李雅琴

（華中科技大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430073）

實(shí)用藝術(shù)作品是否應(yīng)該納入著作權(quán)法的保護(hù)范圍，是歷次著作權(quán)法修改時(shí)爭議較大的問題之一。我國2001年修訂著作權(quán)法時(shí)，在草案中將實(shí)用藝術(shù)作品納入著作權(quán)法保護(hù)的范圍，而在正式通過的文本中回避了這個(gè)敏感問題，仍然沒有明確將實(shí)用藝術(shù)作品納入著作權(quán)法的保護(hù)對象。分析其中的原因可能有以下兩點(diǎn)：一是實(shí)用藝術(shù)作品大多為工業(yè)產(chǎn)品，給予工業(yè)產(chǎn)品以著作權(quán)保護(hù)，容易混淆文學(xué)產(chǎn)權(quán)與工業(yè)產(chǎn)權(quán)的界限；二是著作權(quán)法與工業(yè)產(chǎn)權(quán)法，無論是在所賦予的權(quán)利性質(zhì)本身，權(quán)利的保護(hù)方式、范圍，以及權(quán)利的保護(hù)期上都有顯著差異，工業(yè)產(chǎn)權(quán)保護(hù)在手續(xù)和保護(hù)期方面顯然不具備著作權(quán)保護(hù)的優(yōu)勢。對工業(yè)品的設(shè)計(jì)提供期限長、門檻低的著作權(quán)保護(hù)會損害專利制度，阻礙技術(shù)進(jìn)步。此外，如果一般性的對實(shí)用藝術(shù)作品同時(shí)給予著作權(quán)與工業(yè)產(chǎn)權(quán)的雙重保護(hù)，可能會嚴(yán)重抑制商品型態(tài)的開發(fā)，影響工業(yè)產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系的發(fā)展。因此，立法者可能更愿意通過外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)給實(shí)用藝術(shù)作品提供保護(hù)。但是在司法實(shí)踐中，出現(xiàn)了大量針對實(shí)用藝術(shù)作品主張著作權(quán)的案件，由于立法對于實(shí)用藝術(shù)品是否可以受著作權(quán)法保護(hù)以及實(shí)用藝術(shù)作品著作權(quán)的適格性認(rèn)定等問題沒有作出明確規(guī)定，導(dǎo)致在司法實(shí)踐中，同類案件出現(xiàn)不同的審判結(jié)果。這些突出的問題亟待通過法律進(jìn)行調(diào)整和解決。為此，國家版權(quán)局2012年公布的《著作權(quán)法》修改草案一、二、三稿新增了對實(shí)用藝術(shù)作品的保護(hù)，在某種程度上為長期以來的不休爭論畫上了一個(gè)句號。但是，由于實(shí)用藝術(shù)作品與外觀設(shè)計(jì)具有錯綜復(fù)雜的關(guān)系，實(shí)用藝術(shù)作品的著作權(quán)適格性應(yīng)如何界定？實(shí)用藝術(shù)作品中哪些歸專利法保護(hù)？哪些歸著作權(quán)法保護(hù)？哪些既可受著作權(quán)法保護(hù)又可受專利法保護(hù)？這些問題都需要在立法中加以規(guī)定，以指導(dǎo)司法實(shí)踐。

一、實(shí)用藝術(shù)作品的著作權(quán)適格性認(rèn)定

國家版權(quán)局2012年公布的《著作權(quán)法》修改草案新增了對實(shí)用藝術(shù)作品的保護(hù)，并界定了實(shí)用藝術(shù)作品概念，即實(shí)用藝術(shù)作品，是指具有實(shí)際用途的藝術(shù)作品。從實(shí)用藝術(shù)作品的概念可以看出，實(shí)用藝術(shù)作品受著作權(quán)法保護(hù)，必須同時(shí)具備實(shí)用性與藝術(shù)性兩個(gè)要件。

實(shí)用性，是指該物品能夠?yàn)槿藗兲峁┠承?shí)際用途或具備某種基本功能，而不是僅僅具有觀賞、收藏等價(jià)值。一件實(shí)用藝術(shù)作品可以以某種方法制造，并不能說明其符合實(shí)用性的要求，除非它還能夠被人們使用或消費(fèi)。實(shí)用性的判斷標(biāo)準(zhǔn)是已成型的藝術(shù)品在實(shí)際生活中是否具有實(shí)際用途，而無需考慮作者主觀上是否為追求藝術(shù)品的使用功能而創(chuàng)作。因?yàn)樵趯?shí)踐中要證明作者的創(chuàng)作動機(jī)是否具備功能性存在相當(dāng)難度，而且，根據(jù)作者對功能性的追求這種不能從外部知曉的主觀因素來確定藝術(shù)品是否具備實(shí)用性，會給社會公眾造成不可預(yù)測的損害。

