馬順成，于 群

（中國刑警學(xué)院， 遼寧 沈陽 110035）

在大陸臺灣地區(qū)，對胎兒法益保護的層次非常廣泛，最為引人注目的是刑事法律保護，其表現(xiàn)形式之一就是將非法侵犯胎兒生命權(quán)的行為規(guī)定為犯罪，即“墮胎”罪。 即便是臺灣地區(qū)“優(yōu)生保健法”的出臺也沒有動搖“刑法”的這一立場。但是我們可以看到臺灣對墮胎行為的態(tài)度是在變化的，即由嚴(yán)懲墮胎到相對容忍這一行為。相反，大陸大陸地區(qū)實行的是計劃生育政策，墮胎這種侵犯胎兒法益的行為沒有納入《刑法》視野。 海峽兩岸對這一問題截然不同的兩種態(tài)度本身就有值得探究的必要和價值。 為更好地保護胎兒的法益，特別是用刑事法律保護胎兒的法益，同時也為引起學(xué)界對這一問題的關(guān)注，為借鑒利用以豐富大陸刑法理論，筆者欲行拋磚引玉之事。

一、臺灣地區(qū)“刑法”對胎兒法益的保護——墮胎罪

現(xiàn)行“刑法典”第二編第24章專章規(guī)定了墮胎罪。本章有5個條文，分別規(guī)定了不同的罪名。其中第288條規(guī)定了自行墮胎罪， 第289條規(guī)定了加工墮胎罪， 第290條規(guī)定了圖利加工墮胎罪，第291條規(guī)定了未受囑托或未得承諾之墮胎罪，第292條規(guī)定了公然介紹墮胎罪。臺灣關(guān)于墮胎罪規(guī)定之詳盡令人驚嘆，然而我們不禁要問：墮胎為何是犯罪行為？本罪侵犯的客體是胎兒的權(quán)益嗎？胎兒是人嗎？ 下面的行文筆者將就存在疑問的問題一一作出回答。

（一）墮胎行為緣何被規(guī)定為罪

一種行為之所以被刑法所禁止，是因為該行為有嚴(yán)重的社會危害性，是因為該行為侵犯了一定的法益。 因此，要探究墮胎被規(guī)定為罪的原因，我們就要明了墮胎的危害性何在，這種行為侵犯了誰的法益。

臺灣學(xué)者林山田認(rèn)為：“墮胎罪保護之法益乃在于胎兒之生命， 使其在母體內(nèi)得以自然成長，直至成熟時而出生為人。 ”①由此可知，林山田認(rèn)為墮胎罪侵犯的是胎兒的生命權(quán)。 但是接下來的問題是，胎兒是人嗎？ 在大陸，《民法通則》第10條規(guī)定“公民從出生時起到死亡時止，具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)”，基于此規(guī)定，法律否認(rèn)胎兒是人。 對于胎兒權(quán)益的保護更是有限，可見的條文僅有《繼承法》第28條規(guī)定的“遺產(chǎn)分割時，應(yīng)但保留胎兒的適當(dāng)份額。 胎兒出生時是死體的保留的份額按法定繼承辦理”。 對胎兒的刑法保護更是只字未提。2002年9月1日起實施的《人口與計劃生育法》只是在第35條規(guī)定“嚴(yán)禁非醫(yī)學(xué)需要的選擇性別的人工終止妊娠”。 雖然該法第36條規(guī)定“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”，但是在何種情況下構(gòu)成犯罪，構(gòu)成何罪，追究何種刑事責(zé)任，再無下文作出明確的回答。在大陸臺灣，對胎兒的保護顯然要充分得多，這一切緣自臺灣法律對胎兒擬制人化的規(guī)定。 臺灣“民法典”第6條規(guī)定“人之權(quán)利能力始于出生終于死亡”，換句話說，人的權(quán)利能力是從出生以后才有的，所以我們可以知道胎兒在出生之前亦沒有權(quán)利能力，不能享有權(quán)利、負擔(dān)義務(wù)，也不能算是自然人。 然而這樣一來對胎兒權(quán)益的保護將十分的脆弱。比如，在生父死亡后出生的遺腹子將不能享有繼承權(quán)；出生前受傷害的胎兒出生后將不能獲得損害賠償請求權(quán)。 基于此，臺灣“民法典”第7條規(guī)定“胎兒以將來非死產(chǎn)者為限，胎兒出生前關(guān)于其個人利益之保護，視為既已出生”。由此可知，胎兒于未出生前關(guān)于其個人利益之保護以法律擬制規(guī)定，視為已取得權(quán)利能力，成為法律上的人。②既然胎兒已經(jīng)是人，墮胎侵犯了胎兒的生命權(quán)，故而將墮胎行為規(guī)定為犯罪是順理成章的事。臺灣學(xué)者韓忠謨認(rèn)為：“刑罰就墮胎罪特設(shè)專章，不惟保護懷胎婦女之身體法益，同時亦所以顧全胎兒利益而維護國家民族之命脈?！雹鄄潭浙懻J(rèn)為：“殘害胎兒生命，足以妨害國家人口之繁殖，故墮胎對于整個民族之前途均有莫大之妨害。雖然墮胎對象系胎兒，然而就其所實施之行為實質(zhì)以觀，母體亦因墮胎而受傷害，是以保護胎兒及懷胎婦女起見，刑法遂設(shè)有關(guān)墮胎罪。 ”④由此可知，韓忠謨和蔡墩銘認(rèn)為墮胎罪侵犯的客體有二，一為妊婦之身體健康權(quán)，二為胎兒之生命健康權(quán)。正是因為墮胎可能侵犯上述兩種權(quán)益，所以統(tǒng)治階級為了維護良好的社會秩序，維護民族之命脈，而將嚴(yán)重破壞這些社會秩序的墮胎行為規(guī)定為犯罪。

