野生動(dòng)植物走私存在著巨額的黑市利益，已經(jīng)成為當(dāng)前全球非法走私犯罪活動(dòng)中僅次于毒品和武器走私的第三大犯罪。[注]據(jù)國際刑警組織估計(jì)，珍稀動(dòng)植物每年黑市交易額達(dá)60億到90億美元，甚至高于軍火黑市交易額。參見李穎：《刑事法律框架下中俄走私犯罪比較研究》，新疆大學(xué)法學(xué)碩士學(xué)位論文，2008年5月，第3頁。我國向來重視野生動(dòng)植物保護(hù)工作，早在1981年就加入《瀕危野生動(dòng)植物種國際貿(mào)易公約》(以下簡稱《動(dòng)植物種公約》)，[注]中華人民共和國瀕危物種進(jìn)出口管理辦公室(簡稱國家瀕管辦)是代表中國政府執(zhí)行公約的管理機(jī)構(gòu)。并加強(qiáng)《刑法》、《海關(guān)法》、《野生動(dòng)物保護(hù)法》等國內(nèi)立法，整合相關(guān)部門的管理執(zhí)法職能，形成了較為完備的野生動(dòng)植物保護(hù)懲防法律體系。然而，從野生動(dòng)植物走私行為的違法與犯罪銜接實(shí)踐看，形勢依然不容樂觀，特別是動(dòng)植物走私案件所具有跨國性、多變性和多樣性等復(fù)雜特點(diǎn)，給相關(guān)部門開展行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作(以下簡稱“行刑銜接”)帶來許多新問題、新挑戰(zhàn)，亟需研究完善。

一、動(dòng)植物走私案件“行刑銜接”中存在的問題[注]我國動(dòng)植物走私刑事案件的偵查機(jī)關(guān)包括海關(guān)緝私局與森林公安局，由于海關(guān)緝私局同時(shí)具有刑事執(zhí)法權(quán)和行政處罰權(quán)。因此，本文引用統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)的以海關(guān)緝私局為主。

(一)行政處罰多，刑事追究少

我國《海關(guān)法》根據(jù)違法情節(jié)、手段、對象等方面的不同，將違反海關(guān)法的行為區(qū)分為走私犯罪、違法行為和違規(guī)行為。但根據(jù)相關(guān)規(guī)定，野生動(dòng)植物走私案件的刑事立案標(biāo)準(zhǔn)較低。例如，2001年4月16日國家林業(yè)局、公安部制發(fā)的《關(guān)于森林和陸生野生動(dòng)物刑事案件管轄及立案標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)定：1.走私國家禁止進(jìn)出口的珍稀植物、珍稀植物制品的應(yīng)當(dāng)立案；走私珍稀植物2株以上、珍稀植物制品價(jià)值在2萬元以上的，為重大案件；走私珍稀植物10株以上、珍稀植物制品價(jià)值在10萬元以上的，為特別重大案件；2.走私國家重點(diǎn)保護(hù)和《動(dòng)植物種公約》附錄一、附錄二的陸生野生動(dòng)物及其制品的應(yīng)當(dāng)立案。也就是說，只要有走私國家禁止進(jìn)出口的珍稀植物及其制品，或者走私國家重點(diǎn)保護(hù)和《動(dòng)植物種公約》附錄一、附錄二的陸生野生動(dòng)物及其制品的行為，均符合刑事案件立案的標(biāo)準(zhǔn)。但司法實(shí)踐中最終進(jìn)入刑事訴訟程序的案件并不多。從全國來看，2012年中國海關(guān)共查獲瀕危動(dòng)植物及其制品走私犯罪案件142起，行政案件622起。[注]參見《中國海關(guān)利劍出鞘 “國門之盾”橫掃走私》，《法制日報(bào)》2013年1月31日專題報(bào)道。進(jìn)入刑事訴訟程序的案件數(shù)量僅為行政立案查處數(shù)量的1/4。從直屬海關(guān)層面看，2011年北京海關(guān)查獲瀕危動(dòng)植物及其制品走私案件295起，其中刑事立案20起，行政立案275起。[注]蔡巖紅：《北京海關(guān)嚴(yán)打?yàn)l危動(dòng)植物走私 查辦案件近300起》，《法制日報(bào)》2012年1月21日，第6版。行政立案數(shù)量比刑事立案數(shù)量多255件，刑事立案與行政立案的數(shù)量比達(dá)到1∶14。更為典型的例子是處于我國西南邊境的廣西壯族自治區(qū)，該區(qū)2012年10月至12月開展了打擊走私瀕危物種資源等非法行為聯(lián)合專項(xiàng)行動(dòng)，期間全區(qū)共查處野生動(dòng)植物刑事案件112起，抓獲涉案人員114人；查處野生動(dòng)植物行政案件386起，行政處罰445人。[注]龐革平：《廣西打擊邊境野生動(dòng)物走私》，人民網(wǎng)http：//gx.people.com.cn/2013/0704/c179435-18997539.html，最后訪問時(shí)間2013年7月10日。行政處罰案件和人數(shù)是刑事處罰案件和人數(shù)的4倍。

