謝鵬遠(yuǎn)，周 敏

（西北政法大學(xué)，西安 710063）

韓國內(nèi)陸及濟(jì)州島地區(qū)分家習(xí)慣法之評鑒

謝鵬遠(yuǎn)，周 敏

（西北政法大學(xué)，西安 710063）

韓國是單一民族國家，分家習(xí)慣的地方性差異沒有中國這樣復(fù)雜。但由于地理位置上的原因，韓國濟(jì)州島的分家習(xí)慣與韓國內(nèi)陸地區(qū)有著很大的差異。其差異性源自于濟(jì)州島特殊的自然條件、特有的生產(chǎn)形態(tài)及島民的性格?？梢酝ㄟ^對韓國內(nèi)陸地區(qū)和濟(jì)州島地區(qū)的分家習(xí)慣的研究評述，從比較研究的角度，結(jié)合我國當(dāng)前分家習(xí)慣的現(xiàn)況，可以探索我國分家習(xí)慣未來發(fā)展的平衡點(diǎn)。

習(xí)慣法；分家習(xí)慣；韓國內(nèi)陸；濟(jì)州島地區(qū)

習(xí)慣法是國家法出現(xiàn)前社會秩序的主要維護(hù)力量，是一個民族創(chuàng)造精神的體現(xiàn)。在其他法律衰老或消亡之時，習(xí)慣法可以代替那些法律發(fā)揮的作用。習(xí)慣作為法律淵源之一，在司法中遵從“無法律從習(xí)慣”的基本法理。然而，在實踐中也有人質(zhì)疑習(xí)慣法在當(dāng)今社會的存在價值，甚至有些人認(rèn)為習(xí)慣和慣例更多是同落后相聯(lián)系，是應(yīng)當(dāng)改造的，而且可以比較容易地為制定法規(guī)定所改造[1]。筆者認(rèn)為，雖然習(xí)慣法在法律效力上不及法律法規(guī)，但它在規(guī)范社會秩序、維護(hù)社會穩(wěn)定、解決民間糾紛方面卻有著不可替代的重要作用。

分家習(xí)慣在中國已延續(xù)兩千余年，在這一習(xí)慣內(nèi)部，已形成較為穩(wěn)固的內(nèi)容和程序，其效力曾受到國家法的承認(rèn)。然而，隨著20世紀(jì)初期中國大規(guī)模地移植西方法，分家習(xí)慣退出了國家法領(lǐng)域。也有人認(rèn)為是由于國家性質(zhì)決定了私有財產(chǎn)權(quán)消失，無分產(chǎn)的客體，從而導(dǎo)致分家法律制度消失的事實[2]。筆者通過調(diào)查發(fā)現(xiàn)，即使是在現(xiàn)在，在中國的很多地方，仍然存在著古老的分家習(xí)慣[3]。分家習(xí)慣不但控制著當(dāng)代農(nóng)村多子家庭的家產(chǎn)傳遞領(lǐng)域，還與贍養(yǎng)、撫養(yǎng)等身份和財產(chǎn)關(guān)系有關(guān)。因此，分家習(xí)慣并不是一個過時的話題，相反深入研究分家習(xí)慣，對于解決家庭成員間的紛爭，維護(hù)社會秩序具有十分重要的現(xiàn)實意義。

我國的近鄰韓國，在文化傳承和法律體系上與中國有著極多的相似之處，在分家習(xí)慣上也似乎與中國同出一轍，即經(jīng)歷了從被法律肯定到被法律“遺棄”的崎嶇歷程。韓國國土面積較小，且屬于單一民族國家，分家習(xí)慣的地方性差異情況沒有我國這樣復(fù)雜。但由于地理位置上的原因，韓國濟(jì)州島的分家習(xí)慣與韓國內(nèi)陸地區(qū)有著很大的差異。本文擬通過對韓國內(nèi)陸地區(qū)和濟(jì)州島地區(qū)的分家習(xí)慣的研究評述，在理論界與學(xué)術(shù)界對于分家制度的存廢之爭論之中，從比較研究的角度，結(jié)合我國當(dāng)前分家習(xí)慣的現(xiàn)況，以期探索我國分家習(xí)慣的未來發(fā)展的平衡點(diǎn)。

