言

證券市場是資本市場發(fā)展到高級階段的產(chǎn)物，它的出現(xiàn)對全球經(jīng)濟(jì)產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。 在證券市場上，有許多影響市場交易秩序和安全的行為，其中操縱市場行為被列為最為嚴(yán)重的證券違法行為之一，同內(nèi)幕交易行為、虛假陳述行為一道受到世界各國立法規(guī)制和禁止。 操縱市場行為直接控制證券交易價格，嚴(yán)重破壞了證券市場秩序，往往引起市場動蕩，波及范圍廣泛，影響深刻，造成眾多投資者受害。 鑒于其危害的嚴(yán)重性，操縱市場行為受到各證券市場發(fā)達(dá)國家的嚴(yán)格禁止，各國逐步形成了各具特色的規(guī)制和監(jiān)管法律規(guī)范。 世界上逐步形成一種趨勢——將操縱市場行為從一般性證券違法行為中獨(dú)立出來，就像針對虛假陳述和內(nèi)幕交易一樣形成完備的法律制度。 雖然與兩者相比其理論與實務(wù)中仍存在著許多問題，制度建設(shè)還不成熟，但這一趨勢越來越清晰。

關(guān)于操縱市場行為的立法規(guī)范問題，其法理性質(zhì)正是其區(qū)別于其他證券違法行為的關(guān)鍵體現(xiàn)。 因此，研究操縱市場行為的性質(zhì)可以檢驗操縱市場行為定義的科學(xué)性。 只有歸納、概括出操縱市場行為的性質(zhì)，才能準(zhǔn)確地將其范圍劃分清楚。在操縱市場行為內(nèi)部，據(jù)此可以輔助操縱市場行為的類型劃分，還可檢驗已有劃分類型的準(zhǔn)確性；在外部，可以作為與其他證券違法行為區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)。 因此，操縱市場行為的性質(zhì)在基本理論中有著非常重要的地位。

二、對操縱證券市場行為法理性質(zhì)現(xiàn)有認(rèn)識的分析

在學(xué)界的已有研究中， 操縱市場行為的性質(zhì)是操作市場行為基本理論中繞不開的問題，但總體來說無論是專門論文還是對證券違法行為的整體研究，對這個問題著墨并不多，大多數(shù)學(xué)者的觀點(diǎn)比較類似。 筆者認(rèn)為，對操縱市場行為性質(zhì)的認(rèn)定并非那么簡單。

（一）欺詐性

很多學(xué)者認(rèn)為操縱市場行為是一種欺詐行為，即欺詐性是操縱市場行為的根本屬性。 有學(xué)者指出：“它違背了證券市場對公平和誠信原則的需求，相反以欺詐為手段侵害了大眾投資者利益。該種欺詐與一般欺詐行為不同的是，一般欺詐行為總是有著明確的相對方，而證券市場操縱行為中受到欺詐的相對方往往是不確定的，即大眾投資者，理論上講一切參與證券市場投資的人都可能受到欺詐。 ”［1］這是依據(jù)美國法SEC10b-5規(guī)則所得出的結(jié)論，在證券立法相對最為發(fā)達(dá)的美國，其將市場操縱行為視為民事侵權(quán)行為的一種，通過類型化的列舉，對市場操縱行為的表現(xiàn)形式分別進(jìn)行詳細(xì)規(guī)定。此外，在普通法的欺詐侵權(quán)理論的基礎(chǔ)之上，結(jié)合市場操縱的特征進(jìn)行新的理論衍生和闡發(fā)，形成了較為完善和獨(dú)立的證券欺詐民事?lián)p害賠償訴訟機(jī)制。［2］

根據(jù)已有的操縱市場行為分析，這種將操縱市場行為認(rèn)定是欺詐行為的觀點(diǎn)欠妥，欺詐不能作為操縱市場行為的性質(zhì)。首先，我國的欺詐這一概念是大陸法系傳統(tǒng)民法上的概念，適用于法律行為領(lǐng)域，就衡量行為主體意思表示真實性而言。而操縱市場行為中，法律所規(guī)制的這一行為并不是屬于建立在買賣契約上的法律行為，因為多數(shù)情況下操縱者與其他交易者并無直接的交易行為，操縱者可以通過各種證券交易手段操縱證券交易市場價格來獲利，而且將操縱市場行為認(rèn)定為特殊的侵權(quán)行為已得到大家公認(rèn)，所以在接受大陸法系理論立法的前提下，二者存在矛盾。