（二）關(guān)于墮胎的5個罪名

1. 臺灣“刑法典”第288條規(guī)定：“懷胎婦女服藥或以他法墮胎者處6月以下有期徒刑，拘役或100元以下罰金。 ”“懷胎婦女聽從他人墮胎者，亦同。 ”“因疾病或其他防止生命上危險之必要而犯前兩項之罪者免除其刑。 ”本條規(guī)定的是自行墮胎罪。 其中第一項（臺灣“刑法”在條、款、項層次上與大陸《刑法》有所不同，臺灣“刑法”理論認(rèn)為條下為項，項下是款）規(guī)定的是妊婦自行墮胎罪，第二項規(guī)定的是妊婦聽從墮胎罪，第三項規(guī)定的是排除刑罰適用的情形。

2. 臺灣“刑法典”第289條規(guī)定：“受懷胎婦女之囑托或得到承諾而使之墮胎者處兩年以下有期徒刑?！薄耙蚨聥D女于死者，處6月以上5年以下有期徒刑。 致重傷者處3年以下有期徒刑。 ”本條規(guī)定的是加工墮胎罪。

3. 臺灣“刑法典”第290條規(guī)定：“意圖營利而犯前條第一項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得并科500元以下罰金。 ”“因而致婦女于死亡者，處3年以上10年以下有期徒刑，得并科500元以下罰金。 致重傷者處1年以上10年以下有期徒刑，得并科500元以下罰金。 ”本條規(guī)定的是圖利加工墮胎罪。

本條的第一項為“刑法典”第289條第一項之加重規(guī)定，以意圖營利為加重條件。在此只需有營利之意圖已足，并不要求行為人實際獲得了盈利。本條第二項乃是本條第一項的結(jié)果加重犯，相關(guān)理論前條已有論述，故不再贅言。

4.臺灣“刑法典”第291條規(guī)定：“未受懷胎婦女之囑托或未得其承諾而使之墮胎者，處1年以上7年以下有期徒刑。 ”“因而致婦女死亡者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。 致重傷者處3年以上10年以下有期徒刑。 ”“第一項之未遂犯罰之。 ”本條規(guī)定的是未受囑托或未得承諾之墮胎罪。

5.臺灣“刑法典”第292條規(guī)定：“以文字、圖書或他法，公然介紹墮胎之方法或物品，或公然介紹自己或他人為墮胎行為者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或并科1 000元以下罰金。 ”本條

100規(guī)定的是公然介紹墮胎罪。

誠然，墮胎罪的設(shè)立在增加人口數(shù)量、保護胎兒權(quán)益等方面起到了重要的作用，但是隨著社會的發(fā)展，“刑法”的這一規(guī)定的弊病也逐漸顯現(xiàn)，甚至出現(xiàn)了許多令人不可理解的現(xiàn)象。如婦女因遭強奸而懷胎卻不能墮胎；妊婦所懷胎兒為先天病體也不得不將其生下；若產(chǎn)下胎兒將對家庭經(jīng)濟造成重大的負擔(dān)也必須將意外懷上的胎兒生下等一系列問題。正因為嚴(yán)禁墮胎的種種弊端，墮胎合法化的呼聲才一浪高過一浪。臺灣當(dāng)局也認(rèn)識到了問題的所在，為適應(yīng)社會發(fā)展的需要，于1985年1月1日正式推行“優(yōu)生保健法”。 此法對于墮胎合法化起到了重大的推動作用，其所列舉的墮胎合法化事項也在一定程度上緩和了矛盾。

