(青海民族大學(xué) 法學(xué)院，西寧810000)

一、婚姻法律制度概述

(一)內(nèi)地婚姻法律制度概述

我國(guó)內(nèi)地婚姻法的制定與修改大致經(jīng)歷了三個(gè)階段:第一部是于1950年5月1日實(shí)施的《婚姻法》。這部婚姻法明確了一夫一妻制、保護(hù)婦女兒童權(quán)益的最基本的婚姻家庭制度;第二部是1980年的9月10日出臺(tái)的《婚姻法》修訂案，即內(nèi)陸現(xiàn)行的《中華人民共和國(guó)婚姻法》。這部婚姻法明確了計(jì)劃生育制度等一系列政策性規(guī)定;2001年4月28日，第九屆全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)了1980年婚姻法修訂草案，使得修改后的婚姻法增加到了51條。修訂后的婚姻法，加大了婚姻法對(duì)于重婚行為的打擊力度，與刑事責(zé)任共同進(jìn)行違法制裁。

(二)香港婚姻法律制度概述

1971年10月7日是香港婚姻法歷史上的一道分水嶺，這一年，香港通過(guò)并實(shí)施了《婚姻制度改革條例》，在1971年以前，香港在對(duì)于婚姻家庭關(guān)系的法律適用上采取選擇適用模式，即香港居民既可以適用自清朝時(shí)期《大清民律》中流傳下來(lái)的中國(guó)傳統(tǒng)的習(xí)俗，也可以適用英國(guó)婚姻家庭法和判例的基本原則與香港立法局制定的婚姻家庭法例。直到20世紀(jì)30年代，民國(guó)南京臨時(shí)政府頒布了第一個(gè)近代史意義上的民法典，才將婚姻作為一種新的法律概念范疇列入規(guī)定中。當(dāng)時(shí)的人們普遍稱為文明婚姻或者是新式婚姻。

《婚姻制度改革條例》是以英美法系傳統(tǒng)的判例法為基礎(chǔ)，并以香港立法局制定的單行法規(guī)為輔，構(gòu)成了香港特有的婚姻家庭制度模式。根據(jù)《婚姻制度改革條例》，凡是在1971年10月7日以前以中國(guó)傳統(tǒng)儀式進(jìn)行過(guò)婚姻締結(jié)的夫妻，法律仍然承認(rèn)其效力，其本人和子女的合法權(quán)利仍然會(huì)受到法律的保護(hù)，該條例也容許這些人在改革條例頒布后補(bǔ)辦婚姻登記，從而明確其合法的婚姻地位。

二、兩地婚姻法律制度沖突比較分析

(一)結(jié)婚方面的法律比較分析

第一，在結(jié)婚條件方面，我國(guó)內(nèi)地《婚姻法》第6條規(guī)定:“結(jié)婚年齡，男不得早于22周歲，女不得早于20周歲?！毕愀鄣摹痘橐鰲l例》第13條規(guī)定，男女在結(jié)婚時(shí)必須年滿16周歲以上，并且最為不同的是已滿16周歲不滿21周歲的人結(jié)婚，須獲得其父母或合法監(jiān)護(hù)人的同意，而在內(nèi)地?zé)o須監(jiān)護(hù)人的同意。第二，在結(jié)婚禁止條件上，給合的男女之間不存在禁止的近親屬的范圍，在結(jié)婚的禁止條件上二者也有所不同，主要表現(xiàn)在親屬和疾病方面，內(nèi)地的結(jié)婚禁止條件是:(1)直系血親和三代以內(nèi)旁系血親;(2)患有醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病，而香港沒(méi)有這方面的規(guī)定。第三，在結(jié)婚程序方面，兩地都有對(duì)結(jié)婚的形式要件和實(shí)質(zhì)要件的規(guī)定，但是相對(duì)來(lái)說(shuō)，內(nèi)地的結(jié)婚程序相對(duì)簡(jiǎn)單，《婚姻法》規(guī)定男女雙方須親自到婚姻登記機(jī)關(guān)進(jìn)行結(jié)婚登記，取得中華人民共和國(guó)結(jié)婚證就可以確立夫妻關(guān)系;而香港的規(guī)定則相對(duì)復(fù)雜，其不僅規(guī)定要進(jìn)行結(jié)婚登記，并且還得舉行法定的婚禮，才可以成為合法的夫妻關(guān)系。

