董稅濤

（蘇州大學(xué)王健法學(xué)院，江蘇 蘇州215006）

淺析居間報(bào)酬請求權(quán)之判斷
——對“1號(hào)指導(dǎo)性案例”的解讀

董稅濤

（蘇州大學(xué)王健法學(xué)院，江蘇 蘇州215006）

最高人民法院“1號(hào)指導(dǎo)性案例”旨在解決“跳單”糾紛，其核心是確定居間報(bào)酬請求權(quán)的權(quán)利人，通過分析居間活動(dòng)與居間報(bào)酬之間的因果關(guān)系，著重說明在多個(gè)中介公司提供同一房源信息時(shí)，并不是最先報(bào)告該信息的居間人，而是最先撮合買賣雙方排除異議、達(dá)成購房合同中實(shí)質(zhì)性條款的居間人有權(quán)獲得報(bào)酬。

居間合同；因果關(guān)系；指導(dǎo)性案例

一、“1號(hào)指導(dǎo)性案例”的簡介

基本案情如下：2008年下半年，產(chǎn)權(quán)人李某到多家房屋中介公司掛牌銷售涉案房屋。購房者陶德華（被告）或其妻子在2008年10月22日、11月23日、11月27日分別在A公司、B公司（最終成交的公司）以及上海中原物業(yè)顧問有限公司（原告）的帶領(lǐng)下查看過該房源。原告與被告在看房后簽訂了《房地產(chǎn)求購確認(rèn)書》，其中2.4條約定，陶德華在驗(yàn)看過該房地產(chǎn)后六個(gè)月內(nèi)，陶德華或其委托人、代理人、代表人、承辦人等與陶德華有關(guān)聯(lián)的人，利用中原公司提供的信息、機(jī)會(huì)等條件但未通過中原公司而與第三方達(dá)成買賣交易的，陶德華應(yīng)按照與出賣方就該房地產(chǎn)買賣達(dá)成的實(shí)際成交價(jià)的1%，向中原公司支付違約金。當(dāng)時(shí)中原公司對該房屋報(bào)價(jià)165萬元，而B公司報(bào)價(jià)145萬元，并在看房之后積極與賣方協(xié)商價(jià)格。11月30日，在B公司的居間下，陶德華與賣方簽訂了房屋買賣合同，成交價(jià)138萬元。辦理過戶手續(xù)后，陶德華向B公司支付傭金1.38萬元。

一審法院認(rèn)為被告陶德華應(yīng)當(dāng)向原告中原公司支付違約金1.38萬元。后陶德華提出上訴，二審法院最終撤銷了一審判決，對于中原公司要求陶德華支付違約金1.65萬元的訴訟請求不予支持①詳細(xì)內(nèi)容參見《最高人民法院關(guān)于發(fā)布第一批指導(dǎo)性案例的通知》。。

二、法理分析

（一）《房地產(chǎn)求購確認(rèn)書》的法律性質(zhì)

陶德華與中原公司簽訂《房地產(chǎn)求購確認(rèn)書》約定，中原公司帶領(lǐng)陶德華查看合適房屋，并提供購房媒介服務(wù)，如果陶德華購房成功，應(yīng)向中原公司支付報(bào)酬，該確認(rèn)書具備居間合同的主要條款，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其為居間合同。居間分為報(bào)告居間和媒介居間，媒介居間又分為單純的媒介居間和在報(bào)告居間基礎(chǔ)之上的媒介居間。單純的媒介居間適用于委托人的交易目標(biāo)已確定，或已指定或選擇了交易相對人，但不知對方意向、交易條件等，因而委托居間人詢問、調(diào)查、溝通、傳遞交易意向和信息，并最終在居間人的撮合下達(dá)成合同。而后一種媒介居間，則是由居間人推薦、介紹交易相對人（報(bào)告居間），委托人選擇相對人后，進(jìn)一步要求居間人深入下去，參與雙方的磋商和談判。由于居間人往往是有某種關(guān)系或者對相對人有了一定的了解，因此，居間人介入到委托人與相對人的談判中是必要的，居間人的參與可能成為雙方談判成功的“潤滑劑”[1]。根據(jù)房地產(chǎn)中介行業(yè)的行業(yè)習(xí)慣，中介公司作為職業(yè)介紹人除了需要根據(jù)委托人的需求為其尋找、匹配最合適的房源信息，而且還負(fù)有“積極的盡力義務(wù)”，“應(yīng)撮合將來訂約之當(dāng)事人，排除雙方所存之不同意見，并依約定準(zhǔn)備契約，對于相對人之決心以依物之情事所應(yīng)使用之方法，加以影響，說合利害關(guān)系人”，“使當(dāng)事人就價(jià)金有一致之合意”[2]?！斗康禺a(chǎn)求購確認(rèn)書》中約定中介公司不僅要提供房源信息，還要提供購房媒介服務(wù)，所以中原公司提供的房地產(chǎn)中介活動(dòng)屬于兼具報(bào)告居間和媒介居間于一身的居間活動(dòng)。