一、韓國分家習(xí)慣概覽

（一）分家習(xí)慣的法律淵源

分家習(xí)慣是韓國傳統(tǒng)家族制度中的一項重要內(nèi)容，它是指一部分家庭成員根據(jù)法律規(guī)定或者意定脫離原所屬家庭，建立新家獨(dú)立生活的制度。韓國民法典在1958年制定之初對分家習(xí)慣通過法律條文的形式進(jìn)行了明文規(guī)定，即民法典第788條規(guī)定：“家族可以分家，但戶主的直系卑屬長子除外。未成年人分家的，需得到法定代理人的同意?！备鶕?jù)該規(guī)定可知，分家是家族處理內(nèi)部事務(wù)的一項法定制度，家族成員可以通過分家的形式整合家族的形態(tài)。同時，該條也作出了限制性的規(guī)定，即長子不得分家，以及未成年人分家時的特殊處理。

到了1990年，韓國民法典修改之時，對于分家制度增加了分家的法定情形，即：“家族成員婚后當(dāng)然地視為分家，但戶主的直系卑屬長子除外”。本次修改對于分家的時間進(jìn)一步予以了明確，將家族成員結(jié)婚作為分家的法定起點(diǎn)。然而，在2005年民法典中，伴隨著戶主制度的廢除，分家制度也一同被予以廢除［4］。至此，分家制度失去了原有的法定“身份”，徹底轉(zhuǎn)變?yōu)橐环N民間習(xí)慣。

（二）分家習(xí)慣的具體內(nèi)容

1990年民法典僅對分家制度作了籠統(tǒng)的規(guī)定，對于分家的具體內(nèi)容沒有詳細(xì)規(guī)定，因此分家的內(nèi)容及程序依舊是依照民間習(xí)慣。根據(jù)韓國的民間習(xí)慣，一家之長子需承擔(dān)世系繼承的責(zé)任，而且還要侍奉父母、負(fù)責(zé)祭祀，出于對世系傳承的考慮，一般長子不能分家，而除長子以外的其他兒子在成婚之后的某一時間，一般會奉父母之命或與父母商議后進(jìn)行分家，離開原家庭獨(dú)立生活。因此，該制度又被稱為“長子直系家族制度”。由于該制度要求長子要承擔(dān)起相對重要的家族使命，一般在財產(chǎn)承繼方面往往給予長子適當(dāng)?shù)膬?yōu)待，理論上將其稱為“長子優(yōu)待不均等承繼”。例如，家族擁有12畝田地，長子以外的其他兩個兒子各分3畝，余下6畝留給長子。這種分配并沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，完全按照民間的習(xí)慣和家族的實際情況進(jìn)行。

一般長子婚后要與父母同住，為了延續(xù)世系，從父母手中接過房產(chǎn)及家業(yè)，建立起“本家”，也稱為“大家族”。與長子不同，其他兒子在婚后即視為分家，可從原所屬家庭中獲得一定財產(chǎn)，離開本家，建立獨(dú)立的小家庭生活。然而，在現(xiàn)實生活中實際分家的條件和時間也有所差異。從前實際分家的時間較晚，次子結(jié)婚后一般要求其在本家生活10年以上才可以分家。之所以這樣要求，主要是為了讓兒媳充分地了解本家的風(fēng)俗習(xí)慣，而有的家庭也有財產(chǎn)匱乏的原因，需待到財產(chǎn)足夠分配之時才允許分家。比較富裕的家庭，分家時間較晚，相對貧困的家庭一般較早分家。而隨著時代的發(fā)展，實際分家的時間呈現(xiàn)出提前化的趨勢。

