秦珂

(新鄉(xiāng)學院圖書館，河南 新鄉(xiāng) 453003)

創(chuàng)新是所有智力財富的源泉，是發(fā)展的動力。因此，人們務(wù)必支持他［1］。圖書館對云計算(Cloud Computing)的敏感反應(yīng)和快速接納再次印證了他是靠腳踏實地的技術(shù)實踐不斷推動創(chuàng)新的重要角色。然而，云計算不會、也不可能擺脫任何一項新技術(shù)的運用都會對既有的著作權(quán)利益平衡機制形成擾動的歷史規(guī)律，圖書館向“云端”邁進不可避免地將迎來新一輪的權(quán)利博弈，使遠未解決的被稱為“知識產(chǎn)權(quán)里的哥德巴赫猜想的網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)問題”［2］變得更加紛紜復(fù)雜，這引起了圖書館界部分學者的警覺與擔憂。圖書館的“云變革”方興未艾，“云霧繚繞”之中尚無法認清被稱為“革命性的計算模型”的云計算的面目，不可能前瞻其給圖書館著作權(quán)管理帶來的全部影響。但是，圖書館的確需要“為云籌謀”，以在思想、策略和措施等方面作好應(yīng)對云計算環(huán)境中的著作權(quán)矛盾與利益沖突的充分準備。

1 云計算來敲門:圖書館著作權(quán)問題再受關(guān)注

普遍認為，“云夢想”肇始自1961年美國斯坦福大學著名教授John McCarthy對于計算資源與新型工業(yè)基礎(chǔ)關(guān)系的論斷。云計算的實用萌芽則是2001年Salesforce推出的第一個云計算案例——CRM在線系統(tǒng)，2006年，Google首席執(zhí)行官Eric Schmidt對“Cloud Computing”概念的率先闡述，預(yù)示著人類社會將真正迎來“云行天下”的時代。按照《美國國家標準和技術(shù)研究院之云計算定義》的分類，云計算包括“基礎(chǔ)設(shè)施即服務(wù)”(IaaS)、“平臺即服務(wù)”(PaaS)、“軟件即服務(wù)”(SaaS)等三種類型，可見云計算滲透的核心理念是“Everything as a Service”，即把各種資源(信息、軟件、平臺等)當成服務(wù)隨時向不同地域的用戶提供。作為最新的傳播技術(shù)，如同以往的先進技術(shù)一樣，云計算必然會掀起新的著作權(quán)紛爭的波瀾，這不只是理論上的推演，而是已經(jīng)發(fā)生的社會現(xiàn)實。比如:國外的“Megaupload案”、“Hotfile案”，國內(nèi)的“百度文庫案”等。此類訴訟影射出立法的滯后性，考驗著法官的智慧，而面對部分無法可依的云計算著作權(quán)問題，尤其是原本不是著作權(quán)客體的操作方法、軟件邏輯結(jié)構(gòu)、功能設(shè)計在云計算中的重要作用及其對著作權(quán)保護范圍與對象的直接影響時，法官往往感到茫然不知所措。

2009年5月，在國際圖書館界有“追云領(lǐng)頭羊”美譽之稱的聯(lián)機計算圖書館中心(Online Computer Library Center，OCLC)出臺《WorldCat記錄使用與傳遞政策》，試圖取代沿用了數(shù)十年的《OCLC衍生記錄使用與傳遞指南》，最終因為各方意見分歧而作罷。這場在“云端”同著作權(quán)的首次遭遇戰(zhàn)，使圖書館界認識到，“彩云”和“祥云”之間并非可以直接劃等號，“彩云”下面掩蓋的可能正是法律的陷阱。2012年11月，鑒于著作權(quán)對“云圖書館”建設(shè)的制約，美國眾議院共和黨研究委員會(RSC)在報告中指出，現(xiàn)行著作權(quán)制度對新的市場模式和創(chuàng)新極具破壞性，扼殺了公共圖書館的活力，呼吁為了促進包括云計算在內(nèi)的新技術(shù)的應(yīng)用，開展著作權(quán)保護改革［3］。我國有學者認為著作權(quán)問題是云計算對圖書館管理的主要挑戰(zhàn)之一，還有學者分析了云計算環(huán)境中圖書館領(lǐng)域著作權(quán)沖突與協(xié)調(diào)模式，闡述了立法、技術(shù)措施和監(jiān)管等問題。