（二）居間報(bào)酬請求權(quán)的構(gòu)成要件

1.居間人提供居間服務(wù)。具體在房地產(chǎn)中介合同中，對房產(chǎn)中介的要求是根據(jù)委托人的要求進(jìn)行信息匹配，尋找合適的相對人，并在委托人與相對人之間進(jìn)行斡旋，努力促成房屋買賣合同的締結(jié)。

2.委托人與相對人之間的合同成立。居間合同區(qū)別于一般的信息服務(wù)合同，它要求居間人提供的信息能夠促成委托人與相對人達(dá)成協(xié)議，委托人的給付義務(wù)是以合同成立為條件的，這也是居間區(qū)別于代理和行紀(jì)的重要標(biāo)志。

3.委托人與相對人所締結(jié)的契約與居間人的活動(dòng)存在因果關(guān)系。對于因果關(guān)系的判斷，如果居間人僅為一人，只要居間人能夠證明他在締約之前從事過相關(guān)的居間活動(dòng)，那么通常就認(rèn)為存在因果關(guān)系。當(dāng)多個(gè)居間人擁有同一個(gè)房源時(shí)，如何判斷因果關(guān)系？在報(bào)告居間中，誰先報(bào)告合適的相對人，并隨后與其訂立合同，誰的居間活動(dòng)就存在因果關(guān)系。但是房地產(chǎn)中介是一個(gè)兼具報(bào)告居間和媒介居間于一身的居間活動(dòng)，不應(yīng)視最先報(bào)告者為有因果關(guān)系者，而應(yīng)該視最先為委托人與相對人排除異議、達(dá)成合意的居間活動(dòng)存在因果關(guān)系。這一問題事關(guān)委托人的主觀活動(dòng)，在實(shí)踐中較難判斷，我們可以從以下幾個(gè)外在表現(xiàn)加以考慮：

第一，獲取房源信息渠道的多樣性還是單一性。居間行業(yè)的發(fā)展源于市場信息的不對稱性，職業(yè)居間人恰恰是憑借其掌握了大量的、稀缺的、甚至是獨(dú)一無二的信息才展開商業(yè)活動(dòng)的，如果居間人能夠證明該房源信息只有他掌握，其他人不可能通過正常途徑獲取的話，那么就足以證明自己的居間活動(dòng)與合同的簽訂存在著因果關(guān)系。