藝術(shù)性，是指人們通過準(zhǔn)確、鮮明、生動的形式反映社會生活、表現(xiàn)思想情感所達(dá)到的完美程度。由于評價(jià)藝術(shù)性的標(biāo)準(zhǔn)不可能像發(fā)明專利中的技術(shù)水平那樣客觀，在實(shí)踐中很難把握。在實(shí)用藝術(shù)作品糾紛案件中，是否具有藝術(shù)性對于案件有著至關(guān)重要的影響。在英特萊格公司與可高（天津）玩具有限公司侵犯著作權(quán)糾紛案①參見北京市高級人民法院民事判決書（2002）高民終字第279號。中，法院認(rèn)為，實(shí)用藝術(shù)作品所具有的藝術(shù)性是指該物品具有一定的藝術(shù)創(chuàng)作高度，這種創(chuàng)作程度至少應(yīng)使一般公眾足以將其看作藝術(shù)品。在英特宜家系統(tǒng)有限公司訴臺州市中天塑業(yè)有限公司著作權(quán)糾紛案①參見上海市第二中級人民法院民事判決書（2008）滬二中民五（知）初字第187號。中，法院認(rèn)為，實(shí)用藝術(shù)品的藝術(shù)性必須滿足美術(shù)作品對于作品藝術(shù)性的最低要求，才能夠獲得著作權(quán)法的保護(hù)。筆者認(rèn)為，藝術(shù)性實(shí)質(zhì)上是指獨(dú)創(chuàng)性的要求在實(shí)用藝術(shù)作品上的特殊表達(dá)。如果一件實(shí)用作品體現(xiàn)的藝術(shù)成分過低，例如，包裝箱、繩子等物，不能視為具有藝術(shù)性。

根據(jù)實(shí)用成分與藝術(shù)成分能否分離②關(guān)于實(shí)用藝術(shù)作品的實(shí)用性與藝術(shù)性是否可以分離的問題，有學(xué)者主張，構(gòu)成實(shí)用藝術(shù)作品只需兼具實(shí)用性和藝術(shù)性兩種特征即可，無論其是否可以分離（參見：魏麗麗：《論實(shí)用藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)》，《行政與法》2007年第2期）；而有學(xué)者則認(rèn)為，實(shí)用性和藝術(shù)性在形式上應(yīng)當(dāng)是不可以分離的，如果形式上可以分離，則其藝術(shù)部分就可以單獨(dú)由著作權(quán)法保護(hù)（參見：吳曉梅：《實(shí)用藝術(shù)作品的界定及保護(hù)》，《人民司法》2005年第4期）。，可以將實(shí)用藝術(shù)作品分為實(shí)用性與藝術(shù)性可以分離的實(shí)用藝術(shù)作品和實(shí)用性與藝術(shù)性不能分離的實(shí)用藝術(shù)作品。

實(shí)用性與藝術(shù)性可以分離的實(shí)用藝術(shù)作品，是指實(shí)用成分與藝術(shù)成分在實(shí)體上或概念上是可以分離的物品。包括實(shí)用性與藝術(shù)性絕對可分的實(shí)用藝術(shù)作品和實(shí)用性與藝術(shù)性相對可分的實(shí)用藝術(shù)作品。

絕對可分的實(shí)用藝術(shù)品，是指實(shí)用成分與藝術(shù)成分在實(shí)體上可以分離的物品。例如，印有圖案的地毯或花瓶，圖案與載體在實(shí)體上是可以分離的。

相對可分的實(shí)用藝術(shù)作品是指從實(shí)用成分與藝術(shù)成分雖然在實(shí)體上不能分離，但從抽象的概念來說是可以分離的物品。美國眾議院在關(guān)于1976年的著作權(quán)法的報(bào)告中提出了“概念上分離”的觀點(diǎn)，聲稱實(shí)用物品要取得著作權(quán)，必須具備“或者是在實(shí)體上的或者是在概念上的藝術(shù)性的元素應(yīng)該可以與實(shí)用物品中的實(shí)用性的功能產(chǎn)生分離?！盵1](p192)如果創(chuàng)造者在進(jìn)行藝術(shù)判斷時(shí)未受物品功能性因素的影響，或者實(shí)用物品能激發(fā)普通人在頭腦中產(chǎn)生與它的實(shí)用功能完全不同的概念，則存在概念上的分離特性，屬于相對可分的實(shí)用藝術(shù)品。例如，一個(gè)雕刻有女媧補(bǔ)天故事的鼻煙壺，鼻煙壺是一種盛放粉末用來吸鼻煙的容器。但這把鼻煙壺所展現(xiàn)的是無與倫比的微雕藝術(shù)。任何一個(gè)有理性的人都能想到與鼻煙壺的實(shí)用性無關(guān)的藝術(shù)概念，而不會想到用它來吸鼻煙，這就體現(xiàn)了實(shí)用性和藝術(shù)性在概念上的相互分離。

實(shí)用性與藝術(shù)性不能分離的實(shí)用藝術(shù)作品是指無論在實(shí)體上還是在概念上，其實(shí)用成分與藝術(shù)成分都不能分離的物品。如果某一實(shí)用品的設(shè)計(jì)更多的是體現(xiàn)或滿足實(shí)用的功能要求，或者如果設(shè)計(jì)的因素反映出審美與功能的考慮已被融為一體，藝術(shù)表現(xiàn)的選擇空間受實(shí)用性的限制而狹小，則不能說該實(shí)用品的藝術(shù)性可以在概念上同其實(shí)用性分隔開。例如，有創(chuàng)意的餐桌，雖然也同時(shí)存在著藝術(shù)性和實(shí)用性兩種用途，但這兩種用途是緊密地交織在一起，餐桌的藝術(shù)性不可能完全脫離實(shí)用性而單獨(dú)存在。在英特宜家系統(tǒng)有限公司訴臺州市中天塑業(yè)有限公司著作權(quán)糾紛案③參見上海市第二中級人民法院民事判決書（2008）滬二中民五(知)初字第187號。中，被告認(rèn)為，“原告主張著作權(quán)保護(hù)的“瑪莫特”椅和凳在設(shè)計(jì)時(shí)更多的是考慮了家具實(shí)用功能方面的要求，而非藝術(shù)上的創(chuàng)作或選擇，其僅有的線條和形狀等因素根本不能與其實(shí)用性相分離，因而不能受到我國著作權(quán)法的保護(hù)”。此觀點(diǎn)得到了法院的支持。