近年來，我國動(dòng)植物走私案件數(shù)量激增，[注]以上海海關(guān)為例，2012年上海海關(guān)共查獲瀕危動(dòng)植物及其制品5055件，同比增長1倍。2013年前2個(gè)月在旅客行李物品和郵遞物品渠道查獲瀕危動(dòng)植物及其制品839件，同比增長3倍。但在日益猖獗的走私動(dòng)植物行為中，大量的犯罪行為被“以罰代刑”或作其他處理，從而未能依法移送司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任，這不僅有違國家的立法初衷，而且影響走私動(dòng)植物違法犯罪的打擊成效，并在一定程度上助長此類行為的發(fā)生。

(二)刑罰輕罰多，重刑實(shí)刑少

我國法律對于走私珍貴動(dòng)植物及其制品犯罪規(guī)定了嚴(yán)厲的刑罰，只要違反海關(guān)法規(guī)，逃避海關(guān)監(jiān)管，非法運(yùn)輸、攜帶、郵寄國家禁止出口的珍貴動(dòng)植物及其制品的就構(gòu)成犯罪；情節(jié)特別嚴(yán)重的，甚至處無期徒刑或者死刑。但司法實(shí)踐中，相對于對毒品、軍火等其他走私犯罪而言，走私珍貴動(dòng)植物案件卻一直呈輕刑化的現(xiàn)象。據(jù)筆者調(diào)研，從S市檢察機(jī)關(guān)案件管理辦公室的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)看，2010年至2012年，S市檢察機(jī)關(guān)共受理移送審查批捕走私案件104件181人，批準(zhǔn)逮捕90件160人，受理移送審查起訴案件197件375人，提起公訴165件317人，不捕率和不訴率分為11.6%和15.5%。其中，同期S市檢察機(jī)關(guān)受理移送審查批捕動(dòng)植物走私案件5件7人，批準(zhǔn)逮捕3件5人，受理移送審查起訴案件24件28人，提起公訴17件19人，不捕率和不起訴率分別為28.6%和32.1%。[注]上述數(shù)據(jù)由S市J區(qū)人民檢察院案件管理辦公室提供。即使提起公訴，最終法院判決也存在輕刑緩刑化的現(xiàn)象。據(jù)相關(guān)統(tǒng)計(jì)，近五年，S市檢察系統(tǒng)辦理的30件涉嫌走私珍貴動(dòng)物、珍貴動(dòng)物制品犯罪案件中，判處五年以下有期徒刑的共有16 件，占全部案件數(shù)的53%，其中15件被判處緩刑；五年以上十年以下有期徒刑的共2件；十年以上有期徒刑的僅1件；免予刑事處罰的1件、不起訴處理的8件、退回處理的2件。[注]參見曹堅(jiān)、樊彥敏：《走私珍貴動(dòng)物及其制品犯罪案件司法實(shí)踐問題研究——以上海市近年來司法機(jī)關(guān)查辦相關(guān)案件為樣本》，《政治與法律》2012年第7期。

(三)海關(guān)內(nèi)部配合多，外部協(xié)作少

1998年全國打私工作會議之后，我國組建了專業(yè)的海關(guān)緝私警察隊(duì)伍，并制定了“聯(lián)合緝私，統(tǒng)一處理，綜合治理”的打私新方針，在打擊走私犯罪中取得了一定的成效。但是在實(shí)踐中，海關(guān)與其他執(zhí)法部門的聯(lián)合緝私機(jī)制并沒有完全建立起來。按照緝私部門辦理刑事案件的規(guī)定，緝私部門案件來源主要有以下五種：一是上級機(jī)關(guān)交辦的；二是海關(guān)移交的；三是其他執(zhí)法機(jī)關(guān)移交的；四是報(bào)案、舉報(bào)、投案、自首的；五是自偵的。但根據(jù)全國海關(guān)統(tǒng)計(jì)，目前來自海關(guān)業(yè)務(wù)現(xiàn)場查獲的走私動(dòng)植物案件約占案件來源總數(shù)的80%，各地海關(guān)依靠情報(bào)經(jīng)營自偵查獲的案件約占案件總數(shù)的20%，其他行政執(zhí)法部門在執(zhí)法過程中發(fā)現(xiàn)涉嫌走私犯罪向海關(guān)移交的案件數(shù)量極少。