在美國并無操縱市場行為適用此理論的明確規(guī)定，可見這種簡單的類推存在問題。 因為內(nèi)幕交易行為與虛假陳述行為的行為主體是有范圍的，即這兩種行為都與上市公司及與其有合同關(guān)系的輔助服務(wù)機(jī)構(gòu)有關(guān)?？梢钥闯鲞@些行為人與市場上的投資者有著更緊密的聯(lián)系——購買該股票的股東與內(nèi)幕交易、虛假陳述的主體是有公司法上的義務(wù)關(guān)系的，這種聯(lián)系對于操縱市場行為卻不一定存在，故市場欺詐理論不能直接推定在操縱市場行為中適用。 市場欺詐理論在訴訟中的適用是建立在英美法系上的， 英美法系的欺詐概念與大陸法系的理論有很大的差距。據(jù)此將操縱市場行為說成欺詐行為在大陸法系的立法體系中是行不通的。 其次，認(rèn)為操縱市場行為是欺詐行為的許多學(xué)者也將操縱市場行為分為欺詐和非欺詐行為，因為他們發(fā)現(xiàn)以欺詐手段并不能涵蓋所有的操縱市場行為。所謂欺詐性的操縱市場行為更多地體現(xiàn)在不轉(zhuǎn)移所有權(quán)的操縱市場行為上。這類操縱市場行為的實質(zhì)是制造交易的假象，而實際不轉(zhuǎn)移證券的所有權(quán)，雖然這樣的“交易”也對證券交易價格產(chǎn)生影響，但在那些真實地進(jìn)行了證券交易的操縱市場行為中如何認(rèn)定存在欺詐行為呢？ 很多操縱市場行為是靠交易量來影響交易價格的，即利用自身的資金優(yōu)勢等改變市場供求關(guān)系，造成價格變動，引誘中小投資者選擇跟進(jìn)。 這種行為只是誘導(dǎo)，而非欺騙，因為股指的變化是真實交易的結(jié)果，是投資者可以看到的，所以這只是通過供求關(guān)系變化誘導(dǎo)了投資者。在這種情形下，操縱者本身并無使投資者陷入錯誤認(rèn)識，實難說存在欺詐行為。 再次，就實質(zhì)不轉(zhuǎn)移所有權(quán)的操縱市場行為而言，這種欺騙也并不是民法意義上的欺詐，其欺騙實際上不是發(fā)生在與受害者的交易中，因為此種行為實際上是自我交易或串通交易。 采用此種手段的目的只是以最小的成本達(dá)到操縱證券交易價格的目的而已，從行為上講，外觀上的交易只起到改變供求關(guān)系的目的，完全和法律行為中的欺詐行為沒有關(guān)聯(lián)性。綜上所述，鑒于欺詐早已成為我國民法學(xué)界一個通用的有固定含義的術(shù)語，因此不能將欺詐性作為操縱市場行為的性質(zhì)，因為其根本不是民事意義上的欺詐行為。

（二）壟斷性

有的學(xué)者將操縱市場行為本質(zhì)歸納為壟斷性?！熬托袨楸举|(zhì)而言，操縱行為的本質(zhì)是以人為因素控制證券交易價格的壟斷行為。 ”［3］壟斷本是經(jīng)濟(jì)學(xué)詞匯，我國《反壟斷法》規(guī)定的壟斷行為是排除、限制競爭以及可能排除、限制競爭的行為。壟斷的概念通常用在與市場占有份額相關(guān)的場合。通常判定是否構(gòu)成壟斷是以所占市場份額比例來計算和認(rèn)定的。那么在證券市場上，構(gòu)成壟斷的標(biāo)準(zhǔn)是什么？ 如果以持股比例作為判斷壟斷的標(biāo)準(zhǔn)，那么如何證明控股股東達(dá)到了壟斷的程度？ 這值得思考。 而且操縱與壟斷是否為同一概念呢？ 顯然不是。 壟斷是強(qiáng)調(diào)市場上形成了交易的排他性和資金優(yōu)勢，而操縱是強(qiáng)調(diào)人為地意圖干預(yù)市場，故壟斷和操縱強(qiáng)調(diào)的角度不同。壟斷后的確更有可能操縱市場價格，但并不能得出壟斷者必然采取操縱市場行為。如果壟斷是操縱市場行為的本質(zhì)，豈不是壟斷行為都構(gòu)成操縱市場行為？ 因此，壟斷可以成為操縱的前提，但操縱市場并不是壟斷的必然結(jié)果。

