劉 迪

(中國政法大學 研究生院，北京 100088)

2012 年4 月，國家版權局發(fā)布《著作權法(修改草案)征求意見稿》，其中關于著作財產(chǎn)權的一條重要修改就是增加了追續(xù)權一項。其第12 條第2款第13 項規(guī)定:“追續(xù)權，即美術作品、攝影作品的原件或者作家、作曲家的手稿首次轉(zhuǎn)讓后，作者或者其繼承人、受遺贈人對該原件或者手稿的每一次轉(zhuǎn)售享有分享收益的權利，追續(xù)權不得轉(zhuǎn)讓或者放棄?！苯?jīng)過社會公眾的廣泛討論，2012 年10 月，《著作權法(修改草案第三稿)》(下稱《修改草案稿》)①與前兩稿不同，該稿未對外公開發(fā)布征求意見。第12 條對追續(xù)權的規(guī)定進行了進一步修改:“美術、攝影作品的原件或者文字、音樂作品的手稿首次轉(zhuǎn)讓后，作者或者其繼承人、受遺贈人對原件或者手稿的所有人通過拍賣方式轉(zhuǎn)售該原件或者手稿所獲得的增值部分，享有分享收益的權利，該權利不得轉(zhuǎn)讓或者放棄、不可剝奪，其保護辦法由國務院另行規(guī)定?！?/p>

追續(xù)權制度始于法國，在其他一些國家也得到承認，《保護文學藝術作品伯爾尼公約》(下稱《伯爾尼公約》)中也有相應規(guī)定。將追續(xù)權引入我國，體現(xiàn)了著作權法第三次修改對追續(xù)權制度的態(tài)度。不過，追續(xù)權是否應得到著作權法的肯定歷來有所爭議，因此筆者擬從美術作品②追續(xù)權的客體并不僅限于美術作品，學界對追續(xù)權的客體范圍問題有所爭議，但美術作品是追續(xù)權最主要也是最重要的客體，本文主要探討美術作品的追續(xù)權問題，不討論追續(xù)權的客體范圍問題。追續(xù)權的理論基礎出發(fā)論證其存在的合理性和必要性，同時考察國外立法對追續(xù)權的態(tài)度，在此基礎上為建立和完善我國美術作品追續(xù)權制度提出建議。

一、追續(xù)權概述

(一)追續(xù)權的概念

根據(jù)《元照英美法詞典》對追續(xù)權的解釋，它是指藝術家有權從美術作品的后續(xù)銷售收入中參與分配。其目的是使藝術家對美術作品再銷售總隨時間而增值的部分獲取金錢收益。［1］美術作品原件每銷售一次，藝術家均依法有權獲得一筆版稅，數(shù)額根據(jù)銷售收入的一定比例確定。由此可見，著作權法中的追續(xù)權是指美術作品的原件出售后，若在轉(zhuǎn)售過程中作品價格高于購買價，作者可以對作品每次轉(zhuǎn)售過程中的獲益有按一定比例分享的權利。

(二)追續(xù)權的產(chǎn)生

著作權法中的追續(xù)權制度起源于20 世紀初的法國。法國歷來是藝術家輩出和藝術領域繁榮的國家，特別是到了20 世紀，藝術品交易市場蓬勃發(fā)展，隨之而來的藝術家與藝術品經(jīng)銷商之間的矛盾日益凸顯。在藝術領域存在著藝術作品的價值被認可滯后于藝術家創(chuàng)作的普遍現(xiàn)象:畫家一生中創(chuàng)作大量作品，然而在其創(chuàng)作生涯的初期甚至有生之年，其作品的藝術價值并不能及時被社會認可，因此在其成名之前，其作品通常是以非常低廉的價格出售;然而在畫家成名后，作品往往價格飆升，藝術品經(jīng)銷商在作品轉(zhuǎn)售中獲得巨額收益，但是作者卻不能從中獲得任何補償。荷蘭著名后印象派畫家梵·高便是典型的例證。梵·高一生創(chuàng)作800 余幅油畫，但其在世時作品并不為世人所認可，其生前僅以400 法郎的價格賣出唯一一幅油畫“紅色葡萄園”，但是其死后其藝術風格逐漸為人們所接受，其作品價格隨之飆升，1987 年11 月11 日，“鳶尾花”以5390 萬美元的天價賣出，震驚了世界;1990 年5月15 日，“加歇醫(yī)生像”以8250 萬美元的價格賣給了日本收藏家，成為當今世界上拍賣價格最高的油畫之一。對美術作品的增值，藝術品經(jīng)銷商和作者有著截然不同的觀點:藝術品經(jīng)銷商認為作者的成名是多種因素共同作用的結(jié)果，特別是與經(jīng)銷商的商業(yè)操作密不可分;作者認為作品的核心藝術價值來源于作者的創(chuàng)作，因此作者才應該是作品的最大獲利人。為了平衡畫家與藝術品經(jīng)銷商的利益分配，法國于1920 年在其著作權法中創(chuàng)造了追續(xù)權制度，隨后該制度被德國、意大利等大陸法系國家所效仿。追續(xù)權制度發(fā)展至今，為保護畫家等著作權人的利益發(fā)揮了重要作用。