這里值得一提的是，服裝能否作為實(shí)用藝術(shù)作品受著作權(quán)法保護(hù)？在胡三三訴裘海索、中國美術(shù)館侵犯著作權(quán)糾紛案中，④參見北京市第二中級人民法院民事判決書（1999）二中知初字第145號、北京市高級人民法院民事判決書（2001）高知終字第18號。法院雖然沒有支持原告的主張，但明確承認(rèn)服裝屬于美術(shù)作品中沒有列舉出來的客體，應(yīng)受著作權(quán)法的保護(hù)。而在華斯訴夢燕案⑤華斯實(shí)業(yè)集團(tuán)肅寧華斯裘革制品有限公司與無錫夢燕制衣有限公司、石家莊東方城市廣場有限公司著作權(quán)侵權(quán)糾紛案，華斯公司于2003年9月設(shè)計(jì)完成了型號為HS-65和HS-12形變款式（A）型裘皮夾克式服裝平面設(shè)計(jì)圖，而夢燕公司生產(chǎn)的兩款裘衣與其所有的兩張服裝設(shè)計(jì)圖相近似。詳見（2007）冀民終字第16號。中，法院認(rèn)為：“本案華斯公司所設(shè)計(jì)生產(chǎn)的服裝樣衣或成衣，是按照設(shè)計(jì)圖生產(chǎn)出來的服裝產(chǎn)品，因?qū)嵱眯耘c藝術(shù)性難以分離，因此不屬于著作權(quán)法保護(hù)的作品”。同樣是服裝，不同法院對它的認(rèn)識卻完全不同。筆者認(rèn)為，服裝屬于實(shí)用藝術(shù)作品，因?yàn)榉b設(shè)計(jì)制作出來最終是要給人穿的，這一點(diǎn)體現(xiàn)了它的實(shí)用性。而時(shí)裝發(fā)布會上時(shí)裝設(shè)計(jì)大師的杰作無疑是具有藝術(shù)性的。但是，相對于藝術(shù)上的創(chuàng)新來說，遮羞避寒方面的實(shí)用功能還是服裝最基本、最常見的用途。盡管服裝同時(shí)存在著藝術(shù)性和實(shí)用性兩種途徑，并且現(xiàn)在有不少的時(shí)裝對于藝術(shù)的表達(dá)勝過了實(shí)用的考慮，但是，服裝所有的突出的裝飾性因素都內(nèi)在于該服裝的功能性要求之中，其藝術(shù)性不可能完全脫離實(shí)用性而單獨(dú)存在。因此，筆者認(rèn)為，服裝屬于藝術(shù)性與實(shí)用性不能分離的實(shí)用藝術(shù)作品，不能獲得著作權(quán)保護(hù)。⑥美國法院基本將服裝排除在著作權(quán)保護(hù)之外，而服裝在法國卻是明文受到著作權(quán)保護(hù)的?？梢?，各國劃分實(shí)用藝術(shù)品的標(biāo)準(zhǔn)是不同的。

智力創(chuàng)造成果所屬領(lǐng)域的不同，決定了權(quán)利保護(hù)模式的不同。我們將實(shí)用藝術(shù)作品進(jìn)行分類，是因?yàn)橹鳈?quán)保護(hù)的實(shí)用藝術(shù)作品是體現(xiàn)為物質(zhì)產(chǎn)品的藝術(shù)部分，純實(shí)用物品是不受著作權(quán)法保護(hù)的。實(shí)用性與藝術(shù)性可分離的實(shí)用藝術(shù)作品當(dāng)然屬于著作權(quán)法的保護(hù)對象，而實(shí)用性與藝術(shù)性不可分的實(shí)用藝術(shù)作品則屬于工業(yè)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)對象。

二、實(shí)用藝術(shù)作品與外觀設(shè)計(jì)的關(guān)系

外觀設(shè)計(jì)是一種針對產(chǎn)品外觀作出的富有美感的新設(shè)計(jì)。“富有美感”是帶有主觀色彩的條件，沒有固定標(biāo)準(zhǔn)。外觀設(shè)計(jì)專利保護(hù)試圖通過美和裝飾性的要求來增加產(chǎn)品的銷量和滿足購買者的需求。因此，外觀設(shè)計(jì)專利所要求的“美感”只是要求其具有裝飾功能，相對實(shí)用藝術(shù)作品所具有的藝術(shù)性而言，它要求的創(chuàng)作程度較低。此外，實(shí)用藝術(shù)作品的實(shí)用性，是指物品有無實(shí)用價(jià)值，而不論其是手工制作的，還是通過工業(yè)方法大量生產(chǎn)的。而外觀設(shè)計(jì)所要求的實(shí)用性，是指能否用于工業(yè)生產(chǎn)。因此，僅憑藝人自身的技能手工制作的物品不能申請外觀設(shè)計(jì)專利，但卻能作為實(shí)用藝術(shù)作品受著作權(quán)法的保護(hù)。