此外，實(shí)踐中海關(guān)緝私部門與其他地方行政執(zhí)法部門的溝通反饋機(jī)制還不夠順暢，許多有關(guān)打擊走私的工作情況反映和執(zhí)法難題也大多限于海關(guān)系統(tǒng)內(nèi)部解決，而缺少與其他行政執(zhí)法部門的協(xié)作配合，這也不利于建立和完善查處走私動(dòng)植物違法犯罪銜接的長效法律機(jī)制。

(四)處罰手段較為單一，實(shí)踐銜接存在一定難度

從刑法分則規(guī)定看，對于動(dòng)植物走私的犯罪行為，刑罰處罰的種類主要是有期徒刑、罰金，對于“情節(jié)特別嚴(yán)重的”行為，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)。但從相關(guān)行政法規(guī)范對走私動(dòng)植物違法行為的處罰措施看，主要是罰款、沒收違法所得等，例如《海關(guān)行政處罰實(shí)施條例》第九條規(guī)定“走私國家禁止進(jìn)出口的貨物的，沒收走私貨物及違法所得，可以并處100萬元以下罰款；走私國家禁止進(jìn)出境的物品的，沒收走私物品及違法所得，可以并處10萬元以下罰款”。

在動(dòng)植物走私案件中，處罰銜接主要存在爭議的是罰款與罰金之間的銜接問題。根據(jù)《行政處罰法》的規(guī)定，行為人因其違法行為受到罰款處罰后，司法機(jī)關(guān)再對其適用罰金刑時(shí)，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行相應(yīng)的折抵。但從實(shí)踐情況看，首先，對行政機(jī)關(guān)已依照行政法規(guī)范對某一動(dòng)植物走私行為的當(dāng)事人處以罰款，又發(fā)現(xiàn)該行為可能涉嫌犯罪，是否還應(yīng)再移送司法機(jī)關(guān)處理，實(shí)踐中存在不同認(rèn)識。其次，對尚未行政處罰的涉嫌犯罪案件，如行政執(zhí)法人員在執(zhí)法中發(fā)現(xiàn)某一動(dòng)植物走私行為可能涉嫌犯罪，是先處以罰款后再移送司法機(jī)關(guān)，還是直接將案件移送司法機(jī)關(guān)，這同樣存在分歧。最后，罰金數(shù)額與罰款數(shù)額不等同的案件應(yīng)如何銜接。如果同一違法行為罰款的數(shù)額小于罰金的數(shù)額，對于不足部分，目前司法實(shí)踐中通常要求當(dāng)事人補(bǔ)交。問題是，如果罰款的數(shù)額大于罰金刑的數(shù)額，那么，折抵后的剩余罰款是否還具有法律效力？如果沒有法律效力，應(yīng)如何處理？實(shí)踐中認(rèn)識不一。

二、動(dòng)植物走私案件“行刑銜接”問題的原因分析

(一)刑法規(guī)定與海關(guān)法、國際公約的銜接存在缺陷

刑法是海關(guān)查處走私動(dòng)植物犯罪案件，正確區(qū)分罪與非罪的基本法律依據(jù)。但走私犯罪普遍具有國際性和行政法從屬特性，刑法條文中許多概念和規(guī)定的理解都需要追溯到海關(guān)法和相關(guān)的國際公約。[注]陳暉：《〈關(guān)于審理走私刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》，《法學(xué)》2000年第12期。因此，做好動(dòng)植物走私案件“行刑銜接”就必須要在刑法與海關(guān)法、國際公約之間保持一致。

1.珍貴動(dòng)植物的范圍認(rèn)定存在漏洞

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理走私刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《走私刑事案件解釋》)第四條、《刑法》第一百五十一條第二款規(guī)定的“珍貴動(dòng)物”，是指列入《國家重點(diǎn)保護(hù)野生動(dòng)物名錄》(以下簡稱《名錄》)中的國家一、二級保護(hù)野生動(dòng)物和列入公約附錄一、附錄二中的野生動(dòng)物以及馴養(yǎng)繁殖的上述物種。其中，《動(dòng)植物種公約》附錄一、附錄二中的動(dòng)物及其制品，參照解釋附表中規(guī)定的同屬或者同科動(dòng)物的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行；但對于公約保護(hù)的植物則沒有相應(yīng)規(guī)定。