就目前的理論研究與實踐成果，無法盡舉云計算環(huán)境中圖書館涉及的著作權(quán)問題，但是從下面的例子中其復(fù)雜性可窺一斑:在IaaS模式中，圖書館將自己的資源交給云服務(wù)提供者托管后是否還享有對這部分資源的著作權(quán)或支配權(quán)?圖書館本身的數(shù)據(jù)是否可以被云服務(wù)提供者篩選、整理后提供給新的用戶使用?新的用戶對這些數(shù)據(jù)的使用會否影響到圖書館享有的著作權(quán)?如何維系這種多方的利益平衡關(guān)系?比如，OCLC就利用WorldCat中的館藏數(shù)據(jù)開發(fā)出了“大學與研究圖書館推薦書目”等新的信息產(chǎn)品，那么相關(guān)圖書館能否從其收益中“分得一杯羹”呢?在SaaS模式中，圖書館得到的是軟件服務(wù)，而非軟件復(fù)制件，這種利用方法是否受到著作權(quán)法調(diào)整呢?在PaaS模式中，圖書館很難明悉云服務(wù)提供者和軟件開發(fā)者之間的合作與權(quán)益分配情況，不僅弄不清軟件的著作權(quán)狀態(tài)，而且在使用軟件繳費上產(chǎn)生模糊，不知該向誰繳費。云計算環(huán)境中，圖書館信息資源國際共享具有了更加便利的條件，一旦發(fā)生糾紛司法管轄權(quán)也是一個難題，因為“云端”隨時在動，傳統(tǒng)的侵權(quán)行為地、侵權(quán)設(shè)備所在地、侵權(quán)人所在地的判斷標準還能繼續(xù)適用嗎?諸如此類問題，關(guān)乎圖書館本身的著作權(quán)利益和可能承擔的法律責任。

自2002年以來，我國已經(jīng)發(fā)生了上百起公益性圖書館(公共圖書館、高校圖書館、科研院所圖書館等)涉訴著作權(quán)糾紛案件，其中有的案件被最高人民法院公布為“100件全國知識產(chǎn)權(quán)保護典型案例”［4］，還有的圖書館被判承擔侵權(quán)賠償責任［5］。前事不忘，后事之師。圖書館如果不能對云計算環(huán)境中的著作權(quán)問題予以重視和研究，采取對策有效防范與化解著作權(quán)風險，那么就意味著新的訴訟可能隨時爆發(fā)。

2 角色的多元化:圖書館承擔更大的法律風險

我國圖書館界對著作權(quán)問題的研究，絕大多數(shù)是利用圖書館的“法定特權(quán)”(比如:合理使用)來對照使用著作權(quán)的行為，提出規(guī)避法律風險的措施。這種研究思維指導下的著作權(quán)管理只能是“頭疼治頭，腳痛醫(yī)腳”，不可能形成完整的著作權(quán)危機防范和化解體系。因為過分強調(diào)了圖書館在著作權(quán)法面前的被動和窘境，弱化了圖書館作為著作權(quán)利益鏈條上的重要“節(jié)點”而負有的主動保護著作權(quán)的義務(wù)和責任。于是出現(xiàn)了研究成果越來越多，而著作權(quán)糾紛依然頻繁發(fā)生的怪現(xiàn)象。云計算環(huán)境中，許多著作權(quán)問題沒有被立法厘清廓明，簡單套用法律條文的研究方法不再完全可行。另外，“重慶涪陵區(qū)圖書館網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案”、“肇慶圖書館網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案”等新型著作權(quán)案件表明，圖書館作為“最終用戶”(end－user)的“特權(quán)”地位正在被邊緣化，法律風險明顯增高。況且，與美國等國家的圖書館不同，我國圖書館不享有“善意侵權(quán)賠償制度”的豁免權(quán)，只要圖書館的行為造成了著作權(quán)人利益的損失，無論是否具有善意，都要承擔賠償責任［6］。所以，應(yīng)該側(cè)重于對著作權(quán)侵權(quán)理論、歸責原則的分析，結(jié)合法律適用和相關(guān)司法判例來加強對圖書館法律責任的研究，提出更加主動、積極的著作權(quán)保護策略。