二、美術作品的特殊性

(一)美術作品原件包含作品的核心價值

美術作品，是指繪畫、書法、雕塑等以線條、色彩或者其他方式構成的有審美意義的平面或者立體的造型藝術作品。［2］美術作品的功能主要在于滿足人類的視覺審美感受，其原件是作者直接創(chuàng)作的結(jié)果，保留了作者最原始的創(chuàng)作痕跡，體現(xiàn)出了作者最真實的創(chuàng)作意圖，包含了作者的創(chuàng)造性勞動，無疑其原件可以最大程度地滿足人類的視覺審美需求。因此，雖然美術作品原件只是作品載體，但其卻包含著作品的核心價值。同時，由于美術作品原件只有唯一的一件，不僅具有作為作品核心的藝術價值，也具有獨特的收藏價值，因此稀缺性也是造成美術作品原件價值遠高于其復制件的原因。

(二)美術作品復制件價值較低

美術作品的“復制是從專業(yè)的角度對作品進行再生產(chǎn)，憑借特定的儀器設備和技術手段，可以無須人工參與，對原作進行數(shù)量無限且基本一致的制作。”“現(xiàn)在美術作品的復制技術已經(jīng)十分發(fā)達。木板水印、三維攝像、翻板印刷、計算機掃描等技術都可以逼真地再現(xiàn)原作。用高技術手段復制的油畫，油畫的油彩層次和高低不平的效果都與原作絲毫不差”。［3］雖然如今隨著復制技術的發(fā)展，美術作品的復制件已經(jīng)達到非常逼真的效果，雖然作品的復制件在一定程度上也可以滿足人們的審美需求，但是復制件并不包含作者的創(chuàng)造性勞動，也不具備稀缺性，因此復制品收藏價值較低，售價通常也與其成本相差不大，與作品原件的價格相去甚遠。因此，美術作品的復制件與原件相比價值較低。

(三)美術作品著作權具有很強的載體依附性

美術作品著作權的客體雖然不是畫布、顏料等物質(zhì)載體，但是其對作品原件這種物質(zhì)載體的依附性遠遠強于其他形式的作品。對于文字作品、音樂作品等，著作權的客體對作者手稿等作品原件幾乎沒有要求，只要作品的內(nèi)容以任何形式被完整無誤地記錄下來，即使作者的文字、曲譜手稿滅失，著作權的客體仍然是完整的，完全可以通過新的載體將作品再次呈現(xiàn)出來，作品價值不會因此受到任何損失。但是對于美術作品而言，作品的價值幾乎完全集中于作品原件之中，作品原件具有無可取代的地位，一旦作品原件損毀滅失，作品的價值在很大程度上也隨之滅失。

(四)美術作品原件的交易是作者獲得報酬的主要方式

一般著作權客體的無形性和非消耗性決定了作者可以通過行使發(fā)行權無限復制作品以獲得經(jīng)濟利益，如文字作品、音樂作品、計算機軟件等通常通過出版、發(fā)行圖書、音像制品、軟件的方式傳播作品并使著作權人獲得報酬。作品可以無限復制，并且作品原件(非作為文物，而只作為著作權客體載體的意義上)和復制件的價值并無實質(zhì)差異，因此此類作品通過復制、發(fā)行即可使作者獲得與其投入相符的合理回報。

然而，由于美術作品客體對作品原件的依附性以及復制品價值與原件價值相差巨大的特點，作者難以通過發(fā)行的方式向公眾提供一定數(shù)量的與原件價值相同的復制件。對美術作品而言，其最主要的獲得報酬的方式仍然是轉(zhuǎn)讓作品原件。

三、追續(xù)權制度的理論基礎

(一)追續(xù)權理論基礎的法理學分析——創(chuàng)造價值的人應該獲得對等的回報

正義是法的重要的價值追求，也是衡量法律優(yōu)劣的標準，如果一種法律是不正義的，那么無論其如何滿足法律的其他價值，也都是惡法。正義同樣也是著作權法的立法目的和功能目標。雖然對正義的內(nèi)涵歷來有不同見解，但是正義意味著一種對等的回報是基本為人們所認可的。如果他們的智力活動的投入就得不到補償，那么就意味著創(chuàng)作者的付出不能得到對等的回報，這就是一種不正義的狀態(tài)。

美術作品的增值是多種因素共同作用的結(jié)果。首先，美術作品的價值來源于作者長期的、艱辛的創(chuàng)造性勞動，是作者的智慧凝結(jié)的成果。其次，畫廊、拍賣行等藝術品經(jīng)銷商的傳播行為可能導致作品增值，對于一些尚未成名的藝術家和價值尚未被認可的藝術品，經(jīng)銷商往往通過商業(yè)宣傳、炒作等商業(yè)化運作手段，引起公眾對這些名不見經(jīng)傳的藝術家及其作品的關注，使公眾認識到作品中巨大藝術價值進而提高藝術品的價格。再次，一定時代和一定群體的公眾的審美趣向的轉(zhuǎn)變，也會導致美術作品的增值。許多偉大的藝術家具有超凡的審美眼光和創(chuàng)造能力，他們能夠超前的預測到未來的發(fā)展趨勢，然而卻不為當時的社會公眾所賞識，因此許多有名的藝術作品在其創(chuàng)作的時代是沒有被發(fā)現(xiàn)甚至不被認可的。隨著時代的變遷，公眾的審美眼光發(fā)生了巨大變化，此時，作品正好迎合了公眾新的審美趣向，因此受到歡迎，價格飆升。雖然美術作品的增值是多種因素共同作用的結(jié)果，但作者的創(chuàng)造性勞動無疑是源泉所在。如果沒有作者賦予作品以靈魂和內(nèi)涵，那么再精妙的商業(yè)運作和巨大的審美趣向的轉(zhuǎn)變，都不足以引起美術作品價值的質(zhì)變。因此，究其根本，作者的創(chuàng)造性勞動是作品價值的源泉，作者的創(chuàng)造性勞動為社會帶來了精神財富，基于正義的法律理念，創(chuàng)造價值的人應該獲得對等的回報，作者應該是作品價值及作品增值的獲益人。