財產(chǎn)分配完畢，住處相互分離，炊事各自分立，從社會意義和經(jīng)濟(jì)意義的角度，各個小家庭已經(jīng)形成了獨(dú)立的家庭單元。父母隨長子在本家生活，次子等兒子成立小家庭獨(dú)立生活，相互在經(jīng)濟(jì)上、生活上互不干預(yù)，維系相互關(guān)系的紐帶僅是父母子女間、兄弟間的感情。韓國是崇尚尊敬祖先的國家，幾乎每個本家都設(shè)有祭拜祖先的牌位，需要祭祀時，各家庭成員都會回到本家參加祭祀活動，因此家族的情感也能夠借此得以維系鞏固。

二、韓國濟(jì)州島地區(qū)的分家習(xí)慣

濟(jì)州島位于韓半島南端，是與韓半島完全分離的島嶼，總面積約1 846平方公里，人口約57萬。濟(jì)州島是韓國唯一一個享有國家賦予的高度自治權(quán)的特別自治島。由于濟(jì)州島遠(yuǎn)離韓國內(nèi)地，且自然環(huán)境與社會環(huán)境與內(nèi)地有諸多不同，因此保留了大量本島獨(dú)有的風(fēng)俗習(xí)慣與文化。例如母系社會的遺風(fēng)、濟(jì)州島獨(dú)有的方言以及獨(dú)特的家族習(xí)慣等。在諸多家族習(xí)慣中，分家習(xí)慣與韓國內(nèi)地有較大的區(qū)別，可以說是獨(dú)具特色［5］。

濟(jì)州島分家習(xí)慣與韓國內(nèi)地最大的不同之處在于長子也參與分家。即長子婚后即與父母分家，父母將祖屋交與長子，與長子形成經(jīng)濟(jì)上、生活上相互獨(dú)立的單獨(dú)的家庭單位。濟(jì)州島島民建房時，習(xí)慣于在一個庭院中建兩間房，分別稱之為內(nèi)屋和外屋。一般內(nèi)屋面積稍大、朝向較好［6］。子女婚前，父母在內(nèi)屋生活，子女婚后，父母將內(nèi)屋交與長子，自己則移至外屋獨(dú)立生活。此刻開始便視為長子分家完成，父母與長子不僅在住房上、炊事上、耕地上相互分離，在家畜的飼養(yǎng)、燃料和生產(chǎn)工具的使用上也進(jìn)行明確的劃分。此時父母與長子的生活形態(tài)已經(jīng)不再是單純的直系家族的同住生活關(guān)系，而是形成了一種詳細(xì)約定所有關(guān)系、租賃關(guān)系等的完全獨(dú)立的民事關(guān)系［7］。

在韓國內(nèi)地由于一直保有維系直系家族形態(tài)的觀念，一般只有已婚的次子及次子以下的兒孫才能成為分家的主體。長子與長孫要繼承世系，所以不參與分家。而濟(jì)州島地區(qū)的分家習(xí)慣卻體現(xiàn)出與韓國內(nèi)地分家制度明顯的區(qū)別。究其原因，是由于濟(jì)州島地區(qū)與韓國內(nèi)地相比，并不十分重視家族的從屬性和集合性，相反更注重的是以小家庭為核心的小家族形態(tài)，又稱為核心家族形態(tài)。近年來，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，韓國受到產(chǎn)業(yè)化、工業(yè)化、西洋化等因素的影響，韓國內(nèi)地的家族形態(tài)也漸漸向小家族形態(tài)發(fā)生轉(zhuǎn)變。而濟(jì)州島地區(qū)的小家族形態(tài)則是一種固有的習(xí)慣，并不是受到其他因素影響而形成的。這樣的小家族形態(tài)能夠?qū)⒋蠹易逯杏嗟膭趧恿Ψ稚⒊勺钚〉膯卧?，以提高勞動力的生產(chǎn)效率［8］。