云計算環(huán)境中，圖書館的侵權(quán)行為包括“直接侵權(quán)”與“間接侵權(quán)”兩種類型?！爸苯忧謾?quán)”，是指未經(jīng)許可，又無法定免責情形而行使了著作權(quán)人享有的專有權(quán)利?！伴g接侵權(quán)”，是指侵權(quán)行為不涉及著作權(quán)人的專有權(quán)利，將其界定為侵權(quán)是因為這種行為與專有權(quán)利被侵害之間有因果聯(lián)系的可責備性。最高人民法院于2012年11月頒布了《關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《最高法規(guī)定》)，對既有法律法規(guī)的原則性規(guī)定進行了細化，以作為指導審判的法律依據(jù)?！蹲罡叻ㄒ?guī)定》把信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為區(qū)分成“作品提供行為”與“其他信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為”，分別對應(yīng)于直接侵權(quán)和間接侵權(quán)，一方面彌補了“服務(wù)器測試法”(指如果沒有證據(jù)表明或者推定作品是由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者上傳至其服務(wù)器，則不可能認定構(gòu)成直接侵權(quán))在判斷直接侵權(quán)適用中的局限性。另一方面使“避風港規(guī)則”(指網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在接到著作權(quán)人符合法定要求的警告通知后立即采取措施屏蔽、刪除侵權(quán)作品，或者斷開鏈接。否則，就屬于明知侵權(quán)而不作為)和“紅旗標準”(指當侵權(quán)行為已經(jīng)公然“像紅旗一樣飄揚”，而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對之卻采取“鴕鳥政策”，不主動制止，就會被認為明知或應(yīng)知侵權(quán)而任由其發(fā)展)等判斷間接侵權(quán)的標準更有操作性。在間接侵權(quán)的判斷中，就“避風港規(guī)則”和“紅旗標準”的關(guān)系而言，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的行為符合“紅旗標準”，則不再適用“避風港規(guī)則”來考察其行為的合法性，即使其行為滿足“通知—刪除”的法定要求，也不能進入“避風港”免責。云計算環(huán)境中圖書館的侵權(quán)責任可以從上述法律規(guī)則得到分析。