在追續(xù)權制度缺失的情況下，作者與藝術品經(jīng)銷商的實際利益分配是不正義的，作為價值創(chuàng)造者的作者本人沒有獲得對等的回報。作者與藝術品經(jīng)銷商通常通過訂立買賣合同完成交易，看似公平自愿，實則是作者的無奈之舉。畫廊、拍賣行等藝術品經(jīng)銷商在藝術品交易市場中居于高位，不僅可以影響藝術品交易的價格行情，甚至可以操控整個市場運作。與實力雄厚的經(jīng)銷商相比，無名的藝術家處于弱勢地位，無力與經(jīng)銷商抗爭，更無力改變既定的規(guī)則和行情。因此，在藝術家成名前，迫于生活壓力和弱勢地位，其畫作通常以非常低廉的價格出售給畫廊、拍賣行等經(jīng)銷商;在藝術家成名后，作品價格飆升，經(jīng)銷商攫取了絕大部分利益，作者無權從中分一杯羹。利益分配完全失調(diào)，分配規(guī)則極不公平。

為了實現(xiàn)公平正義，著作權法應該對追續(xù)權予以立法上的確認，通過追續(xù)權這樣一種制度設計，對經(jīng)銷商的原件所有權的處分予以一定程度的限制，即通過立法對物權的行使進行適當?shù)南拗?，使?chuàng)造價值的人能夠基于其勞動獲得對等的回報，最終實現(xiàn)社會的公平正義。追續(xù)權制度體現(xiàn)了著作權法對正義價值的確認。

(二)追續(xù)權理論基礎的民法學分析

1.物權是對世權，但并非不受任何限制——追續(xù)權的合理性前提

著作權具有無形性特征，因此著作權必須以一定的有形物為載體，方能為人所感知和利用。因而作為著作權載體的物上包含著兩種權利:一是基于有形物而產(chǎn)生的物權;二是無形的著作權。物權的客體即是此載體，著作權的客體也依附于此載體，二者統(tǒng)一于此載體之上不可分離。然而，物權的主體和著作權的主體又是可以分離的，因此造成了作者將作品原件或復制件轉(zhuǎn)讓出去，受讓人獲得了作品原件或復制件的物權，而作品的著作權仍然由作者享有的情況。

物權是一種典型的對世權。對世權是指義務人不確定、權利人無須通過義務人實施一定行為即可實現(xiàn)的權利，權利人可以向一切人主張權利，可以對抗自己以外的任何人，可以自由支配其權利。物權人對其享有的物權，可以排除任何人的侵犯，也可以自由處置。但是，任何權利都不是沒有邊界的，物權也不例外。我國《物權法》第7 條規(guī)定:“物權的取得和行使，應當遵守法律，尊重社會公德，不得損害公共利益和他人合法權益?！碑斎?，物權的限制并不是任意的，必須依照法律的規(guī)定方可適用。由于許多權利是相互交錯、邊界不清的，因此法律必須衡量各種權利的價值，最終劃定權利的邊界。在物權與其他權利的沖突中，法律也必須對產(chǎn)生沖突的兩種權利的價值進行判斷，只有當一種權利產(chǎn)生的社會價值遠遠大于物權時，才能對物權進行合理的限制，立法對物權的限制通常基于公平正義、公共利益等法律理念。

通常情況下，物權和著作權的行使有著各自的規(guī)則，不能越過權利的邊界。美術作品原件出售后，受讓人即獲得作品原件的所有權。如果物權不受任何限制的話，那么受讓人可以對作品原件進行任意的處置，包括再次出售，作者無權對受讓人的處分行為進行干涉。追續(xù)權是作者要求對作品轉(zhuǎn)賣中獲益進行分享，是對后續(xù)銷售收入?yún)⑴c分配，實質(zhì)上是對受讓人的物權行使的限制。如果物權是絕對不受限制的，那么追續(xù)權制度的產(chǎn)生根本無從談起;正是由于物權并非不受任何限制，才為追續(xù)權對物權的限制提供了前提。就追續(xù)權而言，其是否值得法律為之做出特殊規(guī)定以作為物權限制的條件，筆者將在下文中對其是否有必要為法律所確認做進一步探討。

2.非常損失規(guī)則——合同中顯失公平情形下的損失補償

美術作品的作者在未成名時以低廉的價格將作品出售給藝術品經(jīng)銷商，二者之間是一種買賣合同關系，雙方在合同中就合同價款做出的約定，表面上看來是作者自愿做出的真實意思表示，在合同生效后，按照“契約嚴守規(guī)則”，似乎作者并沒有再修改合同條款進而從作品轉(zhuǎn)售的獲利中分一杯羹的權利。然而，我們考察合同訂立當時的情況可能會發(fā)現(xiàn)，由于美術作品的作者尚未成名并且大多窮困潦倒，相對于藝術品經(jīng)銷商無疑處于弱勢地位，在價格談判中可能基于其知名度不高和處于急需用錢等窘境而同意以低價出售作品，意思表示表面上看起來并無瑕疵，實質(zhì)上卻是作者違心而為或者不得不為;作品以高價轉(zhuǎn)售，雖然與藝術品經(jīng)銷商的商業(yè)運作相關，但使其增值的核心因素仍然是作者的創(chuàng)造性勞動，作者獲得如此低價的報酬是一種顯失公平的情形。因此，合同法顯失公平制度中的“非常損失規(guī)則”可以為追續(xù)權制度的合理性提供合同法上的解釋。