從另一個角度看，壟斷是一種靜態(tài)的市場狀態(tài)描述，它強(qiáng)調(diào)當(dāng)前情況下的市場競爭狀態(tài)。而操縱市場行為是一種行為，是動態(tài)的，操縱市場行為的目的是操縱價格通過交易來獲得利益，而不是最終長期持股。因此，操縱市場行為是動態(tài)的不斷變化的過程。壟斷考察市場行為的競爭者具有同向性特點(diǎn)，即壟斷者和其他市場參與者是同買同賣的，扮演相同的角色；操縱則不關(guān)注操縱者與其他市場參與者是否同向，即使買賣方向相反也構(gòu)成操縱。 已有的操縱市場行為并不是都在壟斷的形式下進(jìn)行的，即在證券市場中的操縱者不一定都是控股股東。 證券市場的信息披露制度要求股東持股達(dá)到和超過一定比例時要進(jìn)行公告， 即便按持股比例來確定已形成壟斷，但大股東以此操縱市場很容易被證監(jiān)會查處，更何況持股比例超過30%將引發(fā)要約收購，這種真正的壟斷不是操縱者的操縱市場行為所要達(dá)到的目的。 當(dāng)然，提出操縱市場行為是壟斷行為的說法有一定意義，它關(guān)注了持股和資金優(yōu)勢對操縱市場行為的判定有很大幫助，市場上形成壟斷地位的投資者的確有更大的可能性利用其持股和資金的優(yōu)勢操縱證券市場，因此他們應(yīng)該是操縱市場行為重點(diǎn)監(jiān)控對象。

（三）違法性

有的學(xué)者指出操縱市場行為具有違法性，雖然將這一說法作為操縱市場行為性質(zhì)的人不是很多。 “之所以說操縱行為是違法行為，乃是因為該行為本身違反了商法，主要是各國證券法中有關(guān)操縱行為的禁止性規(guī)范，侵犯了一般投資人的權(quán)益，擾亂了證券市場秩序。 至于不法行為，實際與違法行為含義一致，只是各國或地區(qū)稱呼不同而已，德國和我國臺灣地區(qū)多習(xí)慣用不法行為概念。 ”［4］這種認(rèn)識是典型的邏輯錯誤，因為操縱市場行為具有違法性的原因是其種種危害證券市場的結(jié)果造成的，正因為這些危害各國政府才立法禁止操縱市場行為，它才成為所謂的違法行為，認(rèn)為操縱市場行為有違法性是顛倒了結(jié)果與原因。對證券市場造成危害是原因，成為違法行為，具有違法性，是最終的表現(xiàn)。究其根源，這其實是一種誤認(rèn)，這些學(xué)者將操縱市場行為民事責(zé)任的構(gòu)成要件中的違法性要求作為操縱市場行為本身的性質(zhì)了。

三、對操縱證券市場行為法理性質(zhì)的再認(rèn)識

在評析了已有觀點(diǎn)后，針對上文提到的問題，筆者對操縱市場行為的性質(zhì)作出自己的分析，希望對操縱市場行為性質(zhì)的理清有所幫助。

（一）破壞市場秩序性

筆者認(rèn)為，操縱市場行為的本質(zhì)是破壞市場秩序的行為。 操縱市場行為嚴(yán)重破壞和擾亂了證券市場交易的正常秩序，操縱市場行為以各種手段，依行為人個人的意圖來影響和控制證券市場上證券的交易價格，并利用價格給自身帶來的優(yōu)勢為其獲得利益，這種行為破壞了證券市場交易的自身規(guī)律，扭曲了正常的交易價格，因而破壞了正常的交易秩序。 當(dāng)然，也有人把這種破壞市場秩序性總結(jié)成危害性的，但這一總結(jié)沒有抓住問題的本質(zhì)，只看到行為帶來的危害后果，而沒有認(rèn)識到造成種種危害的原因和實質(zhì)就是證券市場自身的交易秩序被操縱市場行為嚴(yán)重破壞了。 這些危害之所以顯現(xiàn)出來，都是證券市場正常的、健康的秩序被破壞，市場的調(diào)節(jié)和規(guī)制機(jī)制失靈，不符合供求關(guān)系和價值規(guī)律的價格蒙蔽了市場上大多數(shù)參與者。但是，任何違反常理的價格最終必然會崩潰，因而導(dǎo)致市場投資者資金利益大量損失。

（二）交易性

操縱市場行為要實現(xiàn)操縱市場，關(guān)鍵在參與市場活動上，脫離市場交易的行為將無法對交易價格產(chǎn)生影響。 因此，判斷操縱市場行為是否存在，參與交易是關(guān)鍵。 操縱市場行為要達(dá)到操縱的目的，其行為必須影響到市場交易價格，否則操縱者無法從行為中獲益，這些行為都是在證券交易中最終完成，這從各種操縱行為在交易中使用的手段可以看出。從手段上講，不論其操縱市場行為中的交易行為是否真的產(chǎn)生了一般意義上的交易結(jié)果， 但其外觀上均具備交易的外觀。即使是以虛假交易的形式造成錯誤供求信息來影響股價，亦在形式上反映出交易的外觀，其行為也能反映在市場的交易記錄中。因此，參與交易性可以作為操縱市場行為實施的判斷標(biāo)準(zhǔn)，未在市場上作出證券交易外觀的行為的所謂操縱手段，不能認(rèn)定為操縱市場行為，因為其行為將與市場價格變動的結(jié)果間缺乏令人確信的直接聯(lián)系。