第二，房屋買賣合同的實(shí)質(zhì)性條款與中介公司居間結(jié)果是否具有同一性。正如上文提到的，房地產(chǎn)中介活動(dòng)是一個(gè)兼有報(bào)告居間和媒介居間于一身的居間活動(dòng)，所以中介公司在帶領(lǐng)委托人看房后，還應(yīng)該深入到締約的過程中，積極幫助買賣雙方達(dá)成合意。居間報(bào)酬一方面是信息匹配的對價(jià)，另一方面也是對中介公司約談能力的對價(jià)。所謂“同一性”，史尚寬先生認(rèn)為其并不要求合同內(nèi)容完全相同，只要達(dá)到了委托人所期待要求的經(jīng)濟(jì)結(jié)果，仍然應(yīng)該支付報(bào)酬。比如委托人原來要求出賣，最后是以互易的形式訂立契約，這也需要支付傭金。因此，只要確保合同的實(shí)質(zhì)性條款具有一致性，就滿足同一性的要求。結(jié)合房地產(chǎn)買賣合同而言，標(biāo)的和價(jià)款是最為重要的實(shí)質(zhì)性條款。標(biāo)的是否符合委托人的需求，是考驗(yàn)中介公司的信息匹配能力；價(jià)款是否合適，考驗(yàn)的是中介公司的約談能力。因此如果房地產(chǎn)中介公司能證明自己的居間活動(dòng)促成了房屋買賣合同的實(shí)質(zhì)性條款的達(dá)成，也應(yīng)該認(rèn)為存在著因果關(guān)系。

（三）“跳單”的構(gòu)成要件

“跳單”是指買賣雙方通過中介的居間服務(wù)聯(lián)系上之后，跳開中介，自行成交或委托其他中介公司代辦過戶服務(wù)，以此逃避中介費(fèi)的支付或少付。由此可知，“跳單”的行為模式主要有兩種，一種是中介公司帶領(lǐng)委托人看房后，買賣雙方為了不支付居間報(bào)酬而私下成交；另一種是為了少支付傭金而一起到另一家中介公司成交[3]。第一種明顯違反了誠實(shí)信用原則，也是實(shí)踐中最為常見的情形，認(rèn)定其“跳單”無異議。第二種情形的認(rèn)定相對復(fù)雜，因?yàn)樯婕叭绾螀^(qū)分“委托人的自由選擇權(quán)”與“跳單”的問題。“委托人對居間人所作之努力，似乎不能任意地使之白費(fèi)，當(dāng)居間人已盡最大之可能達(dá)成具有合理利益之契約締結(jié)狀態(tài)，是否應(yīng)使委托人負(fù)有契約締結(jié)之義務(wù)，當(dāng)委托人拒絕締結(jié)契約時(shí)，至少大多會(huì)想到附條件利益保護(hù)之相關(guān)規(guī)定之適用。事實(shí)上，委托人仍應(yīng)享有拒絕訂立契約之完全自由，附條件利益保護(hù)之相關(guān)規(guī)定之適用，應(yīng)僅限于委托人違反誠實(shí)信用原則而阻止居間人報(bào)酬請求權(quán)之成立者，故若在定型化契約中約定委托人拒絕訂約時(shí)，即應(yīng)給付報(bào)酬者（不訂約條款），應(yīng)屬無效。只要不違反誠實(shí)信用原則而阻止居間人報(bào)酬請求權(quán)之成立之前提下，并不負(fù)締約之義務(wù)?！盵4]573-574所以判斷到底是“跳單”還是“委托人的自由選擇權(quán)”關(guān)鍵在于委托人是否是“惡意”阻止居間人報(bào)酬請求權(quán)，具體可以從以下方面加以判斷：

中介公司的委托權(quán)限。不論是買方還是賣方只要有一方給予中介公司的委托權(quán)限是獨(dú)家代理，買賣雙方另行選擇其他中介的行為均為“惡意”的表現(xiàn)，屬于“跳單”。如果均為一般代理，必須同時(shí)滿足以下兩點(diǎn)才可證明其“跳單”。

第三方中介取得委托權(quán)限的時(shí)間。如果第三方中介取得委托權(quán)限是在原告中介公司帶領(lǐng)被告委托人看房之后，特別是對購房合同的主要條款基本達(dá)成一致之后，可以推斷委托人“跳單”嫌疑較大。