非常損失規(guī)則產(chǎn)生于古羅馬時期，是指在買賣合同中“推定在價金不足標的市價二分之一時，盡管出賣人表面上是自愿的，而實際上卻是受了脅迫的，并非出于真心，所以該買賣可以被撤銷”。［4］在現(xiàn)代民法中，非常損失規(guī)則也為一些大陸法系國家的民法所傳承和接受。在法國，非常損失規(guī)則是通過“合同損害”得以實現(xiàn)的?！斗▏穹ǖ洹丰槍赢a(chǎn)和不動產(chǎn)交易的價格分別規(guī)定了不同的客觀比例，只要交易價格低于此客觀比例，即推定合同顯失公平，合同可以撤銷，此被稱為“客觀損失說”。在德國，非常損失規(guī)則是通過“暴利條款”制度得以實現(xiàn)的，不同于法國就非常損失規(guī)定具體的價格比例，德國“確認其是否存在非常損失除強調(diào)對待給付是否不當失衡外，它更強調(diào)一方當事人首先在客觀上必須處于窘境、無經(jīng)驗、缺乏判斷力或行政管理的意志薄弱狀態(tài);在主觀上必須是另一方利用了對方這一特殊境遇，‘剝削’(ausbeuten)他人所處的境地”。［5］此被稱為“主觀損失說”。意大利綜合了法國和德國的做法，確立了主客觀統(tǒng)一的非常損失標準，不僅對損失比例做一客觀、具體的規(guī)定，“只有在一方當事人受到的損失超過其給付或者他在合同訂立時承諾給付的價值的一半(數(shù)量上的客觀標準)，并且這種不均衡是在相對人利用其需要而乘機牟取利益的情況下發(fā)生(主觀標準)時，他才享有因損失而請求撤銷合同的訴權?！保?］

雖然以上各國對非常損失規(guī)則的具體運用有所不同，但是其核心的價值理念是相同的，即基于公平正義的理念突破“合同嚴守規(guī)則”，當賣方以不合理的價格訂立了合同，即遭受了不公平的“非常損失”，出于對公平和實質(zhì)正義的追求，法律確認可以通過撤銷合同或者支付差價的方式來彌補賣方的損失。追續(xù)權的產(chǎn)生與非常損失規(guī)則具有內(nèi)在的一致性。美術作品的作者正是由于以低價出售其作品，然而作品在轉(zhuǎn)售中以高價賣出，即說明作品的價值高于原出售價格，作者遭受了“非常損失”。然而如果賦予作者撤銷合同的權利，將會導致藝術品經(jīng)銷商無法開展正常的經(jīng)營活動，因為其每一筆交易都可能面臨作者的撤銷，這無疑會使藝術品交易市場陷入混亂。因此，要求買方支付一定的差價來填平賣方的“非常損失”的做法對美術作品的交易來說更為合理。追續(xù)權制度的設立，一方面并不影響合同的效力，不會對交易安全產(chǎn)生不利的影響;另一方面，可以填補美術作品作者所遭受的“非常損失”，消除美術作品交易中的顯失公平的情形，達到公平和實質(zhì)正義。

(三)追續(xù)權理論基礎的版權法分析

1.著作權權利窮竭的限制——美術作品具有特殊性，追續(xù)權不適用權利窮竭

權利窮竭是協(xié)調(diào)知識產(chǎn)權與物權的沖突的制度安排，在著作權法、專利法和商標法中都有所體現(xiàn)，其基本含義是:當知識產(chǎn)權人將知識產(chǎn)品合法投入到市場后，知識產(chǎn)權人僅能控制產(chǎn)品的首次銷售，權利人無權阻止產(chǎn)品的再次流通，權利不及于此后的銷售行為。權利窮竭涉及的只是負載知識產(chǎn)權的有形產(chǎn)品的使用和銷售問題，即被窮竭的權利是法律規(guī)定的與包含知識產(chǎn)權的商品流通和購買者使用相關的特定范圍的權利。著作權的權利窮竭，是指當作品原件或者復制件合法投入市場后，著作權人的部分權利即告窮竭，著作權人不能阻止作品原件或復制件的再次流通。著作權權利窮竭并不是所有權利的絕對窮竭，而只是與知識產(chǎn)品流通和購買者使用相關的特定權利的窮竭，具體而言，著作權權利窮竭的范圍包括發(fā)行權、部分作品的出租權、展覽權。筆者認為，由于美術作品本身具有特殊性，美術作品原件的出售行為并不等同于一般的作品發(fā)行，因此追續(xù)權并不在權利窮竭的范圍之內(nèi)。