《動(dòng)植物種公約》是由聯(lián)合國人類與環(huán)境大會提議，由各國簽署的一項(xiàng)旨在通過各締約國政府間采取有效措施，加強(qiáng)貿(mào)易控制來切實(shí)保護(hù)瀕危野生動(dòng)植物種的國際公約。公約成員國每兩年召開一次會議，主要討論各成員國提交的對公約附錄所列物種進(jìn)行修訂的提案，調(diào)整有關(guān)貿(mào)易的管制范圍等等，因此公約附錄所列的物種每兩年就要發(fā)生較大的變化。上述解釋是2000年出臺的，此后13年間附表并沒有根據(jù)《動(dòng)植物種公約》的修訂作同步更新和修訂，而導(dǎo)致公約內(nèi)的大多數(shù)物種在解釋附錄中沒有列入。此外，《走私刑事案件解釋》附表未參照《動(dòng)植物種公約》區(qū)分綱、目、科、屬、種，而是按照《名錄》中所列的一、二級保護(hù)動(dòng)物單獨(dú)規(guī)定每一種動(dòng)物數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，因此實(shí)踐當(dāng)中，多次發(fā)生辦案部門查處的走私動(dòng)物屬于公約保護(hù)動(dòng)物，但在名錄附表中卻沒有該物種(如蘇卡達(dá)陸龜)，或者沒有可作為參照標(biāo)準(zhǔn)的同屬或同科動(dòng)物(如窄吻鱷)的情形，由于缺乏認(rèn)定情節(jié)特別嚴(yán)重或情節(jié)較輕的數(shù)額及數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，給此類行為違法與犯罪的認(rèn)定帶來難度，從而給海關(guān)緝私部門的后續(xù)處理帶來不少困惑。

2.珍貴動(dòng)物及其制品價(jià)值認(rèn)定依據(jù)不足

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理破壞野生動(dòng)物資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定，珍貴、瀕危野生動(dòng)物制品的價(jià)值，依照國家野生動(dòng)物保護(hù)主管部門的規(guī)定核定；核定價(jià)值低于實(shí)際交易價(jià)格的，以實(shí)際交易價(jià)格認(rèn)定。但實(shí)踐當(dāng)中，司法部門依據(jù)的相關(guān)行業(yè)主管部門的規(guī)定和通知規(guī)定過于繁雜，作為司法適用解釋文件缺乏權(quán)威。

目前司法實(shí)踐中，司法機(jī)關(guān)認(rèn)定珍貴動(dòng)物及其制品的價(jià)值的依據(jù)有以下文件：(1)原林業(yè)部1996年發(fā)布的《關(guān)于在野生動(dòng)物案件中如何確定國家重點(diǎn)保護(hù)野生動(dòng)物及其產(chǎn)品價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)的通知》；(2)農(nóng)業(yè)部《關(guān)于確定野生動(dòng)物案件中水生野生動(dòng)物及其產(chǎn)品價(jià)值有關(guān)問題的通知》；(3)國家林業(yè)局專門針對走私象牙及其制品制定的《關(guān)于破壞野生動(dòng)物資源刑事案件中涉及走私的象牙及其制品價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)的通知》；(4)原林業(yè)部、財(cái)政部、國家物價(jià)局1992年制定的《陸生野生動(dòng)物資源保護(hù)管理費(fèi)收費(fèi)辦法》；(5)原國家計(jì)委、財(cái)政部《關(guān)于水生野生動(dòng)物資源保護(hù)費(fèi)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)及其有關(guān)事項(xiàng)的通知》、《關(guān)于征收水生野生動(dòng)物資源保護(hù)費(fèi)有關(guān)問題的通知》等相關(guān)規(guī)定。上述行政規(guī)章及規(guī)范性文件由不同制定主體在不同時(shí)間制定，認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不一致，此類規(guī)定作為認(rèn)定動(dòng)植物走私案件違法與犯罪的標(biāo)準(zhǔn)，不僅在效力上欠缺相應(yīng)的權(quán)威性、穩(wěn)定性和一致性，同時(shí)給行政機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)對此類行為違法與犯罪的認(rèn)定帶來難度，導(dǎo)致實(shí)踐適用中的混亂。

(二)行政管理規(guī)定與實(shí)踐適用依據(jù)的銜接存在沖突

野生動(dòng)植物的性質(zhì)和價(jià)值是司法部門對走私動(dòng)植物犯罪正確定罪量刑的重要情節(jié)。實(shí)踐當(dāng)中，野生動(dòng)植物的性質(zhì)和價(jià)值一般由動(dòng)物主管部門(實(shí)踐中一般是由省級野生動(dòng)植物保護(hù)站)根據(jù)相關(guān)部門規(guī)定進(jìn)行核定，而最終的核定結(jié)論往往與司法實(shí)踐存在較大差異。