中介報(bào)酬最終支付情況。委托方選擇“跳單”的最終目的就是少付中介費(fèi)，因?yàn)榉慨a(chǎn)中介合同中最重要的提供房源信息、促成買賣雙方達(dá)成合意，這兩部已經(jīng)由其他中介公司完成，第三方中介只需要協(xié)助買賣雙方進(jìn)行產(chǎn)權(quán)過戶、代辦貸款等手續(xù)即可，所以第三方收取的報(bào)酬會(huì)遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于行業(yè)內(nèi)的正常水平。

三、對“1號(hào)指導(dǎo)性案例”的評(píng)價(jià)

“1號(hào)指導(dǎo)案例”的裁判理由為：中原公司與陶德華簽訂的《房地產(chǎn)求購確認(rèn)書》屬于居間合同性質(zhì)，其中第2.4條的約定屬于房屋買賣居間合同中常有的禁止“跳單”格式條款，其本意是為防止買方利用中介公司提供的房源信息卻“跳”過中介公司購買房屋，從而使中介公司無法得到應(yīng)得的傭金，該約定并不存在免除一方責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的情形，應(yīng)認(rèn)定有效。根據(jù)該條約定，衡量買方是否“跳單”違約的關(guān)鍵，是看買方是否利用了該中介公司提供的房源信息、機(jī)會(huì)等條件。如果買方并未利用該中介公司提供的信息、機(jī)會(huì)等條件，而是通過其他公眾可以獲知的正當(dāng)途徑獲得同一房源信息，則買方有權(quán)選擇報(bào)價(jià)低、服務(wù)好的中介公司促成房屋買賣合同成立，而不構(gòu)成“跳單”違約。本案中，原產(chǎn)權(quán)人通過多家中介公司掛牌出售同一房屋，陶德華及其家人分別通過不同的中介公司了解到同一房源信息，并通過其他中介公司促成了房屋買賣合同成立。因此，陶德華并沒有利用中原公司的信息、機(jī)會(huì)，故不構(gòu)成違約，對中原公司的訴訟請求不予支持。

從裁判理由中可以歸納兩個(gè)法律要點(diǎn)：第一，房屋買賣居間合同中常見的禁止“跳單”格式條款是有效條款；第二，在非獨(dú)家代理的情形下，只要買方?jīng)]有利用該中介公司提供的房源信息、機(jī)會(huì)等條件，買方有權(quán)自主選擇任何一個(gè)中介公司促成房屋買賣合同成立，而不構(gòu)成“跳單”違約。下面對這兩點(diǎn)分別予以評(píng)析：

（一）格式條款的性質(zhì)

指導(dǎo)案例公布之后，有人認(rèn)為，既然認(rèn)定《房地產(chǎn)求購確認(rèn)書》的2.4條是有效條款，又支持當(dāng)事人可以不遵守，這樣的判決自相矛盾，并且退一步講，即使陶德華沒有利用中原公司的信息，或者認(rèn)可其有選擇報(bào)價(jià)低、服務(wù)好的中介公司促成房屋買賣合同成立的權(quán)利，但是也不能忽視《房地產(chǎn)求購確認(rèn)書》的存在，因?yàn)橛辛?.4條的承諾，中原公司與陶德華之間就產(chǎn)生了一種信賴關(guān)系，中原公司有理由相信陶德華在六個(gè)月內(nèi)不會(huì)找其他中介做居間服務(wù)，因此也就不會(huì)要求居間服務(wù)的另一方房屋出售人降價(jià)出售以使自己獲得居間機(jī)會(huì)[5]。對于這種質(zhì)疑，看似有道理，其實(shí)是誤讀了2.4條，將2.4條視為陶德華對涉案房屋給予中原公司以獨(dú)家代理授權(quán)的規(guī)定，但是其忽略了2.4條中的限制條件，即利用中原公司提供的信息、機(jī)會(huì)等條件，使得中原公司的理解減輕了其本身的責(zé)任。不論從條文本身的表述看，還是陶德華先后委托過三家中介的行為看，陶德華均沒有給予中原公司獨(dú)家代理權(quán)的意思表示。根據(jù)《合同法》第41條的規(guī)定，對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。因此該格式條款的正確理解為，只有在陶德華利用了中原公司提供的信息、機(jī)會(huì)等條件時(shí)，其本人以及相關(guān)代理人未通過中原公司而與第三方達(dá)成買賣交易的，才應(yīng)當(dāng)支付違約金。