發(fā)行權是指作者通過銷售或其他所有權轉(zhuǎn)讓形式向公眾提供作品原件或者復制件的行為。之所以對發(fā)行權適用權利窮竭的規(guī)則，法理上是基于公平正義、自由與秩序的考量，經(jīng)濟學上是基于作者的首次銷售已經(jīng)獲得適當?shù)睦婊貓蟮目剂?。一般著作權客體的無形性和非消耗性決定了作者可以通過行使發(fā)行權無限復制作品以獲得經(jīng)濟利益，如圖書、音像制品、軟件的出版、發(fā)行;然而由于美術作品客體對作品原件的依附性以及復制件價值較低等特點，導致作者難以通過發(fā)行復制件的方式就其投入獲得適當?shù)睦婊貓?，美術作品主要的交易方式和獲利渠道仍然是作品原件的出售。同時，由于著作權的客體是負載于載體上的作品，著作權法中所言的發(fā)行行為，涉及對作品本身的復制和使用，然而，作品原件的出售根本不涉及對作品本身的使用，而只是作品載體的轉(zhuǎn)移，因此從性質(zhì)上看，作者出售美術作品原件的行為只是一種著作權原始載體的交易行為，不應該被視為著作權法上的發(fā)行行為，不能基于發(fā)行權的窮竭而否定追續(xù)權存在的合理性。

2. 確保利益平衡，實現(xiàn)著作權法的價值目標——追續(xù)權制度的根本目的

知識產(chǎn)權法有著雙重價值目標，直接目的是保護知識產(chǎn)品創(chuàng)造者的權益，根本目的是促進知識信息的廣泛傳播，促進科技、文化事業(yè)的發(fā)展。知識產(chǎn)權制度是一種激勵機制，即通過賦予知識產(chǎn)品創(chuàng)造者專有權利，以激勵作者不斷創(chuàng)新，最終實現(xiàn)文化進步的社會目標。但是這種激勵機制的良好運作，必須依賴利益平衡的精神和原則，否則可能造成激勵不夠有損創(chuàng)造者激情或保護太過有損公共利益兩種極端。利益平衡是知識產(chǎn)權法的重要原則，是指當事人之間、權利與義務主體之間、個人與社會利益之間應當處于一種平衡的狀態(tài)。

追續(xù)權制度的缺失會造成對美術作品作者激勵不夠的情況。美術作品的創(chuàng)作成本很高，并不只包括表面所見的美術材料的成本和完成畫作的時間成本，通常還需要藝術家長期的時間、金錢、精力的投入，才能完成藝術涵養(yǎng)的積累，才能創(chuàng)作出藝術價值較高的作品。但在追續(xù)權制度缺失的情況下，由于美術作品的特殊性，作者難以通過復制、發(fā)行、出租、展覽等方式收回成本，因此作者的投入和產(chǎn)出是不成比例的。如果藝術家一生窮困潦倒，難以通過自己的藝術創(chuàng)作行為獲得合理的收益，其創(chuàng)作熱情就很可能會受到打擊，這不利于激勵作者的不斷創(chuàng)作，更不利于社會精神文化的整體進步。因此通過建立追續(xù)權制度，賦予美術作品作者在每次轉(zhuǎn)賣中有適當比例的利益分享的權利，協(xié)調(diào)美術作品作者與傳播者之間的利益分配使之達到平衡狀態(tài)，最終達到激勵創(chuàng)造，促進傳播，實現(xiàn)著作權法的價值目標。

四、關于追續(xù)權制度的比較法分析

(一)歐盟《關于原作品著作權人追續(xù)權的指令》

歐盟于2001 年9 月27 日通過的《歐洲議會和理事會關于藝術作品原作作者追續(xù)權的2001/84/EC 號指令》(下稱《指令》)，是第一部關于追續(xù)權的區(qū)域立法。該《指令》的發(fā)布使得追續(xù)權制度在整個歐盟得以確立，不僅英國這一英美法系國家被迫接受了追續(xù)權，而且對追續(xù)權制度的發(fā)展產(chǎn)生了重大影響?！吨噶睢凡⒉恢苯舆m用于各成員國，而需要各國通過制定或者修改國內(nèi)法來落實，因此《指令》只用14 個法條，簡要地從追續(xù)權的主旨、主體、客體、起征點、比例、計算基礎、保護期限以及成員國的適用等方面做了選擇性較強的規(guī)定，以供成員國根據(jù)本國國情在《指令》的范圍內(nèi)自行選擇適用?！吨噶睢酚?006 年1 月1 日起在歐盟各成員國內(nèi)實施，因此在這一階段歐盟各國為了轉(zhuǎn)化《指令》紛紛對追續(xù)權制度進行了改革。

(二)法國關于追續(xù)權的立法

法國是追續(xù)權的起源國，自1920 年法國賦予美術作品的作者2%的作品轉(zhuǎn)售提成費的權利以來，追續(xù)權在法國已經(jīng)經(jīng)歷了九十多年的發(fā)展歷程。