1.行政主管部門核準(zhǔn)的價(jià)格高于實(shí)際市場價(jià)格

目前對野生動(dòng)植物的價(jià)值認(rèn)定取決于行政法規(guī)、規(guī)章中的資源保護(hù)管理費(fèi)，而我國目前適用的仍是12年前的保護(hù)費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致價(jià)值認(rèn)定普遍偏高。以象牙為例，根據(jù)《國家林業(yè)局關(guān)于發(fā)布破壞野生動(dòng)物資源刑事案件中涉及走私的象牙及其制品價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)的通知》的規(guī)定，一根未加工象牙的價(jià)值為25萬元；由整根象牙雕刻而成的一件象牙制品，應(yīng)視為一根象牙，其價(jià)值為25萬元；由一根象牙切割成數(shù)段象牙塊或者雕刻成數(shù)件象牙制品的，這些象牙塊或者象牙制品總和，也應(yīng)視為一根象牙，其價(jià)值為25萬元；對于無法確定是否屬一根象牙切割或者雕刻成的象牙塊或象牙制品，應(yīng)根據(jù)其重量來核定，單價(jià)為41667元/千克。按上述價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)核定的象牙及其制品價(jià)格低于實(shí)際銷售價(jià)的按實(shí)際銷售價(jià)執(zhí)行。而實(shí)踐當(dāng)中，象牙的核定價(jià)值往往高于實(shí)際交易價(jià)格的，而且象牙的價(jià)值認(rèn)定也沒有上述規(guī)定那么僵硬，需要綜合考慮象牙的原產(chǎn)國交易價(jià)格、象牙本身的品質(zhì)、國家工商總局和國家林業(yè)局批準(zhǔn)設(shè)立的象牙制品經(jīng)銷點(diǎn)的市場價(jià)格等因素認(rèn)定。因此，司法實(shí)踐中犯罪嫌疑人、被告人和辯護(hù)人常常以市場交易價(jià)格遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于核定價(jià)格為由，對于動(dòng)植物的價(jià)值真實(shí)性提出質(zhì)疑。

2.珍貴動(dòng)物和動(dòng)物制品的認(rèn)定不一致

《刑法》第一百五十一條對動(dòng)物與動(dòng)物制品的區(qū)分并沒有明確規(guī)定，實(shí)踐當(dāng)中動(dòng)物管理部門和司法部門在此類走私犯罪對象的認(rèn)定上尚存在不同的認(rèn)識。以“廖斌華等三人走私珍貴動(dòng)物制品案”為例，對于涉案28只黑葉猴骨架，廣西壯族自治區(qū)林業(yè)局野生動(dòng)物管理專家組鑒定為葉猴類動(dòng)物死體的整體，屬于珍貴動(dòng)物而非動(dòng)物制品，而百色市中級人民法院卻認(rèn)為，刑法對于珍貴動(dòng)物及其制品的劃分標(biāo)準(zhǔn)與專家的劃分標(biāo)準(zhǔn)不同，行政管理部門關(guān)于“動(dòng)物死體的整體”的鑒定是專家組從專業(yè)的角度作出的事實(shí)分類，其區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)與刑法所規(guī)定的法律標(biāo)準(zhǔn)不相一致。刑法規(guī)定的走私珍貴動(dòng)物罪中的“動(dòng)物”僅指活的動(dòng)物，“動(dòng)物制品”是指除了活體動(dòng)物之外的動(dòng)物的皮、毛、骨等半制成品、制成品等。[注]參見《走私珍貴動(dòng)物骨架應(yīng)認(rèn)定為走私珍貴動(dòng)物制品罪》，《人民法院報(bào)》2005年2月1日。

3.法定刑與宣告刑存在不一致

目前行政部門核定珍貴動(dòng)物及其制品的價(jià)格與相關(guān)司法解釋規(guī)定的量刑標(biāo)準(zhǔn)不相協(xié)調(diào)，導(dǎo)致司法實(shí)踐與規(guī)范性文件之間脫節(jié)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理走私刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》和國家林業(yè)局、公安部《關(guān)于森林和陸生野生動(dòng)物刑事案件管轄及立案標(biāo)準(zhǔn)》均規(guī)定，走私珍貴動(dòng)物制品價(jià)值20萬元以上的，屬于走私珍貴動(dòng)物、珍貴動(dòng)物制品罪“情節(jié)特別嚴(yán)重”或者應(yīng)當(dāng)列為特別重大案件，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)。但是，按照上述相關(guān)行政主管部門的規(guī)定認(rèn)定，幾乎所有案件都要判處無期徒刑以上刑罰。

在實(shí)踐中，司法機(jī)關(guān)考慮到由于走私動(dòng)植物犯罪案件主體的特殊身份、獲得途徑、自首悔罪、積極退贓、購買價(jià)格等情節(jié)理由，往往對價(jià)值超過25萬的走私行為以判處有期徒刑一年緩刑一年作相應(yīng)參照。檢察機(jī)關(guān)對于緝私部門移送審查起訴的案件，如果作出相對不起訴處理，也可以通過制定《檢察意見書》交由海關(guān)職能部門予以行政處罰或者行政處分，這也從“行刑銜接”的角度保障了正常的國家進(jìn)出口管理秩序。