兩地在對(duì)無(wú)效婚姻和可撤銷婚姻的規(guī)定不盡相同，其共同點(diǎn)是立法目的在于制裁和減少違法婚姻[1]。根據(jù)內(nèi)地的《婚姻法》和香港的《婚姻條例》規(guī)定，兩地?zé)o效婚姻的共同情形是:未達(dá)到法定婚齡的、有禁止結(jié)婚的親屬關(guān)系的、重婚的，不同之處在于香港規(guī)定了未按照法定結(jié)婚程序和同性結(jié)婚無(wú)效，內(nèi)地規(guī)定了患有不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病為無(wú)效婚姻。內(nèi)地規(guī)定因脅迫的婚姻可撤銷;香港婚姻訴訟條例規(guī)定婚后拒絕同房、一方無(wú)能力同房、一方有精神疾病和傳染病等為可撤銷婚姻，這些條件在內(nèi)地只能作為夫妻感情破裂的條件，而在香港則是撤銷婚姻的條件。兩者在法律后果方面的規(guī)定也有所不同，內(nèi)地規(guī)定無(wú)效、可撤銷的婚姻自始無(wú)效;而香港法律規(guī)定無(wú)效的婚姻原則上自始無(wú)效，而可撤銷的婚姻規(guī)定則不是如此，它是在法庭撤銷前為有效的婚姻，自撤銷之日起才為無(wú)效婚姻。

(二)夫妻財(cái)產(chǎn)制方面的法律分析比較

婚姻法里規(guī)定的夫妻財(cái)產(chǎn)制在規(guī)范婚姻效力方面具有重要意義。在內(nèi)地婚姻法里對(duì)夫妻財(cái)產(chǎn)制實(shí)行法定財(cái)產(chǎn)和約定財(cái)產(chǎn)相結(jié)合的制度，關(guān)于婚后財(cái)產(chǎn)有約定的，按照雙方的約定處理夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系，沒(méi)有規(guī)定的，婚后所得應(yīng)為夫妻共同財(cái)產(chǎn)。而香港有關(guān)法律規(guī)定，已婚女性享有和未婚女性一樣獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)權(quán)利和財(cái)產(chǎn)義務(wù)。二者最大的不同之處就在于內(nèi)地實(shí)行婚后夫妻財(cái)產(chǎn)共有，而香港則規(guī)定夫妻婚后各自財(cái)產(chǎn)獨(dú)立，責(zé)任獨(dú)立。

(三)在離婚方面的法律比較分析

在內(nèi)地主要體現(xiàn)當(dāng)事人意思自治和公權(quán)力的結(jié)合，有協(xié)議登記離婚和法庭訴訟離婚兩種方式;而在香港具有明顯的公權(quán)力性質(zhì)，訴訟離婚是夫妻結(jié)束婚姻關(guān)系的唯一方式。二者在離婚程序方面的規(guī)定有所不同，香港的離婚程序較具特色，離婚程序分為兩個(gè)步驟:臨時(shí)離婚判決和正式離婚判決兩個(gè)判決，只有在臨時(shí)的離婚判決在經(jīng)過(guò)三個(gè)月后經(jīng)當(dāng)事人的再申請(qǐng)，法院才能發(fā)出具有正式的法律效力的正式的離婚判決。

(四)在法律救助制度方面的法律比較分析

根據(jù)我國(guó)內(nèi)地的婚姻法的有關(guān)規(guī)定，夫妻婚姻關(guān)系的受害方可以選擇的有和解、行政力量和司法判決。在香港，有一部專門針對(duì)婚姻家庭暴力的法律條例已經(jīng)實(shí)施，受害人可以向法院申請(qǐng)禁止對(duì)方對(duì)申請(qǐng)人進(jìn)行騷擾、禁止對(duì)方進(jìn)入或者留宿申請(qǐng)人的住所的強(qiáng)制令，同時(shí)又規(guī)定，對(duì)于違反強(qiáng)制令，并且施加暴力的，或者進(jìn)入或者留在強(qiáng)制令明文指出的申請(qǐng)人的住宿的一方，法院可以直接附上逮捕申請(qǐng)書，并且由警方對(duì)違反強(qiáng)制令的一方進(jìn)行逮捕。

相較于香港的專門條例的規(guī)定，內(nèi)地的法律規(guī)定過(guò)于原則性，實(shí)施操作性較弱，救助措施不夠明確和完善，而香港的專門條例不僅明確，而且救助措施和實(shí)施救助的部門明確、切實(shí)可行，更加的直接有力。