三、濟(jì)州島地區(qū)分家習(xí)慣的成因

濟(jì)州島之所以會形成獨(dú)特的分家習(xí)慣，其原因主要可以歸結(jié)為以下幾點(diǎn)：

（一）特殊的地理、氣候等自然條件的限制

濟(jì)州島是火山爆發(fā)后形成的島嶼，土質(zhì)十分貧瘠，農(nóng)業(yè)生產(chǎn)主要以旱田為主，水稻產(chǎn)量極低。濟(jì)州島流傳一句俗語“女人到二十歲才可以吃大米”，此言并非僅指女人社會地位低賤，也可以借此看出水稻的匱乏程度。由于濟(jì)州島所處的位置屬于多臺風(fēng)區(qū)域，降雨量居全國之首，但由于土質(zhì)和巖石的透水性極高，雨水流失極快，所以濟(jì)州島飽受風(fēng)、水、旱三災(zāi)的侵?jǐn)_。應(yīng)對災(zāi)害時，小家族的抗災(zāi)能力要遠(yuǎn)大于大家族的抗災(zāi)能力。

（二）島嶼地區(qū)特有的生產(chǎn)形態(tài)的影響

在韓國內(nèi)地的農(nóng)村社會中，農(nóng)業(yè)主要以水稻種植為主。為了擴(kuò)大家族的生產(chǎn)能力，就必須投入勞動力，因此，人們?yōu)榱松a(chǎn)的需要，自然就產(chǎn)生了構(gòu)成大家族的需要。反映到實踐中即是父母與長子共同從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)。因此，形成了由父母的直系親屬中的長子與長孫等世系繼承人與他們的配偶和未成年子女構(gòu)成大家族或直系家族的習(xí)慣。只有不參與世系繼承的其他兒孫等才進(jìn)行分家，形成新的小家族。而在濟(jì)州島的農(nóng)村社會，島民主要以農(nóng)業(yè)中的旱田農(nóng)業(yè)、水產(chǎn)業(yè)中的潛水捕撈業(yè)為主進(jìn)行生產(chǎn)活動。旱田農(nóng)業(yè)與潛水捕撈業(yè)都不需要很多人共同配合勞作，僅靠少數(shù)或單一家族成員就可以完成，因此長子與父母分家并不會對任何一方造成不利的影響?？梢哉f濟(jì)州島特有的生產(chǎn)形態(tài)賦予了濟(jì)州島分家習(xí)慣生長繁育的特殊土壤。

（三）島民的自立精神

土地的貧瘠、自然條件的惡劣，使得濟(jì)州島島民很早就意識到必須勤懇勞作才能爭取到生存的機(jī)會。嚴(yán)酷的環(huán)境造就了島民不依賴于他人的傳統(tǒng)的自立精神。這種自立精神深植于人們的心底，即使年逾花甲的老人在具備勞動能力的情況下，也絕不依靠子女，而自己勞動，獨(dú)立生活［9］。由于獨(dú)特的地理環(huán)境，濟(jì)州島的女性有著不同于內(nèi)陸地區(qū)女性的顯著特點(diǎn)，就是具有堅強(qiáng)的性格和強(qiáng)大的自立意識。這種性格的形成與濟(jì)州島女性主要從事潛水捕撈業(yè)息息相關(guān)。在濟(jì)州島，自古以來潛水捕撈就是被女性所壟斷的職業(yè)，該職業(yè)也為女性們帶來不菲的收入。職業(yè)的艱苦塑造了女性們堅強(qiáng)的意志，而家庭經(jīng)濟(jì)權(quán)的掌握則增強(qiáng)了女性的獨(dú)立意識，分家習(xí)慣的產(chǎn)生也正是緣于島民的這種獨(dú)立、自立精神。在韓國內(nèi)地，緣于儒家思想的影響，家長為了維系其家長地位會不斷強(qiáng)化家長的權(quán)威。而在濟(jì)州島，生存環(huán)境要求全體家族成員都要努力勞作，不能有依賴其他家族成員的想法，儒教層面的家長權(quán)威在這里失去了發(fā)揮的空間。相反，父母在經(jīng)濟(jì)上、生活上要求獨(dú)立的思想更加促進(jìn)了分家習(xí)慣的形成和延續(xù)。