(三)海關(guān)二元執(zhí)法結(jié)構(gòu)與外部執(zhí)法銜接存在困難

由于海關(guān)領(lǐng)域的特殊性和專業(yè)性，國家在海關(guān)系統(tǒng)內(nèi)部設(shè)置專門緝私部門，配置緝私警察，行使走私犯罪的偵查、預(yù)審職能，并受海關(guān)總署和公安部雙重管理。這種行政執(zhí)法與刑事執(zhí)法權(quán)力二元合一的權(quán)力設(shè)置，提高了海關(guān)的行政執(zhí)法效率和刑事打擊力度，但其依附海關(guān)所體現(xiàn)的中央垂直管理體制與其他行政執(zhí)法機(jī)關(guān)依附中央與地方的條塊式管理體制不相一致，造成查處動(dòng)植物走私違法犯罪活動(dòng)中存在單兵作戰(zhàn)的問題。

實(shí)踐中，雖然按照《海關(guān)法》、《野生動(dòng)物保護(hù)法》等國家法律規(guī)定，對于動(dòng)植物走私案件，邊防、檢驗(yàn)檢疫、林業(yè)、工商等其他行政管理部門應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮職能作用，強(qiáng)化動(dòng)植物邊境和出入境管理，積極配合海關(guān)緝私部門查處打擊動(dòng)植物走私犯罪。各地海關(guān)與當(dāng)?shù)卣坝嘘P(guān)執(zhí)法管理部門也都簽訂了反走私的合作協(xié)議，但由于協(xié)作機(jī)制過于抽象，相關(guān)部門之間如何銜接和配合很不明確，缺乏實(shí)踐的可操作性。同時(shí)，走私犯罪是法律規(guī)定的產(chǎn)物，[注]〔意〕 切薩雷·貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，中國法制出版社2005年版，第98頁。動(dòng)植物走私又僅僅關(guān)涉到國家的動(dòng)植物進(jìn)出口管理制度，因此有些地方和部門出于地方保護(hù)的考慮，對于查獲或者發(fā)現(xiàn)的屬于本地本部門管轄的走私案件，有時(shí)也會選擇“內(nèi)部消化”，而不是移送海關(guān)進(jìn)行統(tǒng)一處理，影響了行政執(zhí)法與刑事司法的有效銜接。

三、完善動(dòng)植物走私案件“行刑銜接”機(jī)制的建議

(一)完善刑法與行政法律規(guī)定的立法銜接

自1989 年我國開始頒布施行《野生動(dòng)物保護(hù)法》以來，我國已經(jīng)頒布實(shí)施了一系列有關(guān)保護(hù)野生動(dòng)物的法規(guī)文件，但這些文件涵蓋內(nèi)容遠(yuǎn)不及《動(dòng)植物種公約》附錄一、二的物種。《動(dòng)植物種公約》作為當(dāng)今世界上最具影響力、最有成效的環(huán)境保護(hù)公約之一，其在保護(hù)野生動(dòng)植物資源方面取得的成就及享有的權(quán)威和影響舉世公認(rèn)，公約通過根據(jù)有關(guān)野生動(dòng)植物種的瀕危程度及其與貿(mào)易所產(chǎn)生的連帶關(guān)系把物種分為三個(gè)附錄，由各國管理機(jī)構(gòu)通過許可證制度對其所列的瀕危物種的國際貿(mào)易進(jìn)行管理，具有較高的科學(xué)性和實(shí)用性。雖然目前相關(guān)司法答復(fù)也明確，屬于國際公約附錄所列珍貴物種也屬于我國刑法保護(hù)的珍貴動(dòng)物，對于走私不同屬或者科的動(dòng)物的行為可參照司法解釋附表中對同目不同科的規(guī)定定性查處。[注]參見最高人民法院刑二庭在2003年10月15日《關(guān)于對海關(guān)總署緝私局“關(guān)于請予明確走私馬來西亞閉殼龜定性問題”的答復(fù)意見》。但并不能根本解決當(dāng)前刑法與國際條約保護(hù)范圍的沖突，不利于實(shí)踐的統(tǒng)一操作。

筆者認(rèn)為，我國作為《動(dòng)植物種公約》成員國，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守公約的規(guī)定要求，履行公約規(guī)定的義務(wù)?；诮y(tǒng)一保護(hù)的立法意圖，筆者認(rèn)為從司法層面可以考慮制定相關(guān)的司法解釋，對二者作一致保護(hù)，具體條文表述為：“(一)走私國家一級保護(hù)野生動(dòng)植物、《動(dòng)植物種公約》附錄一保護(hù)動(dòng)野生植物……(二)走私國家二級保護(hù)野生植物、《動(dòng)植物種公約》附錄二保護(hù)野生植物……”從立法層面看，為了進(jìn)一步完善打擊走私動(dòng)植物的法律體系，實(shí)現(xiàn)國際法與國內(nèi)法的科學(xué)銜接，筆者認(rèn)為，應(yīng)盡快制定一部新的《國家重點(diǎn)保護(hù)野生動(dòng)物名錄》，將公約內(nèi)容轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法或者采取并入的方式，直接在刑法條文中規(guī)定以公約附錄為保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，對走私珍貴動(dòng)植物確定統(tǒng)一的量刑標(biāo)準(zhǔn)，從根本上彌補(bǔ)在打擊走私動(dòng)植物及其制品犯罪過程中存在的法律空白。