外觀設(shè)計(jì)兼跨產(chǎn)業(yè)與藝術(shù)兩大領(lǐng)域，與實(shí)用藝術(shù)品犬牙交錯，很難分清界限。但是，區(qū)分外觀設(shè)計(jì)與實(shí)用藝術(shù)作品的法律適用界限是十分必要的。外觀設(shè)計(jì)制度是為促進(jìn)工商業(yè)發(fā)展而確立的，這與著作權(quán)以推進(jìn)人類精神文化事業(yè)進(jìn)步的目的不相符合。因此，許多國家欲把外觀設(shè)計(jì)從著作權(quán)保護(hù)中剔除的主張也就不難理解。[2](p91)

三、實(shí)用藝術(shù)作品著作權(quán)適格性比較分析

由于實(shí)用藝術(shù)作品既具有著作權(quán)的特征，又有專利權(quán)的特征。因此，對實(shí)用藝術(shù)作品和外觀設(shè)計(jì)作出區(qū)分便具有重要的實(shí)踐意義。多數(shù)國家在正視實(shí)用藝術(shù)作品與外觀設(shè)計(jì)存在重疊與交叉的事實(shí)上，將二者明確規(guī)定為兩個(gè)獨(dú)立的法律概念，并在立法和司法判例中對實(shí)用藝術(shù)作品的著作權(quán)適格性的認(rèn)定作出了有益的探索。①也有少數(shù)國家（如匈牙利）規(guī)定，實(shí)用藝術(shù)品和外觀設(shè)計(jì)均適用著作權(quán)法保護(hù)，二者之間沒有實(shí)質(zhì)性區(qū)別。

1.美國。

美國國會和法院一直試圖將外觀設(shè)計(jì)專利法的保護(hù)對象與著作權(quán)法的保護(hù)對象區(qū)分開來。1954年的梅澤訴斯坦（Mazer V.Stein）案②根據(jù)案情，原告創(chuàng)作了一組表現(xiàn)巴厘女舞蹈演員的小雕塑，它們作為美術(shù)作品已經(jīng)在版權(quán)局注冊。被告試圖將這種藝術(shù)用于臺燈底座的設(shè)計(jì)，然后作為臺燈的一部分銷售。在該案中，被告提出的問題是：當(dāng)著作權(quán)申請者試圖在臺燈底座上使用小雕塑造型進(jìn)行大批量生產(chǎn)并銷售時(shí)，該小雕塑在美國能否還應(yīng)作為藝術(shù)作品受到著作權(quán)保護(hù)？最高法院對上述問題給予了肯定答復(fù)，認(rèn)為不論本案中的小雕像是否用于臺燈，它所具有的可受專利法保護(hù)的性質(zhì)，并不妨礙它作為藝術(shù)品獲得著作權(quán)。參見李明德：《知識產(chǎn)權(quán)法》，北京：法律出版社，2003年版，第381頁。的判決主要確認(rèn)了著作權(quán)法只保護(hù)實(shí)用物品的藝術(shù)方面，而不論其是否要適用于或已經(jīng)適用于工業(yè)。此后，版權(quán)局制定了新法規(guī)，該法規(guī)補(bǔ)充了對實(shí)用物品保護(hù)的限制條件，即如果一件物品的唯一功能在于其實(shí)用性，那么該物品的獨(dú)特性和誘人的外觀不足以使該物品成為藝術(shù)作品。但是，如果一件實(shí)用物品的外形體現(xiàn)出諸如藝術(shù)雕塑、雕刻或繪畫作品的特征，而且這些特征可以分離出來，并能夠作為藝術(shù)作品單獨(dú)存在，那么，這些特殊成分將適用于版權(quán)注冊。[3](p45)這就是著名的“分離特性與獨(dú)立存在”的原則，它是實(shí)用品的外觀設(shè)計(jì)能否獲得著作權(quán)的判定標(biāo)準(zhǔn)。

美國1976年著作權(quán)法吸收了版權(quán)局注冊規(guī)則中的“分離特性與獨(dú)立存在”的標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)定實(shí)用成分和藝術(shù)成分可以分離的實(shí)用藝術(shù)品，可同時(shí)獲得著作權(quán)和外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的保護(hù)。

2.日本。

日本1970年著作權(quán)法進(jìn)行全面修正時(shí)，由于考量到著作權(quán)法與意匠法的相互協(xié)調(diào)關(guān)系，為避免實(shí)用藝術(shù)品在受到著作權(quán)法保護(hù)后容易減損意匠法的立法目的，日本國會在1971年現(xiàn)行著作權(quán)法第2條第2項(xiàng)中，僅規(guī)定了“本法所稱‘美術(shù)著作物’中，包含美術(shù)工藝品”。關(guān)于美術(shù)工藝品以外的實(shí)用藝術(shù)作品是否也受著作權(quán)法保護(hù)的相關(guān)立法部分，被當(dāng)時(shí)的立法者有意識地省略掉，并未在現(xiàn)行的日本著作權(quán)法中體現(xiàn)。[4](p200-215)