（三）人為意圖性

操縱市場行為有兩大要素：操縱行為和市場活動。 市場活動即體現(xiàn)在上文提到的參與交易性，而操縱的體現(xiàn)就是人為意圖性，即操縱者個體對證券價格的期望與市場活動的結(jié)果一致，也就是市場價格符合操縱者的個體意愿。 當(dāng)然操縱者的個體意圖無法直接看到，只能通過行為結(jié)果推測。理論上證券價格的發(fā)展趨勢符合某近期參與交易的投資者的利益，并使其獲得利益，而如果去掉此投資者影響或此投資者離開此股后股票價格大幅波動，則股票價格應(yīng)推定具有人為意圖性。如果價格發(fā)展不符合某投資者的利益，則應(yīng)認(rèn)定未作出操縱市場行為。當(dāng)然結(jié)果可能是操縱未遂，但這種情形對于判斷操縱市場行為沒有幫助，因為現(xiàn)實中無法證明其行為與證券價格變化存在因果關(guān)系。 決定證券價格的因素很多，如何判斷證券交易的價格受到個體意圖的影響，尤其是有特定的幾個不同個體意圖的影響正是確定是否存在操縱行為的關(guān)鍵，但從對其理論探討的角度來講，這對其性質(zhì)的歸納沒有影響，不能改變對其人為意圖性的認(rèn)定。

（四）侵權(quán)行為的特殊性

操縱市場行為是一種侵害合法投資者投資權(quán)益的行為，它屬于侵權(quán)行為已經(jīng)成為我國學(xué)界的普遍認(rèn)識。 因為面對證券市場的不同一般的交易方式，如認(rèn)定操縱市場行為是契約行為存在著理論上的缺陷。首先，操縱者與受害者之間可能不存在交易關(guān)系，追究違約責(zé)任則無法找到明確的合同關(guān)系雙方當(dāng)事人。 其次，違約責(zé)任的賠償范圍較小，僅限合同約定或交易標(biāo)的，如認(rèn)定侵權(quán)責(zé)任就可以以損害提起訴訟，這樣大大增加了述求范圍。 再次，侵權(quán)行為可由立法確定化，也更容易與行政處罰和刑事處罰銜接，操縱市場行為的行政責(zé)任、刑事責(zé)任與民事責(zé)任更可以構(gòu)成一個有機(jī)的整體。

在此問題之下， 對于操縱市場行為屬于一般侵權(quán)行為還是特殊侵權(quán)行為學(xué)界有不同的認(rèn)識。有學(xué)者認(rèn)為從侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件分析，操縱行為屬于一般侵權(quán)行為，因為操縱市場行為民事責(zé)任構(gòu)成要件有四個：（1）操縱行為的違法性；（2）損害事實；（3）操縱者存在主觀過錯；（4）操縱行為與損害后果之間存在因果關(guān)系。［5］但是，并不是具備侵權(quán)責(zé)任的要件就是一般侵權(quán)行為。真正區(qū)分一般侵權(quán)行為與特殊侵權(quán)行為的不是具備要件的數(shù)量，而是其要件的內(nèi)容是否符合侵權(quán)責(zé)任法的概括要求。 特殊侵權(quán)行為也可能符合一般侵權(quán)行為要件構(gòu)成的數(shù)量，但在要件內(nèi)容上與一般侵權(quán)行為有明顯差別。操縱市場行為本身就是高度技術(shù)性的商事活動，無法囊括于《侵權(quán)責(zé)任法》立法之中，故其特殊侵權(quán)行為的性質(zhì)是毋庸置疑的。 因此，在構(gòu)建操縱市場行為民事責(zé)任制度中，其侵權(quán)責(zé)任要件需特殊考量。

［1］趙連忠.證券市場操縱行為及民事責(zé)任研究［D］.大連海事大學(xué)碩士學(xué)位論文，2008.

［2］李明良，陳潔.證券市場操縱行為法律規(guī)制之國際比較研究——以民事法律責(zé)任為重點(diǎn)［C］.張育軍，徐明主編.證券法苑（第一卷）［M］.北京：法律出版社，2009：239.

［3］程嘯.論操縱市場行為及其民事賠償責(zé)任［J］.法律科學(xué)，2001，（4）：100，312.

［4］廖輝.證券市場操縱行為法律規(guī)制［D］.湖南大學(xué)碩士學(xué)位論文，2007.

［5］馬忠法.論建立我國證券交易中的民事賠償制度［C］.梁慧星.民商法論叢（第十四卷）［M］.北京：法律出版社，2005：86.