通過第二部分的法理闡釋，我們發(fā)現(xiàn)在房地產(chǎn)居間合同中，即使沒有明確約定禁止“跳單”的格式條款，根據(jù)誠實(shí)信用的原則，委托人也不得在利用中介公司提供的信息后，又跳開該中介公司，這屬于一個(gè)不成文的義務(wù)，2.4條不過是對這種不成文義務(wù)的另一種表述，所以應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其法律效力。

但是在司法實(shí)踐中的房地產(chǎn)居間合同中，還有很多類似2.4條的規(guī)定，我們不應(yīng)該“一刀切”地認(rèn)定其為有效條款。如果僅僅是禁止買方利用中介公司提供的房源信息、機(jī)會(huì)等條件，卻繞開中介公司與賣方簽訂房屋買賣合同等不誠信行為，這樣的約定應(yīng)認(rèn)定為有效。但是如果在居間合同中規(guī)定更加嚴(yán)格的禁止“跳單”的格式條款，比如規(guī)定“只要中介帶買方看過房，如果買方?jīng)Q定買這套房子，那么只能選擇該中介公司進(jìn)行交易”，這個(gè)時(shí)候就要分情況討論，如果合同中對于居間人的履約責(zé)任和違約責(zé)任也有所加重，并且在居間合同簽訂的過程中，居間人采取合理的方式提醒委托人注意該條款，對該條款的內(nèi)涵予以說明的，可以將其理解為是委托人授予居間人獨(dú)家代理權(quán)的規(guī)定。但是如果居間人沒有相應(yīng)地增加自己的履約責(zé)任和違約責(zé)任，也沒有采取合理方式提醒委托人，這種約定使得中介公司旱澇保收，違反了公平原則，應(yīng)該認(rèn)定為無效條款。

（二）是否“跳單”

通過上面的分析，我們再來看案件：

第一，中原公司本身既沒有取得賣方的獨(dú)家代理權(quán)，也沒有取得買方的獨(dú)家代理權(quán)，陶德華可以通過其他兩家中介公司獲得房源信息，沒有任何不當(dāng)之處。

第二，買賣雙方給予A、B、中原公司以委托權(quán)的時(shí)間均在中原公司帶領(lǐng)陶德華看房之前，三家公司享有同等的帶領(lǐng)委托人看房的權(quán)利，并且B公司在中原公司之前就帶領(lǐng)陶德華看過涉案房屋，且陶德華與涉案房屋的賣方最終達(dá)成的購房協(xié)議中，房屋的價(jià)款是138萬元，符合B中介公司的斡旋結(jié)果，與中原公司的談判結(jié)果相距甚遠(yuǎn)，不具有同一性，難以說明中原公司的居間活動(dòng)與買賣雙方的購房合同存在因果關(guān)系。

第三，B公司向陶德華請求的居間報(bào)酬為購房款的1%,符合行業(yè)內(nèi)的正常范圍，陶德華不存在少支付居間報(bào)酬的惡意。

綜上所述，中原公司的居間活動(dòng)與陶德華的房屋買賣合同沒有因果關(guān)系，陶德華不應(yīng)承擔(dān)“跳單”的違約責(zé)任?！?號(hào)指導(dǎo)性案例”在裁判結(jié)果上并無不妥，但是在論證過程中還有些地方不夠嚴(yán)謹(jǐn)，特別對于“通過其他公眾可以獲知的正當(dāng)途徑獲得同一房源信息，則買方有權(quán)選擇報(bào)價(jià)低、服務(wù)好的中介公司促成房屋買賣合同成立，而不構(gòu)成‘跳單’違約”這種說法，值得推敲。