日本1971年著作權(quán)法施行之后，出現(xiàn)了許多關(guān)于實(shí)用藝術(shù)品是否能適用著作權(quán)法保護(hù)的案件。③關(guān)于主要相關(guān)案例的詳細(xì)介紹，參見劉曉倩：《実用品に付されるデザインの美術(shù)著作物該當(dāng)性（一）》，知的財(cái)產(chǎn)法政策學(xué)研究，2005年第6號，第215～233頁。神戶地方法院昭和54年7月9日“仏壇雕刻事件”判決④關(guān)于《仏壇雕刻事件》的相關(guān)判決，參見劉曉倩:《日本著作權(quán)法中關(guān)于應(yīng)用美術(shù)的保護(hù)問題——以裁判例之介紹與評析為中心》,載李揚(yáng)主編：《知識產(chǎn)權(quán)法政策學(xué)論叢》（2011年卷），北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2011年版。肯定了涉案佛壇雕刻的著作物性。認(rèn)為：“……作為工業(yè)上大量生產(chǎn)的量產(chǎn)品模型或是實(shí)用品的圖案而被設(shè)計(jì)或制作出的應(yīng)用美術(shù)作品，原則上專為意匠法所保護(hù)的對象；但若該作品同時(shí)在形狀、內(nèi)容以及構(gòu)成上可以認(rèn)為其與純粹美術(shù)相同，是具有高度的美的表現(xiàn)時(shí)，則可認(rèn)為該實(shí)用藝術(shù)作品可以成為美術(shù)著作物受著作權(quán)法之保護(hù)?！迸c此相對，京都地方法院平成元年6月15日“佐賀錦袋帯事件”判決⑤關(guān)于《佐賀錦腰帶事件》的相關(guān)判決，參見劉曉倩:《日本著作權(quán)法中關(guān)于應(yīng)用美術(shù)的保護(hù)問題——以裁判例之介紹與評析為中心》,載李揚(yáng)主編：《知識產(chǎn)權(quán)法政策學(xué)論叢》（2011年卷），北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2011年版。，否定了涉案實(shí)用藝術(shù)作品的著作物性。該判決認(rèn)為,“即使與作為腰帶圖樣的這一個(gè)實(shí)用性分開來觀察，也難以認(rèn)同該作品為一個(gè)完整的美術(shù)作品而可視其為一個(gè)美的鑒賞對象”，因此否定了用來作為和服腰帶上的圖樣的美術(shù)著作物性。

概觀日本法院針對相關(guān)案件所作出的判決，絕大多數(shù)的日本法院見解普遍認(rèn)為，為產(chǎn)業(yè)或工業(yè)上利用而制作或者具有量產(chǎn)型不應(yīng)該成為否定賦予實(shí)用藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)的理由。另外，多數(shù)法院認(rèn)為不應(yīng)該僅僅因?yàn)槊佬g(shù)創(chuàng)作被附加在實(shí)用品上具有實(shí)用性，就否認(rèn)該美術(shù)創(chuàng)作的著作物適格性。但是，幾乎在所有實(shí)用藝術(shù)作品的相關(guān)判決中，日本法院都認(rèn)為有必要去協(xié)調(diào)著作權(quán)法與意匠法這兩個(gè)法律制度的關(guān)系，認(rèn)為對于實(shí)用藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)應(yīng)該給予一定條件的限制。[5](p72)

3.英國。

英國1911年著作權(quán)法規(guī)定，凡以工業(yè)方法進(jìn)行批量生產(chǎn)的外觀設(shè)計(jì)，不能取得著作權(quán)法的保護(hù)。1968年，英國的《外觀設(shè)計(jì)版權(quán)法》規(guī)定，在一般情況下，外觀設(shè)計(jì)都可以作為藝術(shù)品而自動享有著作權(quán)；凡是享有著作權(quán)的外觀設(shè)計(jì)，一旦經(jīng)權(quán)利人同意應(yīng)用到工業(yè)上，則原享有的著作權(quán)喪失，轉(zhuǎn)而享有“特別工業(yè)版權(quán)”。英國1988年修訂的《版權(quán)、外觀設(shè)計(jì)和專利法》實(shí)施后，在一定程度上限制了版權(quán)法對具有藝術(shù)性的產(chǎn)品設(shè)計(jì)的保護(hù)。

4.德國。

德國對工業(yè)品的設(shè)計(jì)適用工業(yè)版權(quán)保護(hù)原則。德國1986年的《工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)版權(quán)法》要求受保護(hù)的客體具有原創(chuàng)性。德國法院在司法實(shí)踐中形成了突出藝術(shù)特征的法學(xué)理論，要求受《工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)版權(quán)法》保護(hù)的客體應(yīng)當(dāng)具有突出的藝術(shù)性，而衡量“突出的藝術(shù)性”的標(biāo)準(zhǔn)是能夠使人們從藝術(shù)受體的角度以及從審美觀的角度來看都應(yīng)當(dāng)屬于藝術(shù)上的創(chuàng)作成果。