圖書館作為云服務(wù)提供者，在PaaS、IaaS模式中，由于不直接提供作品，通常與直接侵權(quán)無涉。但是，如果圖書館根據(jù)用戶需求采用軟件主動搜索作品上傳到服務(wù)器中供用戶瀏覽、復(fù)制、下載，則不再是只提供搜索和鏈接服務(wù)，而是“提供作品”的行為。因為，圖書館的行為不再是“消極、被動”的技術(shù)過程，而是直接參與了對作品的復(fù)制和傳播。圖書館在提供SaaS服務(wù)時，軟件安裝在其服務(wù)器上，用戶得到的是“軟件服務(wù)”而非“軟件復(fù)制品”，雖然這種性質(zhì)與復(fù)制、發(fā)行、出租都有所不同，但是仍然有可能被法院適用《著作權(quán)法》第十七條第17款“其他權(quán)利”的“兜底條款”來認定直接侵權(quán)。當圖書館作為云服務(wù)利用者向云服務(wù)提供者的服務(wù)器存儲其資源時，圖書館的行為構(gòu)成典型的提供作品，如果侵權(quán)則是“直接性”的。如果圖書館從多個網(wǎng)站獲取信息(可能包含侵權(quán)作品)，加以整理、重組之后提供用戶利用，還會給究竟誰是直接侵權(quán)者的認定(圖書館?還是某網(wǎng)站?抑或其他主體?)的認定帶來困難。云技術(shù)為圖書館聯(lián)盟建設(shè)提供了新的技術(shù)架構(gòu)，但是發(fā)生糾紛后，聯(lián)盟中各圖書館之間的合作關(guān)系也可能成為被認定直接侵權(quán)的因素，《最高法規(guī)定》第四條對這種情況有明確的規(guī)定。需要注意的是，《最高法規(guī)定》已將“局域網(wǎng)”納入規(guī)制范圍，這樣即使圖書館在“物理館舍”的局域網(wǎng)中提供了侵權(quán)作品，也會被認定為直接侵權(quán)。

《最高法規(guī)定》將間接侵權(quán)劃分為“教唆侵權(quán)”與“幫助侵權(quán)”兩種類型。圖書館的教唆侵權(quán)主要是指當其作為云服務(wù)提供者時，以優(yōu)惠的聯(lián)盟會員條件、資源利用優(yōu)惠權(quán)利、優(yōu)惠存儲費或者優(yōu)惠軟件租賃費、獎勵積分等方法鼓勵、誘導用戶向其服務(wù)器中儲存信息，如果發(fā)生侵權(quán)，則會被認定具有明顯吸引用戶上傳下載侵權(quán)內(nèi)容的意圖。圖書館的幫助侵權(quán)行為包括:為直接侵權(quán)提供技術(shù)支持;為用戶提供云存儲服務(wù)、鏈接服務(wù)時，明知或者應(yīng)知用戶利用其網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)，不主動采取刪除、屏蔽、斷鏈等措施。按照《最高法規(guī)定》，圖書館在接到著作權(quán)人的侵權(quán)通知后不采取措施制止侵權(quán)屬于“明知”。但是，司法審判經(jīng)驗告訴我們，“通知”并非“明知”侵權(quán)的唯一途徑，圖書館對此要多加注意。按照《最高法規(guī)定》，圖書館在許多情況下都有可能被認定為“應(yīng)知”侵權(quán)，對圖書館“明知”侵權(quán)的判斷還與其是否采取了防范侵權(quán)的技術(shù)措施，以及提供不同類型的網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)中的信息管理能力有關(guān)。

早在2001年，著名知識產(chǎn)權(quán)學者、北京大學法學院張平教授就預(yù)測:圖書館將形成“公益”服務(wù)和“贏利”服務(wù)共存、“書店”服務(wù)和“圖書館”服務(wù)共存、“內(nèi)容”服務(wù)與“鏈接”服務(wù)共存、“文字”服務(wù)和“多媒體”服務(wù)共存的局面［7］。云計算環(huán)境中的圖書館建設(shè)印證了這種觀點的正確性。因為，圖書館不僅可以將IaaS、PaaS、SaaS集于一體，而且可以扮演云服務(wù)提供者、云服務(wù)利用者的雙重角色，既直接提供作品傳播，又開展傳輸通道、系統(tǒng)緩存、信息存儲、鏈接、P2P等多元化服務(wù)，功能的拓展與融合會使直接侵權(quán)和間接侵權(quán)并存在圖書館不同的業(yè)務(wù)當中，實踐中應(yīng)根據(jù)綜合因素來認定圖書館的過錯和承擔的法律責任。