三、解決兩地婚姻法律沖突的途徑

(一)區(qū)際法律沖突解決途徑的模式選擇

關(guān)于化解我國(guó)內(nèi)地與香港特區(qū)的區(qū)際法律沖突，學(xué)術(shù)界曾經(jīng)提出過(guò)許多觀點(diǎn)和建議。有學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)前中國(guó)應(yīng)當(dāng)制定一部統(tǒng)一區(qū)際沖突法律[2]。因?yàn)楫?dāng)前一國(guó)兩制的特色政治體制僅僅在中國(guó)存在，二者法律制度存在著極大的差異。因此，在解決內(nèi)地與特區(qū)法律沖突的思路上，求同存異的指導(dǎo)思想是不能變的。應(yīng)當(dāng)在對(duì)內(nèi)地與特區(qū)的制度尊重的基礎(chǔ)上，制定具有中國(guó)特色的區(qū)際沖突準(zhǔn)據(jù)法，不失為解決當(dāng)前中國(guó)內(nèi)地與香港特區(qū)婚姻法律沖突問(wèn)題的一條捷徑。另一種觀點(diǎn)將類推原則引用到區(qū)際法律沖突的解決中來(lái)，而所謂的類推適用國(guó)際私法，顧名思義就是對(duì)于內(nèi)地與特區(qū)的法律沖突的解決，應(yīng)當(dāng)參照國(guó)際法律沖突的解決辦法是適應(yīng)中國(guó)國(guó)情的[3]。持這種觀點(diǎn)的人認(rèn)為，中國(guó)內(nèi)地與特區(qū)間不存在統(tǒng)一的區(qū)際法律沖突解決規(guī)范的立法基礎(chǔ)。但不可否認(rèn)，機(jī)械地照搬國(guó)際法律沖突解決規(guī)范對(duì)于解決當(dāng)前的法律沖突也是十分不便的，這也與“一個(gè)中國(guó)”的主體思想是不符的，因此這種方法目前只能是一種緩兵之策，因?yàn)閺姆芍贫葘用鎭?lái)看，內(nèi)地與特區(qū)間都有自己的沖突法規(guī)則，因此，在沒(méi)有更好更便捷的解決辦法的時(shí)候，這種觀點(diǎn)確實(shí)是具有可操作性的。

以上的兩種觀點(diǎn)中，第一種觀點(diǎn)認(rèn)為當(dāng)前內(nèi)地和特區(qū)的差異性導(dǎo)致了我們并沒(méi)有制定一部統(tǒng)一的區(qū)際沖突法律規(guī)則，統(tǒng)一的區(qū)際法律沖突規(guī)范看起來(lái)很美，但是對(duì)于中國(guó)的國(guó)情確實(shí)是不適用的。而類推適用國(guó)際法律沖突解決辦法的觀點(diǎn)，因?yàn)楫?dāng)下我國(guó)的民法體系并不夠成熟和完善，必然會(huì)存在諸多的問(wèn)題，這顯然對(duì)于解決內(nèi)地與特區(qū)的區(qū)際法律沖突而言，是弊大于利的。另外，這一觀點(diǎn)也和我國(guó)的“一個(gè)中國(guó)”的主體思想也是格格不入的。所以，在解決中國(guó)區(qū)際法律沖突的困境的問(wèn)題上，立法者應(yīng)當(dāng)秉持尊重法域差異，平等互惠的原則，參照以上兩種觀點(diǎn)中可取的地方，進(jìn)行針對(duì)性的機(jī)制構(gòu)建。

(二)解決內(nèi)地與香港婚姻法律沖突的對(duì)策

我國(guó)應(yīng)當(dāng)首先由內(nèi)地制定一部中國(guó)區(qū)際法律適用暫行條例，作為解決內(nèi)地與特區(qū)間的法律沖突的基本法。一國(guó)兩制的思想的精髓就是保持著兩個(gè)地區(qū)的制度在一個(gè)中國(guó)前提下的差異性，香港當(dāng)下的法律體系受到英美法系影響十分深遠(yuǎn)，因此在民事法領(lǐng)域尤其是婚姻法領(lǐng)域與以大陸法系為本源的中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系是具有較大的差異性的，為此，這種差異性在未來(lái)的中國(guó)區(qū)際法律沖突暫行條例中應(yīng)當(dāng)有所體現(xiàn)，立法者也應(yīng)當(dāng)在婚姻法方面的區(qū)際法律沖突做出翔實(shí)、切實(shí)可行的法律規(guī)定。