從以上國家的相關(guān)規(guī)定來看，這些國家都普遍認(rèn)為實(shí)用藝術(shù)作品在因其所具有的功能性受工業(yè)產(chǎn)權(quán)法保護(hù)的同時(shí)，還可能因其所具有的藝術(shù)創(chuàng)造性受著作權(quán)法的保護(hù)，但在著作權(quán)適格性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上普遍采用的是高門檻，即在認(rèn)定是否具備藝術(shù)性時(shí)，門檻要比一般作品所具有的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)要高。

四、我國實(shí)用藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)的制度完善

《伯爾尼公約》第2條第7款要求成員國保護(hù)實(shí)用藝術(shù)作品和工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)。各成員國可以將實(shí)用藝術(shù)作品作為藝術(shù)作品來保護(hù)，也可以僅保護(hù)工業(yè)品的外觀設(shè)計(jì)，實(shí)用藝術(shù)作品的保護(hù)期可以短于一般文學(xué)藝術(shù)作品的保護(hù)期，但不低于該作品完成后的25年①見《伯爾尼公約》（1971）第2條（1）和（7）。。TRIPS協(xié)議允許成員選擇，但明顯傾向于用工業(yè)產(chǎn)權(quán)法保護(hù)②見TRIPS第25條和第26條。。

我國1990年《著作權(quán)法》中并無實(shí)用藝術(shù)作品的規(guī)定，但在《實(shí)施國際著作權(quán)條約的規(guī)定》中卻有保護(hù)二十五年的規(guī)定。這種超國民待遇的規(guī)定長期以來受到學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界的質(zhì)疑。筆者認(rèn)為，盡管專利法保護(hù)的外觀設(shè)計(jì)包括了實(shí)用藝術(shù)作品的一部分，但是由于取得外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的物品必須具備新穎性，這有可能使一大批并不具有新穎性但卻有藝術(shù)性的實(shí)用藝術(shù)作品既得不到專利法保護(hù)也得不到著作權(quán)保護(hù)。并且，即使是能夠獲得外觀設(shè)計(jì)專利保護(hù)的實(shí)用藝術(shù)作品，也只能獲得10年保護(hù)，不符合伯爾尼公約規(guī)定的25年最低標(biāo)準(zhǔn)。

立法上的這種不置可否的態(tài)度，導(dǎo)致理論界和實(shí)務(wù)界對實(shí)用藝術(shù)作品的認(rèn)識存在較大的分歧。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，著作權(quán)法及其實(shí)施條例雖然未明確涉及實(shí)用藝術(shù)作品，但是可以理解為實(shí)用藝術(shù)作品可以作為美術(shù)作品在我國受到著作權(quán)保護(hù)。[6](p49)有關(guān)的司法判決支持了這種觀點(diǎn)。③參見胡三三與裘海索、中國美術(shù)館侵犯版權(quán)糾紛案，北京市第二中級人民法院民事判決書（1999）二中知初字第145號、北京市高級人民法院民事判決書（2001）高知終字第18號；歐可寶貝有限公司與慈溪市佳寶兒童用品有限公司、北京樂友達(dá)康科技有限公司侵犯著作權(quán)糾紛案，北京市第二中級人民法院民事判決書（2008）二中民初字第12293號；北京陳幸福玩具設(shè)計(jì)中心訴上海聲像出版社、普天同慶文化傳媒（北京）有限公司侵犯著作權(quán)糾紛案，北京市第二中級人民法院民事判決書（2007）二中民初字第85號。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，對實(shí)用藝術(shù)作品中的手工制品或被手工制品用作裝潢的部分，應(yīng)予著作權(quán)法保護(hù)，而工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)不宜用著作權(quán)保護(hù)，而應(yīng)以專門法保護(hù)。[7](p25)

考慮到學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界長期以來對于實(shí)用藝術(shù)品是以美術(shù)作品保護(hù)還是不保護(hù)沒有達(dá)成統(tǒng)一認(rèn)識，這種狀況的存在嚴(yán)重影響了司法效率，因此，2012年的《著作權(quán)法》修改草案對實(shí)用藝術(shù)作品單列為一類作品進(jìn)行保護(hù)，并規(guī)定其保護(hù)期為二十五年，從發(fā)布之日起計(jì)算。

筆者認(rèn)為，實(shí)用藝術(shù)作品與外觀設(shè)計(jì)的關(guān)系及其所涉及到的著作權(quán)法與專利法的重疊保護(hù)，是我們無法回避也是必須正視的問題。盡管2012年著作權(quán)法（修改草案第二稿）將實(shí)用藝術(shù)品單列為一類作品納入著作權(quán)法保護(hù)的范疇，但是，并沒有進(jìn)一步明確實(shí)用藝術(shù)作品的著作權(quán)適格性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。而實(shí)用藝術(shù)作品著作權(quán)的適格性直接影響著著作權(quán)法對實(shí)用藝術(shù)作品所采取的保護(hù)手段與保護(hù)水平，決定了實(shí)用藝術(shù)作品受著作權(quán)保護(hù)的適用范圍。基于此，提出以下立法建議：