(二)統(tǒng)一行政管理規(guī)定與實(shí)踐操作的執(zhí)法尺度

我國已經(jīng)確立了規(guī)制走私行為的行政處罰與刑事懲罰的雙重模式。這種刑事規(guī)制與行政監(jiān)管對于走私行為的認(rèn)定存在繼承關(guān)系，即刑事規(guī)制的前提是監(jiān)管機(jī)關(guān)對于某種走私行為“不法性”的認(rèn)定，如果走私行為不構(gòu)成一般違法，則不能構(gòu)成犯罪。具體到動(dòng)植物走私案件的認(rèn)定上，根據(jù)我國現(xiàn)行立法，判斷和區(qū)分行政違法與刑事違法的標(biāo)準(zhǔn)無外乎是動(dòng)植物保護(hù)層級、價(jià)值、走私方式和后果嚴(yán)重程度。因此，對于走私動(dòng)植物行政違法性判斷和具體認(rèn)定的相關(guān)行政法律、法規(guī)、規(guī)章等在性質(zhì)、價(jià)值、影響、后果等標(biāo)準(zhǔn)上，必須結(jié)合實(shí)際情況，把握量的范圍和度的轉(zhuǎn)化。

筆者建議對涉及走私珍貴動(dòng)植物制品價(jià)值認(rèn)定的部門規(guī)章進(jìn)行整合、修訂和簡化，制定關(guān)于珍貴動(dòng)植物價(jià)值認(rèn)定的單一法規(guī)、規(guī)章，或者由最高人民法院、最高人民檢察院、海關(guān)總署、國家林業(yè)局等職能部門統(tǒng)一發(fā)布指導(dǎo)辦理走私珍貴動(dòng)植物及其制品刑事案件適用法律若干問題的意見。調(diào)整當(dāng)前資源保護(hù)管理費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，參照實(shí)際交易價(jià)格、市場價(jià)格等因素，完善走私珍貴動(dòng)植物的價(jià)值認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和方法，以適應(yīng)當(dāng)前行政執(zhí)法和司法實(shí)踐的需要。

(三)建立健全“行刑銜接”的監(jiān)督配合體系

行政執(zhí)法權(quán)和刑事司法權(quán)的有效監(jiān)督配合是做好動(dòng)植物走私案件“行刑銜接”的關(guān)鍵。國家通過立法，將具有專屬性的刑事執(zhí)法權(quán)植入海關(guān)緝私局，在實(shí)體上使得行政機(jī)關(guān)同時(shí)具有行政執(zhí)法與刑事執(zhí)法雙重執(zhí)法手段，避免了其他領(lǐng)域常見的“行刑銜接”程序問題，這是我國行政執(zhí)法與刑事執(zhí)法體制的創(chuàng)造性改革。但是這種體制容易出現(xiàn)權(quán)力過于集中、內(nèi)部封閉等問題，不僅不利于打擊走私犯罪的整體協(xié)作配合，也存在司法機(jī)關(guān)難以對其監(jiān)督審查等問題。

針對上述問題，筆者建議：

首先，在海關(guān)緝私部門內(nèi)部要進(jìn)一步完善分權(quán)配合機(jī)制。海關(guān)系統(tǒng)內(nèi)部可以通過設(shè)置不同的部門、人員，對辦案主體、辦案程序、移送標(biāo)準(zhǔn)、交接程序、責(zé)任追究等作具體規(guī)定，將海關(guān)行政執(zhí)法活動(dòng)與刑事執(zhí)法活動(dòng)予以嚴(yán)格區(qū)分，確保行政執(zhí)法人員和刑事執(zhí)法人員在加強(qiáng)內(nèi)部配合的基礎(chǔ)上，不越界，從內(nèi)部控權(quán)的角度防止 “有案不立”、“以罰代刑”、“刑罰不分”等情形出現(xiàn)。