首先看“報(bào)價(jià)低”，居間人不同于委托人，其為委托人提供媒介服務(wù)，但是不直接參與委托人與第三人的關(guān)系，不得決定委托人與第三人的關(guān)系，房產(chǎn)中介的報(bào)價(jià)是中介公司認(rèn)為賣方的預(yù)期售價(jià)，這僅僅是為了尋找合適的相對人而發(fā)出的邀約邀請，并非代表委托人對該房屋發(fā)出出賣的邀約，中介公司的報(bào)價(jià)對于房屋買賣雙方來說并不具有法律上的約束意義，最終的成交價(jià)格還是要靠買賣雙方自行協(xié)商決定。B中介公司有權(quán)獲得居間報(bào)酬，并不是因?yàn)樵摴镜?45萬的報(bào)價(jià)低，而是因?yàn)锽公司通過斡旋讓買賣雙方排除異議，促成了買賣合同的成立。實(shí)踐中也常常存在著賣方最終的要價(jià)高于中介公司報(bào)價(jià)的情況，如果中介公司能讓買方接受更高的報(bào)價(jià)，那么說明其中介活動(dòng)與房屋買賣合同存在因果關(guān)系，也應(yīng)該支付居間報(bào)酬，因此，起決定作用的并不是中介公司報(bào)價(jià)的高低，而是中介公司排除分歧的能力，誰讓買賣雙方達(dá)成一致，誰就有權(quán)獲得居間報(bào)酬。

然后我們再關(guān)注“服務(wù)好”，“服務(wù)好”并不是一個(gè)法律用語，對于它的理解也存在著不同意見，此處的“服務(wù)”是指服務(wù)過程中的態(tài)度好，還是最終的居間服務(wù)結(jié)果讓人滿意。筆者認(rèn)為只要中介公司在最終購房合同的實(shí)質(zhì)性條款上為買賣雙方排除了分歧，促成了交易的達(dá)成，使得居間服務(wù)的結(jié)果達(dá)到了委托人所追求的訂約之目的，就屬于服務(wù)好，而非服務(wù)過程中態(tài)度的熱情。

指導(dǎo)性案例不同于其他普通案例，它有著示范作用，因此對于判決理由應(yīng)該保證每個(gè)概念的準(zhǔn)確性和論證過程的合邏輯性，“1號(hào)指導(dǎo)性案例”在這方面還有待改善。

（三）方便雙方舉證證明是否存在因果關(guān)系的方法

居間合同是因市場信息的不對稱而產(chǎn)生的，“如果我們以時(shí)間為序，可以觀察到在居間合同履約過程中的信息不對稱現(xiàn)象：在居間人報(bào)告締約機(jī)會(huì)以前，委托人正是苦于難覓締約機(jī)會(huì)而簽訂居間合同，居間人處于信息優(yōu)勢者地位；在居間人報(bào)告締約機(jī)會(huì)以后，委托人與相對人能否訂立合同成為居間人實(shí)現(xiàn)報(bào)酬請求權(quán)的法定條件，但合同成立與否最終取決于委托人意愿，而且委托人并沒有就締約過程的報(bào)告義務(wù)，此時(shí)居間人當(dāng)然處于信息弱勢者的地位”[6]。因?yàn)榫娱g合同的這個(gè)特性，“1號(hào)指導(dǎo)性案例”出臺(tái)后，不少品牌中介公司的負(fù)責(zé)人認(rèn)為該判決可能會(huì)縱容客戶“跳單”，因?yàn)橐坏┌l(fā)生“跳單”情形，中介公司會(huì)主張其居間活動(dòng)對房屋買賣合同的締結(jié)存在因果關(guān)系，其應(yīng)當(dāng)享有居間報(bào)酬，根據(jù)“誰主張誰舉證”的規(guī)則，中介公司需要提供相應(yīng)因果關(guān)系的證據(jù)，否則將承擔(dān)舉證不利的責(zé)任。但是因果關(guān)系的判定是一個(gè)復(fù)雜的過程，而且前文所說的一些證據(jù)往往僅發(fā)生在委托人與第三方中介之間，其他中介公司很難獲悉，就連公布出來的購房合同的最終房款在現(xiàn)實(shí)中也往往存在著“黑白合同”的貓膩，買賣雙方為了避稅，合同中顯示出來的房款往往低于真實(shí)交易的房款，房地產(chǎn)中介行業(yè)中種種不規(guī)范的操作，使得真正的居間報(bào)酬請求人很難舉證證明自己擁有居間報(bào)酬請求權(quán)，這些問題的根結(jié)在于賣方可以將一套房源在多家中介掛牌出售，買方可以委托多家中介尋找合適房源，使得因果關(guān)系糾纏復(fù)雜，難以明晰。