1.關(guān)于實(shí)用藝術(shù)作品適用著作權(quán)保護(hù)的限制條件，筆者認(rèn)為，實(shí)用藝術(shù)作品雖然應(yīng)納入著作權(quán)保護(hù)的范圍，但基于其實(shí)用性的特點(diǎn)，在適用著作權(quán)法時(shí)應(yīng)持更加謹(jǐn)慎的態(tài)度，若沒有對實(shí)用藝術(shù)作品賦予著作權(quán)保護(hù)的高度必要性時(shí)，應(yīng)該在一定范圍內(nèi)有條件的限制實(shí)用藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)。[8](p146)只有具有較高藝術(shù)性的實(shí)用藝術(shù)作品才能受到著作權(quán)保護(hù)，以便將本屬專利主題的工業(yè)品排除在著作權(quán)保護(hù)之外。受著作權(quán)法保護(hù)的實(shí)用藝術(shù)作品，僅指實(shí)用性和藝術(shù)性可分離的實(shí)用藝術(shù)作品，包括實(shí)用性與藝術(shù)性絕對可分的實(shí)用藝術(shù)作品和實(shí)用性與藝術(shù)性相對可分的實(shí)用藝術(shù)作品。而實(shí)用性與藝術(shù)性不可分的實(shí)用藝術(shù)作品應(yīng)排除在著作權(quán)法保護(hù)之外。在判斷一件實(shí)用藝術(shù)作品是否具備著作權(quán)適格性時(shí)，應(yīng)設(shè)置較高的門檻，如果實(shí)用物品更多地是體現(xiàn)或滿足實(shí)用功能要求，而非藝術(shù)上的創(chuàng)作或選擇，則不屬于著作權(quán)的保護(hù)對象，只可能申請專利保護(hù)。筆者認(rèn)為，在這一點(diǎn)上，可以借鑒日本法院的做法。日本法院從有必要去劃定著作權(quán)法與意匠法的分界這一觀點(diǎn)出發(fā)，在評判實(shí)用藝術(shù)作品是否可以作為美術(shù)作品受到著作權(quán)法保護(hù)的對象時(shí)，設(shè)定了“是否能視同為純粹美術(shù)”的這一客觀要件，從一定程度上限制了對實(shí)用藝術(shù)作品提供著作權(quán)保護(hù)。具體而言，日本法院關(guān)于在外觀上“是否可以視同為純粹美術(shù)”這個(gè)要件的具體判斷標(biāo)準(zhǔn)大致可以分為（1）“其是否可與實(shí)用性分離的獨(dú)立的美的鑒賞對象”，以及（2）“其是否具有可以視同為純粹美術(shù)程度的美的創(chuàng)作性”①參見《アメリカTシャツ事件》、《便箋の絵柄事件》、《博多人形事件》、《仏壇雕刻事件》、《菓子のおまけフィギュア事件控訴審》的相關(guān)判決，轉(zhuǎn)引自劉曉倩：《日本著作權(quán)法中關(guān)于應(yīng)用美術(shù)的保護(hù)問題——以裁判例之介紹與評析為中心》,載李揚(yáng)主編：《知識產(chǎn)權(quán)法政策學(xué)論叢》（2011年卷），北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2011年版。。

2.受著作權(quán)法保護(hù)的實(shí)用藝術(shù)作品，如果符合外觀設(shè)計(jì)專利法保護(hù)的條件，還可受專利法保護(hù)。但這里的雙重保護(hù)，并不是指權(quán)利人能就同一受保護(hù)客體同時(shí)主張雙重權(quán)利，從而導(dǎo)致重復(fù)保護(hù)，而是指權(quán)利人有權(quán)選擇雙重權(quán)利之一。具體來說，就是當(dāng)某一侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)，他可以選擇主張某項(xiàng)權(quán)利，但這種選擇并不妨礙他在另一侵權(quán)案件中主張其他權(quán)利。也就是說，如果權(quán)利人主張外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)沒有勝訴，并不妨礙他提出著作權(quán)保護(hù)從而勝訴。