2006 年8 月11 日法國出臺《信息社會中的著作權與相鄰權法》，其中對追續(xù)權部分做出了較大修改，并對《法國知識產(chǎn)權法典》第L122－8 條進行了修改，目的是為了轉(zhuǎn)化歐盟《指令》。修改后的《法國知識產(chǎn)權法典》第L122－8 條主要對幾個方面的內(nèi)容進行了重大調(diào)整:其一，增加了關于起征點的規(guī)定，規(guī)定出售的價格并沒有超過10 000 歐元的作品不適用追續(xù)權［7］;其二，明確了追續(xù)權的客體，追續(xù)權的客體是“原創(chuàng)的圖畫作品及雕塑作品”，并且“追續(xù)權所適用的對象僅限于藝術家本人或在該藝術家指揮下所創(chuàng)作的‘有限數(shù)量’的樣本(如模塑等)”;［8］其三，擴大了追續(xù)權的適用范圍，修法前追續(xù)權的適用范圍局限在通過公開拍賣和中間商轉(zhuǎn)賣的作品，而修改后的《法國知識產(chǎn)權法典》第L122－8 條將適用范圍擴大到“在著作權人或權利所有人進行第一次轉(zhuǎn)讓后，藝術品交易專業(yè)人員以賣方、買方或中間人身份參與作品交易的”［9］都可適用追續(xù)權;其四，修改前的第L122－8 條規(guī)定追續(xù)權的分享比例統(tǒng)一為3%［10］，但修改后的《法國知識產(chǎn)權法典》第L122－8 條沒有關于分享比例的規(guī)定，而是由2007 年5 月9 日實施的關于追續(xù)權的第2007－756 號法令對分享比例做了進一步規(guī)定，改為按轉(zhuǎn)售價格的不同分別以0.25%到4%的浮動比例計算。①法國2007 年5 月9 日實施的關于追續(xù)權的第2007－756 號法令對分享比例做了如下規(guī)定:若轉(zhuǎn)售價格低于5 萬歐元，分享比例為4%;若轉(zhuǎn)售價格為5 萬到20 萬歐元，分享比例為3%;若轉(zhuǎn)售價格為20 萬到35 萬歐元，分享比例為1%;若轉(zhuǎn)售價格為35 萬到50 萬歐元，分享比例為0.5%;若轉(zhuǎn)售價格高于50 萬歐元，分享比例為0.25%。See France:Décret n°2007－756 du 9 mai 2007 portant application de l’article L.122－8 du Code de la propriété intellectuelle et relatif au droit de suite，in http://www.wipo. int/wipolex/en/text. jsp?file_id=179467，2012－12－26.法國第2007－756 號法令作為追續(xù)權的適用法令，從追續(xù)權的主體、客體、適用范圍、權利行使等多方面對法國追續(xù)權制度做了更加具體的規(guī)定。

(三)美國對追續(xù)權的態(tài)度

美國版權法并未承認追續(xù)權制度。由于英美法系著作權制度深受實用主義的影響，形成了完全不同于大陸法系國家“作者權”制度的以“版權”為中心的制度，其并不把保護作者的精神權利和經(jīng)濟利益作為著作權制度的出發(fā)點和歸宿，而認為版權制度不過是通過給予作者一定的報酬以促進商業(yè)的發(fā)展和文化的繁榮。英美法系國家認為設立追續(xù)權制度會把藝術品交易吸引到?jīng)]有追續(xù)權制度的國家中去，從而影響本國藝術品交易市場，不符合其版權制度的初衷，因而追續(xù)權制度受到英美法系國家的排斥。

美國《視覺藝術家權利法》的起草中曾出現(xiàn)過關于追續(xù)權的條款，“但由于爭議較大而舉行了公眾聽證會，研究外國的有關立法以及加利福尼亞州關于追續(xù)權的立法后，版權局得出結(jié)論認為，在目前美國，無論從經(jīng)濟的角度看，還是從版權立法的原理看，還沒有必要確定視覺藝術家的追續(xù)權”。［10］雖然在美國全國范圍內(nèi)并沒有確定通行的追續(xù)權制度，但是早在1976 年加利福尼亞州就承認了追續(xù)權并實施了《轉(zhuǎn)售提成費法》，在本州范圍內(nèi)確立了追續(xù)權制度。

(四)《伯爾尼公約》對追續(xù)權的確認

1948 年《伯爾尼公約》布魯塞爾文本第14 條第3 款規(guī)定:對于藝術作品原作和作家與作曲家的手稿，作者或作者死后由國家法律所授權的人或機構享有不可剝奪的權利，在作者第一次轉(zhuǎn)讓作品之后對作品進行的任何出售中分享利益。只有在作者本國法律承認這種保護的情況下，才可在本同盟的成員國內(nèi)要求上款所規(guī)定的保護，而且保護的程度應限于被要求給予保護國家的法律所允許的程度。分享利益之方式和比例由各國法律確定。

如上所述，大陸法系和英美法系對于追續(xù)權的態(tài)度迥然不同，作為兩方博弈的結(jié)果，《伯爾尼公約》并不強制要求所有成員國都在本國建立追續(xù)權制度，而是留待各成員國自行決定是否接受。雖然《伯爾尼公約》并不將追續(xù)權作為對所有成員國的強制性要求，但是作為對追續(xù)權制度的國際法上的確認，為推動追續(xù)權制度的發(fā)展和在各國的建立起到了巨大的作用。

五、對《修改草案稿》的評析及完善我國追續(xù)權制度的建議

(一)《修改草案稿》對追續(xù)權性質(zhì)的選擇——雙重屬性說

關于追續(xù)權的性質(zhì)問題，目前主要存在三種學說。其一是人身權說，即認為追續(xù)權是作者重要的精神權利，是專為保護作者利益而設計的一項制度，由于美術作品是凝結(jié)作者創(chuàng)造性勞動的智力成果，追續(xù)權正是基于作者的創(chuàng)造性勞動而產(chǎn)生的權利，和作者密切相關、密不可分，只能由作者享有，不可轉(zhuǎn)讓、放棄或者剝奪，因此追續(xù)權是作者獨有的人身權利，和著作財產(chǎn)權有本質(zhì)的區(qū)別。有少數(shù)國家或地區(qū)的立法采人身權說，如我國澳門地區(qū)《著作權法》和《巴西著作權法》。其二是財產(chǎn)權說，即認為追續(xù)權與作者的精神權利無關，僅是在作者和藝術品經(jīng)銷商利益分配不均的情況下補償作者經(jīng)濟利益的一種制度，賦予作者追續(xù)權的最主要立足點在于滿足作者的財產(chǎn)上的利益，因此追續(xù)權是一種基于作品而產(chǎn)生的可以使作者獲得經(jīng)濟利益的財產(chǎn)上的期待權，并且可以繼承和轉(zhuǎn)讓。其三是雙重屬性說，即認為追續(xù)權兼有人身權和財產(chǎn)權雙重性質(zhì)。筆者贊同此種觀點。首先，追續(xù)權是一種財產(chǎn)性的權利，但其并不是一般意義上的著作財產(chǎn)權，其不涉及對作品的使用和交易，而只是對作品的載體即美術作品原件轉(zhuǎn)讓的增值部分享有的一種財產(chǎn)性的期待權。其次，追續(xù)權的產(chǎn)生又與作者的創(chuàng)造性勞動密不可分，是作者不可剝奪的精神權利。因此，筆者認為追續(xù)權是著作權法中的一種特殊的、兼有人身權和財產(chǎn)權雙重性質(zhì)的權利，屬于著作人身權、著作財產(chǎn)權之外的第三類權利。