為了避免同一套房屋多處發(fā)布信息引發(fā)矛盾糾紛，北京市在海淀區(qū)展開存量房交易服務(wù)平臺(tái)試點(diǎn)工作，并在2013年4月1日起，將試點(diǎn)范圍擴(kuò)展到北京的其他11個(gè)區(qū)市，在試點(diǎn)的地區(qū)，同一套房屋只能委托一家中介機(jī)構(gòu)，其他中介機(jī)構(gòu)不得對外發(fā)布該房源信息，不得居間、代理銷售該房屋，在推行獨(dú)家代理制度后，因果關(guān)系簡單明了，方便法官更加準(zhǔn)確地判斷委托人是否“跳單”。

在尚未推行房源獨(dú)家代理的地區(qū)，可以借鑒德國實(shí)務(wù)中的“預(yù)知條款”，因?yàn)橛械奈腥藭?huì)抗辯稱自己通過其他途徑已經(jīng)知道該訂約機(jī)會(huì)而拒絕支付報(bào)酬，為了避免不必要的爭議，中介公司在協(xié)商居間合同的過程中，可以在合同條款中增加一條：“委托人若早已經(jīng)知道由居間人所報(bào)告之締約機(jī)會(huì)者，委托人在相當(dāng)短期間內(nèi)（例如：三天內(nèi)）有義務(wù)通知居間人，否則若嗣后契約成立者，視為由居間人所促成”[4]571。需要注意的是，在德國此種約款之法律性質(zhì)有爭議者，德國聯(lián)邦法院則僅在此種擬制系由個(gè)別磋商條款訂定時(shí)，方承認(rèn)其效力。因此，我國中介公司最好與委托人充分協(xié)商后再借鑒該條款。

［1］高富平，王連國.委托合同、行紀(jì)合同、居間合同［M］.北京:中國法制出版社，1999:174.

［2］史尚寬.債法各論［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社，2000:469.

［3］張寧.房屋買賣居間合同中規(guī)避“跳單”條款的效力和“跳單”行為的認(rèn)定［J］.法律適用，2010，（8）.

［4］黃立.民法債編各論（下）［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社，2003.

［5］仇京榮.質(zhì)疑最高人民法院指導(dǎo)案例第1號(hào)［J］.證券市場周刊，2011，（47）.

［6］稅兵.居間合同中的雙邊道德風(fēng)險(xiǎn)——以“跳單”現(xiàn)象為例［J］.法學(xué)，2011，（11）.

［責(zé)任編輯：劉 慶］

Brief Comments on Broker's Commission———Based on the guiding precedent NO. One

DONG Shui-tao

The guiding precedent NO. One is aiming at the settlement of "Tiao dan" dispute，the key subject is to judge the broker who is entitled to obtain the commission. By analyzing the causal relationship between the brokerage action and brokerage commission, we learn that it is the one who reconciles disputes between both sides of parties and help them reach an agreement on the substantive term of purchase contract, rather than the one who first reports information of the house involved.

brokerage contract;causal relationship;guiding precedent

DF418

A

1008-7966（2013）06-0068-04

2013-08-15

董稅濤（1990-），女，黑龍江佳木斯人，2012級(jí)法理學(xué)專業(yè)碩士研究生。

①參見《最高人民法院關(guān)于發(fā)布第一批指導(dǎo)性案例的通知》。