首先，在內(nèi)地居民和香港居民的結(jié)婚的法律適用方面。我國(guó)民政部在1983年3月10日發(fā)布了《關(guān)于華僑同國(guó)內(nèi)公民、港澳同胞同內(nèi)地公民之間辦理婚姻登記的若干規(guī)定》。從司法層面來(lái)看，這條規(guī)定實(shí)質(zhì)上是處理我國(guó)內(nèi)陸與香港間居民結(jié)婚條件適用的唯一法律依據(jù)，起到了統(tǒng)一實(shí)體法的初步作用。在對(duì)于申請(qǐng)結(jié)婚登記的男女雙方均符合我國(guó)內(nèi)地婚姻法規(guī)定的結(jié)婚條件的，在提交有關(guān)證件后，婚姻登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)予以登記，雙方的婚姻關(guān)系自此成立。而在香港方面，香港的無(wú)遺囑遺產(chǎn)條例和遺囑生活費(fèi)條例也規(guī)定:在香港以外的其他地方舉行結(jié)婚儀式或者是締結(jié)婚姻的，如果香港以外其他婚姻締結(jié)地的法律認(rèn)為其有效的，則香港法律承認(rèn)該婚姻的合法效力[4]。因此，在對(duì)于內(nèi)地與香港婚姻法律沖突的處理方面，兩地的法律處理態(tài)度是十分相像的，這樣，在中國(guó)區(qū)際法律適用暫行條例中對(duì)于兩地的結(jié)婚適用的法律的規(guī)定也會(huì)變得十分輕松，統(tǒng)一規(guī)定為:適用婚姻締結(jié)地的法律。

其次，在內(nèi)陸居民與香港居民在離婚上適用的法律方面。內(nèi)地婚姻法在離婚的程序上給予了夫妻雙方兩種模式的選擇，即登記離婚與訴訟離婚。而香港的婚姻法對(duì)于夫妻雙方的訴訟離婚的離婚條件與離婚的程序具有諸多的規(guī)定與限制，其離婚的適用門檻明顯高于內(nèi)地離婚條件。對(duì)于訴訟離婚的內(nèi)地與香港的夫妻，在不違背公序良俗的大原則下，可以在離婚法律的選擇上，拋去婚姻締結(jié)地的限制，允許夫妻雙方自愿選擇離婚法律適用地[5]。因此，在中國(guó)區(qū)際法律適用暫行條例中對(duì)于內(nèi)地與香港的離婚的適用可以作如下規(guī)定:離婚案件適用受理案件的法院地的法律，在不違背兩個(gè)法域的公序良俗的情況下，可以適用當(dāng)事人選擇地的法律。

最后，在內(nèi)地居民與香港居民夫妻關(guān)系的法律適用問(wèn)題方面。內(nèi)陸的民法通則并沒(méi)有明確具體的條文對(duì)內(nèi)地與香港夫妻關(guān)系的法律適用作出規(guī)定。在這一個(gè)問(wèn)題上，中國(guó)區(qū)際法律適用暫行條例可以適當(dāng)考慮類推適用國(guó)際法律沖突的一些技術(shù)性規(guī)則[6]。夫妻關(guān)系是一種身份關(guān)系，這種身份關(guān)系涉及到了婚姻締結(jié)地或者住所地的習(xí)慣與風(fēng)俗問(wèn)題，為此，國(guó)際民商事法律對(duì)于此領(lǐng)域通常采用最密切聯(lián)系原則，適用夫妻雙方的共同居所地法。因此，中國(guó)區(qū)際法律適用暫行條例可以進(jìn)行適當(dāng)?shù)姆梢浦?。在處理夫妻雙方的財(cái)產(chǎn)關(guān)系方面，應(yīng)當(dāng)按照國(guó)際慣例，允許夫妻雙方根據(jù)意思自治原則對(duì)雙方的共同財(cái)產(chǎn)進(jìn)行協(xié)議選擇[7]。而在雙方未做明示選擇或者無(wú)法協(xié)商出一個(gè)適用地法律的時(shí)候，可以適用夫妻雙方的共同居所地法律。

[1]楊大文，趙乘志.澳門法律問(wèn)題[M].北京:中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2005:3.

[2]李雙元.國(guó)際民商新秩序的理論構(gòu)建[J].武漢:武漢大學(xué)出版社，2002.

[3]葉英萍.中國(guó)大陸與香港婚姻法的比較[J].海南大學(xué)學(xué)報(bào):人文社會(huì)科學(xué)版，1998，(2).

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[5]石巍.大陸與香港間的區(qū)際法律沖突及其解決[J].法學(xué)論壇，1997，(3).

[6]汪金蘭.香港與祖國(guó)大陸婚姻法律沖突及其解決[J].法商研究，1998，(2).

[7]陳春龍.婚姻法律與婚姻道德[J].江西社會(huì)科學(xué)，1982，(5).