我國著作權法此次修改草案中增加的關于追續(xù)權的規(guī)定即采此說。《修改草案稿》第11 條分別從人身權和財產(chǎn)權的角度對著作權進行了列舉，然后又在第12 條單獨規(guī)定了追續(xù)權:“作者或者其繼承人、受遺贈人……轉(zhuǎn)售該原件或者手稿所獲得的增值部分，享有分享收益的權利，該權利不得轉(zhuǎn)讓或者放棄、不可剝奪。”從此體例安排和具體規(guī)定來看，修改草案認為追續(xù)權是不屬于人身權或者財產(chǎn)權的第三類權利，是具有人身權、財產(chǎn)權雙重屬性的特殊著作權。筆者贊同雙重屬性說，并認為我國著作權法修改草案的此種體例安排和對追續(xù)權不得轉(zhuǎn)讓或者放棄、不可剝奪的規(guī)定是合乎追續(xù)權的性質(zhì)的。

(二)確立我國追續(xù)權行使適用的交易方式的合理范圍

縱觀各國著作權法關于追續(xù)權的規(guī)定，多數(shù)國家將追續(xù)權行使適用的交易方式限定在通過畫廊、拍賣行進行的美術作品原件交易范圍內(nèi)。做出此種規(guī)定的原因在于，在藝術品交易市場中，美術作品主要是以畫廊和拍賣行為中介進行交易，并且畫廊和拍賣行的交易信息相比于私人交易信息更容易獲取，因此此種限制為追續(xù)權真正發(fā)揮作用提供了現(xiàn)實條件。

然而，我國《修改草案稿》將追續(xù)權行使適用的交易方式限定在通過拍賣方式轉(zhuǎn)售作品原件的范圍內(nèi)，這種將交易方式的范圍進一步限縮的做法是否合理?筆者認為此種規(guī)定是符合我國現(xiàn)階段藝術品交易市場的發(fā)展狀況的?！霸跉W美，畫廊交易是美術品交易的主要中介，畫廊由于其交易的穩(wěn)定性、規(guī)范性、直接性、專業(yè)性和長期性而歸類于書畫品交易的一級市場，己經(jīng)成為聯(lián)系畫家與收藏家或投資者之間的紐帶與中介。”“而拍賣行和藝術博覽會則因交易的間接性、數(shù)量有限、時效性等特點成為了藝術市場的二級市場，在二級市場，經(jīng)營者一般不與藝術家直接進行交易，其經(jīng)營方式主要是接受藝術品所有者的委托，通過中介活動進入市場，又稱美術作品的轉(zhuǎn)售市場?！薄叭欢@種情況在我國正好相反，一、二級市場嚴重倒置，拍賣行占據(jù)了主體地位，畫廊則處在被排斥或被邊緣化的狀態(tài)之中，淪落到畫店的地位?！保?1］由此可見，在我國，畫廊尚未發(fā)展健全，占據(jù)藝術品交易一級市場的不是畫廊而是拍賣行，再加之目前我國畫廊業(yè)管理混亂，尚未形成一個有序的行業(yè)運行秩序，在現(xiàn)階段即針對畫廊的交易依追續(xù)權收取作品增值額一定比例的費用并不符合我國的藝術品交易市場的國情，盲目照搬國外立法例反而會得不償失。

(三)構建追續(xù)權行使機構——著作權集體管理組織

單個的作者個人分別就其作品的轉(zhuǎn)讓向拍賣行索取一定比例的提成的追續(xù)權運行方式顯然是不經(jīng)濟的:其一，作者個人相對于拍賣行、畫廊等機構處于弱勢，個人向此類機構基于追續(xù)權提出的請求可能遭到漠視;其二，作者個人行使權利的成本較高，其付出的時間成本、經(jīng)濟成本等可能使得原來就不高的追續(xù)權利益被削弱，使得追續(xù)權制度的價值遭到貶損;其三，作者個人行使權利的行為也可能造成拍賣行、畫廊等藝術品經(jīng)銷商忙于就追續(xù)權問題與作者糾纏，為其正常運營造成諸多額外的負擔，不利于藝術品交易市場秩序的有序運轉(zhuǎn)。依托著作權集體管理組織行使追續(xù)權無疑是成本最低、最為科學的方法。集體管理組織通過每年統(tǒng)一向各藝術品經(jīng)銷商收取作品轉(zhuǎn)售提成，再向作者分配追續(xù)權收入的運行方式，不僅將對藝術品經(jīng)銷商正常經(jīng)營活動和藝術品市場交易秩序的干擾降到最低，同時也降低了作者個人的交易成本。目前在國際上，由著作權集體管理組織作為追續(xù)權的行使機構已經(jīng)成為確認追續(xù)權的國家的通行做法，其運行效果也在實踐中得到了進一步的檢驗。隨著著作權集體管理組織在我國的進一步發(fā)展，建立美術作品著作權集體管理組織，并作為追續(xù)權的行使機構的追續(xù)權運行制度是可以建立并有效運作的。