3.對于同時(shí)受著作權(quán)法和專利法保護(hù)的實(shí)用藝術(shù)作品，如果其專利權(quán)被終止或者保護(hù)期屆滿，是否還可再受著作權(quán)法保護(hù)？這是一個(gè)值得探討的問題。有觀點(diǎn)認(rèn)為，外觀設(shè)計(jì)專利被終止或者保護(hù)期限屆滿后，他人將該外觀設(shè)計(jì)作為工業(yè)應(yīng)用的，不構(gòu)成對原外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)人任何權(quán)利的侵犯。②最高法院2003年7月9日公布的《關(guān)于處理專利侵權(quán)糾紛案件有關(guān)問題解決方案草稿（征求意見稿）》第八十八條規(guī)定。筆者認(rèn)為，此觀點(diǎn)的意旨在于對外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)人的權(quán)利進(jìn)行限制，在外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)被終止或者期限屆滿后，使本來可以受保護(hù)的其他權(quán)利也不再進(jìn)行保護(hù)。這樣規(guī)定有一定的合理性，因?yàn)閷τ谕瑫r(shí)受著作權(quán)法和專利法保護(hù)的實(shí)用藝術(shù)作品，在其專利權(quán)被終止或者保護(hù)期屆滿后，如果還可再受著作權(quán)法保護(hù)，對于實(shí)用藝術(shù)作品的設(shè)計(jì)師或相關(guān)從業(yè)者而言，由于很難事前去判斷該實(shí)用藝術(shù)作品的外觀設(shè)計(jì)是否侵害了他人所享有的著作權(quán)，因此很可能因此遭訴而造成不可預(yù)知的損害。筆者認(rèn)為，由于對他人作出新設(shè)計(jì)的影響不大，實(shí)用藝術(shù)作品的專利權(quán)保護(hù)期屆滿后應(yīng)當(dāng)還可再享有著作權(quán)。但是，從促進(jìn)工商業(yè)發(fā)展、維護(hù)公共利益的角度考慮，同時(shí)為避免多重保護(hù)帶來的激勵過度的缺陷，應(yīng)該對專利權(quán)終止或保護(hù)期屆滿的實(shí)用藝術(shù)作品的著作權(quán)進(jìn)行適當(dāng)限制。首先，應(yīng)該由法院根據(jù)個(gè)案對專利權(quán)終止或保護(hù)期屆滿的實(shí)用藝術(shù)品的“藝術(shù)性”進(jìn)行嚴(yán)格解釋，只有在從事專門造型藝術(shù)創(chuàng)作的一般專業(yè)人士看來，某個(gè)外觀設(shè)計(jì)具有審美價(jià)值才能認(rèn)為其屬于著作權(quán)法意義上的作品，才能享受著作權(quán)法的保護(hù)。這樣，就不能將一般需要者作為實(shí)用藝術(shù)作品的“藝術(shù)性”的判斷主體[9](p212)；其次，對于原專利許可使用合同的被許可人，在外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)保護(hù)期屆滿后，為避免給許可人造成不可預(yù)測的損害，應(yīng)允許其繼續(xù)免費(fèi)的制造、銷售該外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品。但該免費(fèi)實(shí)施權(quán)除發(fā)生繼承合并等承繼事由，不得進(jìn)行轉(zhuǎn)移。最后，對同時(shí)受著作權(quán)法和專利法保護(hù)的實(shí)用藝術(shù)品給予的保護(hù)期不宜過長，在外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的保護(hù)期③根據(jù)我國專利法的規(guī)定，外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的保護(hù)期為10年，自申請之日起計(jì)算。屆滿后，該外觀設(shè)計(jì)還可再受著作權(quán)法的保護(hù)，但其受法律保護(hù)的期限最長不超過25年，自發(fā)表之日或者申請之日起計(jì)算，以較前日期為準(zhǔn)。

五、結(jié)語

實(shí)用藝術(shù)作品的法律保護(hù)問題一直是我國著作權(quán)立法爭議較大的問題。理論界與實(shí)務(wù)界對實(shí)用藝術(shù)作品的概念、范圍、與外觀設(shè)計(jì)的關(guān)系以及實(shí)用藝術(shù)作品的著作權(quán)適格性等一些問題存在較大的分歧，這種狀況顯然不利于實(shí)用藝術(shù)作品的有效保護(hù)。因此，我國應(yīng)當(dāng)在著作權(quán)法的修改中明確規(guī)定受著作權(quán)法保護(hù)的實(shí)用藝術(shù)作品，僅指實(shí)用性和藝術(shù)性可分離的實(shí)用藝術(shù)作品，包括實(shí)用性與藝術(shù)性絕對可分的實(shí)用藝術(shù)作品和實(shí)用性與藝術(shù)性相對可分的實(shí)用藝術(shù)作品。而實(shí)用性與藝術(shù)性不可分的實(shí)用藝術(shù)作品應(yīng)排除在著作權(quán)法保護(hù)之外。受著作權(quán)法保護(hù)的實(shí)用藝術(shù)作品，如果符合外觀設(shè)計(jì)專利法保護(hù)的條件，還可受專利法保護(hù)。同樣，對于已經(jīng)獲得外觀設(shè)計(jì)專利保護(hù)的實(shí)用藝術(shù)作品，如果符合著作權(quán)法保護(hù)的要件，也可再受著作權(quán)法保護(hù)，但從促進(jìn)工商業(yè)發(fā)展、維護(hù)公共利益的角度考慮，應(yīng)當(dāng)對其“藝術(shù)性”進(jìn)行嚴(yán)格解釋，判斷主體必須是特殊主體。

[1]李響.美國版權(quán)法：原則、案例及材料[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2004.

[2]丁麗瑛.實(shí)用藝術(shù)品納入著作權(quán)對象的原則[J].廈門大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會科學(xué)版），2004，（6）.

[3]沙伊拉·珀?duì)栺R特.美國版權(quán)法對實(shí)用藝術(shù)品的保護(hù)[J].馮曉東.譯.知識產(chǎn)權(quán)，1991，（4）.

[4]劉曉倩.実用品に付されるデザインの美術(shù)著作物該當(dāng)性（一）[J].知的財(cái)産法政策學(xué)研究，2005年第6號.

[5]劉曉倩.日本著作權(quán)法中關(guān)于應(yīng)用美術(shù)的保護(hù)問題——以裁判例之介紹與評析為中心[A].李揚(yáng).知識產(chǎn)權(quán)法政策學(xué)論叢（2011年卷）[M].北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2011.

[6]李明德，許超.著作權(quán)法[M].北京：法律出版社，2003.

[7]周長玲.淺析實(shí)用藝術(shù)品的法律保護(hù)[J].當(dāng)代法學(xué)，2000，（4）.

[8]中山信弘.著作權(quán)法[M].東京：有斐閣，2007.

[9]李揚(yáng).知識產(chǎn)權(quán)法基本原理[M].北京：中國社會出版社2010.