二、臺灣地區(qū)“優(yōu)生保健法”與胎兒法益的保護

隨著社會的發(fā)展，臺灣“刑法”關(guān)于墮胎罪的規(guī)定顯得越來越不適應(yīng)新的社會環(huán)境，不能解決新的社會問題。但是墮胎應(yīng)不應(yīng)該合法化呢？臺灣學(xué)者紛紛著書立說闡述自己的觀點，其觀點可分為兩類：（1）主張墮胎合法化；（2）主張墮胎不易合法化。 但是在“優(yōu)生保健法”出臺之前主張合法化的觀點得到了普遍認(rèn)可，包括立法者的認(rèn)同。 于是才有“優(yōu)生保健法”的出臺。

（一）臺灣“優(yōu)生保健法”對墮胎的規(guī)定

臺灣“優(yōu)生保健法”第1條規(guī)定：“為實施優(yōu)生保健提高人口素質(zhì)，保護母子健康及增進家庭幸福，特制定本法?！睘榱藢崿F(xiàn)上述目的，該法設(shè)定了一系列法條對墮胎合法的理由進行了規(guī)定。該法第9條規(guī)定了6種合法墮胎的理由。 懷孕婦女經(jīng)診斷證明有該6種情況之一者，以其自愿施行人工流產(chǎn)。 “優(yōu)生保健法”所稱的人工流產(chǎn)，是指經(jīng)醫(yī)學(xué)上認(rèn)定胎兒在母體外不能自然保持其生命之期內(nèi)，以醫(yī)學(xué)技術(shù)，使胎兒及其附屬物排出于母體外之方法。⑤本法的施行細則第15條規(guī)定：“人工流產(chǎn)應(yīng)于妊娠24周內(nèi)施行，但屬于醫(yī)療行為者不在此限。 妊娠12周內(nèi)者，應(yīng)于有施行人工流產(chǎn)醫(yī)師之醫(yī)院診所施行；逾12周者，應(yīng)于有施行人工流產(chǎn)醫(yī)師之醫(yī)院施行。 ”未婚之未成年人或禁治產(chǎn)人，應(yīng)得法定代理人之同意，其中第6種情形應(yīng)得配偶之同意，如配偶生死不明或無意識或精神錯亂不在此限。 這6種情況如下：

1. 本人或其配偶患有礙優(yōu)生之遺傳性、傳染性疾病或精神病者。 “優(yōu)生保健法”施行細則第10條規(guī)定：“本法所稱的有礙優(yōu)生之遺傳性、傳染性疾病或精神病，其范圍如下：（1）足以影響胎兒正常發(fā)育者，如苯酮尿癥或德國麻疹之孕。 （2）無能力照顧嬰兒者，如患重度智能不足或精神分裂癥之男女。 （3）可將異常染色體或基因傳之后代者，如患唐氏癥之孕婦或享汀頓氏舞蹈癥之男女等。 ”⑥

2. 本人或其配偶之四親等以內(nèi)之血親患有礙優(yōu)生之遺傳性疾病者。

3. 有醫(yī)學(xué)上理由，足以認(rèn)定懷孕或分娩有招致生命危險或危害身體或精神健康者。

4. 因被強奸、誘奸或與依法不能結(jié)婚者相奸而受孕者。

5. 有醫(yī)學(xué)上理由，足以認(rèn)定胎兒有畸形發(fā)育之虞者。

6. 因懷孕或生產(chǎn)將影響其心理健康或家庭生活者。

其中，第1種、第2種、第5種系基于優(yōu)生學(xué)理由，第3種、第5種系基于醫(yī)學(xué)上理由，第4種系基于倫理上理由，第6種系基于經(jīng)濟上理由。 可以說兼顧到各種情形，范圍相當(dāng)廣，使得人工流產(chǎn)（墮胎）合法化有了法律上的依據(jù)。⑦

（二）“優(yōu)生保健法”的闕如

雖然“優(yōu)生保健法”的實施對墮胎合法化進程是一個很大的促進，但是學(xué)者們對其中的缺憾也無不感慨良多。 首當(dāng)其沖的是“配偶需同意”的條款（“優(yōu)生保健法”第9條第6款）和“法定代理人同意”的條款（“優(yōu)生保健法”第9條第2項）。

1. 配偶同意條款

從保護女性生育權(quán)的角度考慮，配偶同意條款無疑是對婦女生育權(quán)的一大限制?！皟?yōu)生保健法”第9條第6款的規(guī)定，表面上看婦女能以“影響其心理健康或家庭生活”為由而墮胎，但是配偶需同意的限制，往往可以使妊婦由此而觸犯刑律犯上墮胎罪。1999年2月臺中“地檢署”即起訴一個實行墮胎的婦女。 這名婦女因與丈夫感情不和，不愿再生育，而在未經(jīng)丈夫同意下墮胎。 檢察官以墮胎罪提起公訴，并請拘役40日，緩刑兩年。⑧由此可知，妊婦墮胎的理由很有可能是與丈夫不和而影響其心理健康或家庭生活，但是法律又要求墮胎需經(jīng)配偶同意。 此等規(guī)定無疑又為剛剛在墮胎合法化進程中邁出的一小步上戴上了沉重的枷鎖。