(四)選用符合我國現(xiàn)階段國情的追續(xù)權的提成方式和比例

追續(xù)權的核心是利益的再分配，因此如何確定分配方式影響到美術作品作者和藝術品經(jīng)銷商之間的利益格局，能否真正的實現(xiàn)利益平衡和公平正義也與具體的分配方式密不可分。目前確認追續(xù)權的國家對追續(xù)權提成的規(guī)定主要有以下幾種模式:其一是按美術作品轉(zhuǎn)售價格總額提取固定比例的提成，如葡萄牙、匈牙利、比利時等國;其二是對轉(zhuǎn)售價格在一定起征點以上的美術作品，按每次轉(zhuǎn)售的增值部分提取固定比例的提成，如法國、西班牙等國;其三是對轉(zhuǎn)售價格在一定起征點以上的美術作品，按每次轉(zhuǎn)售的增值部分提取浮動比例的提成，并對不同種類的美術作品確定不同的起征點和提成比例，如意大利等國。筆者認為，按美術作品轉(zhuǎn)售價格總額提成的方法并不合理，因為追續(xù)權是對作品原件轉(zhuǎn)售中的增值部分享有的利益分配的權利，如果按轉(zhuǎn)售價格總額提成，則并沒有體現(xiàn)美術作品中增值的部分，并且現(xiàn)實中也可能存在轉(zhuǎn)售價格低于或等于前一次交易價格的情形，此時仍然要依追續(xù)權進行提成的做法顯然是不合理的，因此第一種模式不應為我國借鑒。第二種和第三種模式都是首先確定一定的起征點，再按照每次轉(zhuǎn)售的增值部分提成，二者的區(qū)別是提成的比例是否為固定的以及是否針對不同的美術作品確定不同的起征點和提成比例。筆者認為第二種模式比較簡單易行，此種做法可以使著作權集體管理組織更加容易向拍賣行收取追續(xù)權的提成;第三種模式針對不同的美術作品以及不同的增值額確定浮動的提成比例的做法較為科學，但是缺點在于計算復雜、運作成本高，不利于我國在追續(xù)權制度建立的初期將追續(xù)權真正的落到實處。因此，我國采用第二種模式更為符合我國現(xiàn)階段的現(xiàn)實國情，具體的起征點和提成比例應由有關立法部門聯(lián)合美術界、藝術品經(jīng)銷商等針對我國美術作品交易市場的現(xiàn)實狀況進行調(diào)研后確定。

六、結(jié)論

在藝術品交易市場中，由于美術作品本身具有的核心價值包含在作品原件中、美術作品載體依附性強、復制件價值極低的特殊性，美術作品的審美、收藏價值通常只能通過原件轉(zhuǎn)讓的方式實現(xiàn)。美術行業(yè)的普遍狀況是年少成名的畫家極少，大多數(shù)畫家早期將作品低價出售，在成名后面對作品價格飆升卻無法從中分一杯羹。追續(xù)權制度的缺失導致了作者的智力勞動的付出得不到對等回報的結(jié)果，這不利于實現(xiàn)著作權法鼓勵優(yōu)秀作品創(chuàng)作的立法目標，也不利于實現(xiàn)公平正義的法律理念。通過對追續(xù)權制度的理論分析，筆者認為追續(xù)權具有實現(xiàn)分配正義、促進社會文化進步、實現(xiàn)利益平衡的巨大價值。我國著作權法第三次修改將追續(xù)權制度引入我國，值得充分肯定。不過，此次修改尚未成塵埃落定，并且只是對追續(xù)權做一原則性規(guī)定，相關規(guī)則仍然需要細化。希望本文對美術作品追續(xù)權的法理基礎、權利性質(zhì)、主體、行使等問題的探討，能為我國建立和完善追續(xù)權制度有所裨益。(本文選題和寫作過程中得到了中國知識產(chǎn)權法學研究會副會長、中國政法大學知識產(chǎn)權法專業(yè)博士生導師馮曉青教授的指導。)

［1］薛波主編. 元照英美法詞典［M］. 北京:法律出版社，2003:444.

［2］著作權法實施條例(第4 條第8 項)［R］.

［3］［4］［13］魏飛.“美術作品交易的法律規(guī)制”［D］.北京:中國藝術研究院，2011.

［5］［德］迪特爾·梅迪庫斯著，邵建東譯. 德國民法總論［M］.北京:法律出版社，2001:542.

［6］張順.“非常損失規(guī)則與中國民法顯失公平制度的重構”［D］.呼和浩特:內(nèi)蒙古大學，2004.

［7］黃暉譯.法國知識產(chǎn)權法典(第L122－8 條)［M］.北京:商務印書館，2012.

［8］［10］張耕，施鵬鵬.法國著作權法的最新重大改革及評論［J］.比較法研究，2008，(2):122－129.

［9］［11］黃暉譯.法國知識產(chǎn)權法典(第L122－8 條)［M］.北京:商務印書館，1999.

［12］李明德. 美國知識產(chǎn)權法［M］. 北京:法律出版社，2003:205.