3 博弈中的合作:建構(gòu)著作權(quán)利益分配的新機制

利益平衡是著作權(quán)制度存在的價值論基礎(chǔ)和“邏輯之根”［8］。云計算的出現(xiàn)造成了著作權(quán)王國的“突變”，也必然催生出新的法律標準，以重建“利益支點”兩端的平衡。正如有學者所說，云計算獨特的問題表明已經(jīng)達到需要重新考慮著作權(quán)許可的迫切地步［9］。但是，完善立法是個艱巨的過程。比如，英國知識產(chǎn)權(quán)局調(diào)查后認為，云計算環(huán)境下對作品的使用情形復(fù)雜而多變，某些行為是否構(gòu)成侵權(quán)難以衡量。更為困惑的是，各國為了規(guī)范云計算問題而修改自己的法律與規(guī)章形成的“零散化法律”，出于本國利益難以協(xié)調(diào)和兼容［10］。所以，在短期內(nèi)云計算著作權(quán)問題的解決完會希冀于健全立法是不現(xiàn)實的。

以數(shù)字權(quán)利管理系統(tǒng)(DRM)為代表的技術(shù)措施被認為是著作權(quán)的“保護神”。Lewis曾指出，用不斷的“自下而上”的技術(shù)保護措施比“自上而下”的立法和簽訂條約更有利于著作權(quán)保護問題。也就是說，專業(yè)技術(shù)是解決各種社會主張的最佳方式［11］。在云計算中，無論是IaaS、PaaS，還是SaaS，都可以通過技術(shù)措施來控制多方市場［2］。有學者建議，圖書館在云計算環(huán)境中可以采用較為成熟的“特權(quán)管理基礎(chǔ)設(shè)施”(Privilege Management Infrastructure，PMI)來管理著作權(quán)，規(guī)避法律風險。然而，技術(shù)并非萬能與絕對的安全，技術(shù)還會加劇著作權(quán)人和用戶分化對立的利益追逐，單獨應(yīng)用起到的促進利益平衡的價值不被看好。大英圖書館館長布林德利說，DRM只是一種技術(shù)，卻被當做“靈丹妙藥”來使用并凌駕于著作權(quán)法律之上［12］。

云計算從開始就是作為一種商業(yè)解決方案應(yīng)用的，其核心是產(chǎn)業(yè)分工，必然導致利益鏈結(jié)構(gòu)的重組和權(quán)益分配機制與模式的創(chuàng)新。美國商業(yè)軟件聯(lián)盟(BSA)曾呼吁政府提高云計算付費來遏制侵權(quán)行為，而歐盟委員會正在研究通過立法強制云存儲服務(wù)商向作者和電影制片者支付費用。政府對云計算環(huán)境中權(quán)益分配問題施加干預(yù)固然重要，但是在立法、技術(shù)等解決方案遇到障礙時，“合作性自救”這種對策的價值得到了凸顯。因為，糾紛解決過程的本質(zhì)就是各方主體在基本法律框架之下的利益博弈，從而實現(xiàn)妥協(xié)與接受的過程。博弈不僅是競爭，更有合作，即合作性博弈［13］。合作的外在形式是“合同”。有學者認為，在云計算環(huán)境中，“合同就是新的著作權(quán)”［14］。一方面，云計算本身作為技術(shù)措施可以保證合同等著作權(quán)替代戰(zhàn)略的實施，從而減少對著作權(quán)法規(guī)的依賴。另一方面，在法律不完善的情況下，法院將求助于合同優(yōu)先原則判斷著作權(quán)人和使用者的權(quán)利、義務(wù)與責任。云計算環(huán)境中，通過簽訂合同來建立合作性博弈關(guān)系，從而創(chuàng)造“云端共贏”的權(quán)益分配機制已經(jīng)成為各方利益主體的共識和必然的選擇。