2. 法定代理人同意條款

未婚之未成年人懷孕本身就會遭到社會的歧視，而法定代理人同意條款卻要求她們墮胎需經(jīng)其法定代理人同意，這無疑是逼迫未婚先孕的未成年人到黑市去尋求解決問題的方法。 此舉實非“優(yōu)生保健法”之本意。 法定代理人同意條款的目的是保護未成年女性之合法權(quán)益，但立法者的疏漏卻又為未婚先孕的未成年人帶來了新的無奈和痛苦。

（三）“優(yōu)生保健法”對“刑法”的沖擊

前已述及臺灣“刑法典”僅在第288條第3項中規(guī)定“因疾病或其他防止生命上危險之必要而犯前兩項之罪者免除其刑”。但是“優(yōu)生保健法”第9條第1項共6款的規(guī)定無疑極大地擴大了合法墮胎的事由，從而對刑法造成了極大的沖擊。 但是臺灣“刑法典”卻沒有因為“優(yōu)生保健法”的實施而修改第24章關(guān)于墮胎罪的規(guī)定， 這似乎表明了臺灣立法者對墮胎罪尚未達成完全的共識。但是不管怎樣按照特別法優(yōu)于一般法的原則，“刑法典” 第288條第3項的規(guī)定已不能單獨適用，必須同時考慮“優(yōu)生保健法”第9條第1項的規(guī)定。 鑒于此，臺灣立法院委托“刑法分則草案”評估報告的意見為“贊同草案的意見，刪除第三項”。⑨

三、結(jié)語

筆者介紹臺灣的墮胎罪是求為大陸立法所鑒。 其實大陸在胎兒權(quán)益的保護和墮胎方面存在大量的問題。首先，在胎兒權(quán)益保護方面。在大陸《刑法》中沒有傷害胎兒罪，但是現(xiàn)實中卻存在大量的實例。 比如，行為人故意傷害孕婦腹中胎兒致其生下后嚴(yán)重畸形，可以說這種情況下行為人的社會危害性和主觀惡性是很大的，但是礙于罪刑法定主義我們在“刑法典”中尚找不到任何一條可以適用于此情形。 張明楷認(rèn)為，行為人在實施胎兒傷害的行為時，由于距離造成出生后的人的傷害還較遠，或者說傷害人的身體的危險還并不緊迫，故還不是傷害的著手；但胎兒出生為人時，便使先前的胎兒傷害行為現(xiàn)實化為對人的傷害行為，故而才存在傷害行為的著手，于是行為人在著手時便存在作為傷害罪對象的人。 如此解釋則不存在違反罪刑法定原則的問題。 其次，關(guān)于墮胎方面。由于大陸長期奉行計劃生育政策，將墮胎合法化就是自然的了。不可否認(rèn)，鑒于大陸的實際，計劃生育政策是必行的，是應(yīng)該堅持的。但是，由于對墮胎的不加限制也產(chǎn)生了不少社會問題。比如，性別選擇考慮的墮胎；無醫(yī)師資格的黑市墮胎，等等。這極大地破壞了社會的穩(wěn)定，嚴(yán)重地損害了孕婦和胎兒的合法權(quán)益。 由于立法的空白，對于此等問題我們卻無能為力。

基于筆者的愚見，大陸的《刑法典》應(yīng)增設(shè)“故意傷害胎兒罪”、“非醫(yī)學(xué)需要的選擇性別墮胎罪”和“無醫(yī)師資格的墮胎罪”。 對于條文如何表述，各罪的構(gòu)成要件如何，刑罰的設(shè)置等一系列問題，則有待學(xué)者們進一步研究。

注釋：

①林山田：《刑法特論》，三民書局股份有限公司出版，1979年版，第80頁。

②⑥林世超：《現(xiàn)代婦女的法律問題》，書泉出版社出版，1988年版，1989年再版，第246頁、第276頁。

③韓忠謨：《刑法各論》，三民書局總經(jīng)銷，1983年2月印行，第354頁。

④蔡墩銘：《刑法概要》，三民書局股份有限公司出版，1991年10月版，第192頁。

⑤⑦李永然編著：《婚姻與法律》，婦幼家庭出版社出版，1990年11月初版，第134頁、第135頁。

⑧《一九九九臺灣女權(quán)報告》：The Woman’s Rights in Taiwan in 1999。

⑨《立法院委托“刑法分則草案評估”報告》，1996年12月，第3卷，第29頁。