其次，建議由國家“打私辦”和“瀕管辦”牽頭，建立包括海關(guān)、工商、林業(yè)、野生動(dòng)物保護(hù)、動(dòng)物防疫檢疫、衛(wèi)生部門、出入境檢驗(yàn)檢疫機(jī)構(gòu)以及鐵路、交通、民航和郵政部門等職能部門在內(nèi)的聯(lián)合打私的工作體系，通過建立情報(bào)信息共享、部門聯(lián)席會議、聯(lián)合專項(xiàng)行動(dòng)、聯(lián)防聯(lián)保等機(jī)制，完善各成員單位之間的情報(bào)收集交流和協(xié)同執(zhí)法機(jī)制，做到互通情況、分析問題、研究工作、配合行動(dòng)，形成執(zhí)法監(jiān)管合力，解決長效管理問題，共同做好野生動(dòng)物保護(hù)管理工作。

最后，要強(qiáng)化司法機(jī)關(guān)尤其是檢察機(jī)關(guān)對“行刑銜接”的法律監(jiān)督作用。從當(dāng)前“行刑銜接”的有效做法來看，檢察機(jī)關(guān)要督促海關(guān)緝私部門參與省級地方的“行刑銜接”的信息平臺，將相關(guān)的執(zhí)法信息予以全面及時(shí)登記。檢察機(jī)關(guān)通過該信息平臺，對其他行政執(zhí)法機(jī)關(guān)辦案中涉及到的動(dòng)植物走私犯罪線索，及時(shí)督促移送海關(guān)緝私部門，使涉嫌犯罪的案件都能夠順利地進(jìn)入刑事訴訟程序。此外，檢察機(jī)關(guān)還可以適度延伸檢察監(jiān)督權(quán)的范圍和力度，加強(qiáng)“行刑銜接”的信息收集和管理，突出立案監(jiān)督、執(zhí)法規(guī)范性審查和辦案意見反饋等工作重點(diǎn)，形成行政執(zhí)法與刑事司法銜接互動(dòng)的長效機(jī)制，共同推進(jìn)依法打擊動(dòng)植物走私的執(zhí)法和司法工作。

(四)加強(qiáng)行政處罰與刑事處罰結(jié)果的有效銜接

在動(dòng)植物走私案件中，處罰結(jié)果銜接同樣可以區(qū)分為三種情形：一是已做出行政處罰后，又被刑事處罰的情形；二是先被刑事處罰，后涉及行政處罰的情形；三是案件移送司法機(jī)關(guān)后，未被刑事處罰的情形。

對于第一種情形，一方面，不同種類的處罰應(yīng)分別適用，即行政機(jī)關(guān)先行作出的行政處罰與司法機(jī)關(guān)的刑事處罰屬于不同質(zhì)的，各自適用。例如，行政機(jī)關(guān)對某一動(dòng)植物走私行為已處以罰款，法院再對當(dāng)事人判處有期徒刑、無期徒刑或死刑，合并適用。另一方面，同種類的處罰應(yīng)相互折抵，在本罪中，主要體現(xiàn)為罰款折抵罰金。筆者認(rèn)為，如果行政機(jī)關(guān)處以罰款的數(shù)額小于法院判處罰金的數(shù)額，不足部分應(yīng)當(dāng)由被告人補(bǔ)交。如果罰款的數(shù)額大于罰金，折抵后罰款的剩余部分依然有效，并應(yīng)繼續(xù)履行。因折抵必須在兩個(gè)有效的法律決定之間進(jìn)行，罰款與罰金發(fā)生折抵，罰款決定依然有效，既然有效，那么剩余部分也應(yīng)當(dāng)予以履行。

對于第二種情形，一是同種類的處罰不得再次處罰，例如，法院已經(jīng)對實(shí)施動(dòng)植物走私的被告人判處罰金，則行政機(jī)關(guān)不能再處罰款；二是不同種類的處罰則可再處罰。例如，在行為人判處刑事處罰后，行政機(jī)關(guān)又對行為人吊銷狩獵證等資格罰。這里問題是，刑法分則對動(dòng)植物走私犯罪行為在規(guī)定“并處罰金”的同時(shí)，還涉及“沒收財(cái)產(chǎn)”，那么，一旦判處沒收財(cái)產(chǎn)，是否可以再處以罰款。筆者以為，沒收財(cái)產(chǎn)和罰款應(yīng)該歸屬同質(zhì)罰的范疇，兩者均是針對財(cái)產(chǎn)權(quán)所適用的處罰措施，在形式上都表現(xiàn)為強(qiáng)制繳納金錢，因此，屬于同質(zhì)罰，實(shí)踐中也沒有并用的必要性。

對于第三種的情形，也應(yīng)該具體情況具體分析。例如，根據(jù)《刑法》第三十七條的規(guī)定，對免予刑事處罰的案件，可交由主管部門予以行政處罰或行政處分。根據(jù)這規(guī)定，在行為人被法院免予刑事處罰后，行政機(jī)關(guān)有權(quán)再對該行為人處以相應(yīng)的行政處罰，但最終是否對行為人適用行政制裁，以及具體適用何種行政制裁措施，則應(yīng)根據(jù)具體案件的實(shí)際情況來依法確定。