合同化傾向是圖書館使用數(shù)字著作權(quán)授權(quán)的重要特點。國際圖書館協(xié)會和機構(gòu)聯(lián)合會(IFLA)在《許可原則》中認為，合同適應(yīng)于信息提供商與圖書館之間復(fù)雜的商業(yè)安排。目前，即使是在法律賦予圖書館特權(quán)較多的英國，政府也鼓勵圖書館以比較靈活的合同性方案來解決著作權(quán)問題［15］。有學者認為，圖書館應(yīng)該與云計算鏈條上的相關(guān)各方簽訂“服務(wù)等級協(xié)議”(Service Level Agreement，SLA)來規(guī)范著作權(quán)保護的權(quán)利、義務(wù)和責任。當然，云計算環(huán)境中的著作權(quán)合同內(nèi)涵有了新的變化。比如，在SaaS模式中，往往不采用軟件許可協(xié)議，而是采用SaaS服務(wù)協(xié)議，合同由買賣合同轉(zhuǎn)變成服務(wù)合同，授予使用者的是軟件服務(wù)許可。

2006年，國際消費者組織(Consumer International)在韓國舉辦的第72屆IFLA大會上認為，發(fā)達國家正在以著作權(quán)合同壓縮發(fā)展中國家有利于本國的著作權(quán)政策空間。2008年，T.Hacket在荷蘭召開的第74屆IFLA大會上指出，發(fā)展中國家購買發(fā)達國家的數(shù)字資源時迫于著作權(quán)合同的壓力喪失了本該享有的諸多權(quán)利［16］。云計算環(huán)境中，圖書館將會有更多的與國外相關(guān)權(quán)利主體打交道的機會，在合同談判過程中要防止這些主體以各種籌碼揮舞“著作權(quán)大捧”向圖書館施壓，損害我國圖書館與用戶的利益。圖書館還要慎重接受云計算鏈條上處于強勢地位的權(quán)利主體(云服務(wù)提供商、云資源提供商、網(wǎng)絡(luò)運營商等)事先擬定的格式條款(包括“拆封合同”、“點擊合同”等網(wǎng)絡(luò)授權(quán)的特有合同形式)，以防對圖書館法定權(quán)利(主要是合理使用權(quán)利)的擠壓。因為，我國《合同法》尚難以否定排除著作權(quán)限制與例外的格式條款的效力［17］。

云計算環(huán)境中，圖書館將會向用戶提供更豐富的增值服務(wù)，“服務(wù)收費”有了更多的合理性與必要性。但是，圖書館工作績效的優(yōu)劣不以服務(wù)收入的多少為衡量標準，而以信息服務(wù)水平的高低和質(zhì)量的好壞乃至在經(jīng)濟、科技與教育體系中的作用等軟參數(shù)來決定［18］。所以，平衡圖書館利益和社會利益之間的關(guān)系也是不可回避的問題。按照歐盟《知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中的出租權(quán)、出借權(quán)及某些鄰接權(quán)的指令》(EC92/100)的規(guī)定，圖書館服務(wù)收費以不超過其管理成本為度。依據(jù)美國法律規(guī)定，圖書館等公益組織收入的盈余不得超過總收入的25%，而且必須將盈余全部投入對服務(wù)的改進和研究，以及用于設(shè)立獎學基金等公共事業(yè)［19］。在“殷志強訴金陵圖書館侵犯著作權(quán)糾紛案”中［20］，雖然法院認為圖書館出于勞務(wù)支出、服務(wù)損耗等原因收取費用未嘗不可，但能否推廣成為一種普遍適用的標準呢?《最高法規(guī)定》第十一條第2款對“直接經(jīng)濟利益”作了界定，但是概括性很強，并不適用于所有使用作品的方式，而法律法規(guī)對《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第七條針對圖書館作出的“不得直接或者間接獲得經(jīng)濟利益”限制也沒有具體解釋。那么，是否可以參照國外圖書館的做法，在云計算服務(wù)中以數(shù)據(jù)存儲量、成本折算等為依據(jù)來制定收費標準呢?云計算征程上的圖書館期待相關(guān)問題的塵埃落定。

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