四、對韓國分家習(xí)慣的評述

通過對韓國內(nèi)地和韓國濟(jì)州島地區(qū)的分家習(xí)慣的分析，可以看出濟(jì)州島地區(qū)分家習(xí)慣的最大特色在于不論長子還是次子，在婚后都要進(jìn)行分家?？梢哉f，這樣的分家習(xí)慣較韓國內(nèi)地來說是更加的徹底。濟(jì)州島的這種分家習(xí)慣并不是無源之水，其有自己產(chǎn)生的原因。即緣自于濟(jì)州島艱苦的生存環(huán)境，是人們在與自然災(zāi)害抗?fàn)幍倪^程中形成的一種習(xí)慣，是濟(jì)州島島民尋求降低生存風(fēng)險的智慧結(jié)晶。雖然直到現(xiàn)在濟(jì)州島島民仍然保留著這樣的分家習(xí)慣，但現(xiàn)在的分家習(xí)慣在降低生存風(fēng)險層面上的意義已經(jīng)逐漸淡化，其更重要的意義在于提高小家族單位生產(chǎn)的效率，提高家族成員的生活水平。濟(jì)州島的分家習(xí)慣雖然看似徹底，但以經(jīng)濟(jì)紐帶為基礎(chǔ)的經(jīng)濟(jì)家庭的分裂并不意味著家的徹底決裂，各小家族之間還存在著多種密切的聯(lián)系，實際上它形成了一種觀念上的家族或者稱為祭祀家族。這種家族形態(tài)反映了當(dāng)?shù)鼐用竦膶嶋H生活需要，具有現(xiàn)實的生存土壤。濟(jì)州島的分家習(xí)慣與韓國內(nèi)地的分家習(xí)慣都具有區(qū)別于西方繼承法的特征，它與韓國民法一道在家族財產(chǎn)的傳遞、家族成員的贍養(yǎng)、家族糾紛的解決領(lǐng)域發(fā)揮著極其重要的作用。

濟(jì)州島的分家習(xí)慣在家族糾紛的預(yù)防方面也顯示出強(qiáng)大的生命力。在濟(jì)州島地區(qū)，婆媳關(guān)系的狀況與韓國內(nèi)地大相徑庭，濟(jì)州島婆媳之間發(fā)生糾紛的幾率極低。父母不依賴于子女生活，各自具有獨(dú)立意識，不易形成糾紛產(chǎn)生的主、客觀條件，可以說良好的婆媳關(guān)系、融洽的父母與子女關(guān)系在某種程度上還歸功于濟(jì)州島特有的分家習(xí)慣和島民特有的自立精神。分家習(xí)慣也會帶來一些“副作用”——濟(jì)州島地區(qū)的離婚率遠(yuǎn)高于全國平均水平。原因在于，子女在空間上不受父母的直接干涉，具備決定離婚的客觀條件，而女性的獨(dú)立意識則起到了推動離婚決定的實施的作用。相比之下，韓國內(nèi)地女性迫于父母等家族成員的干涉，以及對離婚后可能無法獨(dú)立生活的恐懼，最終放棄離婚而繼續(xù)默默承受的情況是屢見不鮮的。

綜觀韓國的分家習(xí)慣，其經(jīng)歷了從習(xí)慣到立法，又從立法到習(xí)慣的曲折轉(zhuǎn)變。這一過程描繪出分家習(xí)慣在韓國的興衰曲線。對于中國而言，傳統(tǒng)家庭的財產(chǎn)傳承一般是通過分家析產(chǎn)的方式完成的。自秦漢開始，分家析產(chǎn)已然成為中國傳統(tǒng)“家財傳承”的主要模式。觀察分家習(xí)慣在中國近代國家法中的沿革，我們可以清晰地看到一個承認(rèn)、否認(rèn)、再承認(rèn)、再否認(rèn)的猶豫和反復(fù)的過程?！睹駠穹ǖ洹肥羌袊袷铝⒎ā⑺痉ê兔穹ㄑ芯恐蟪傻拿穹ǖ湮墨I(xiàn)，它為這個猶豫和反復(fù)的過程畫上了句號。在分家習(xí)慣和西方繼承法之間，宣告了后者的全面勝利［10］，最終的結(jié)果是分家習(xí)慣完全退出了國家法領(lǐng)域。從這點(diǎn)上看，中韓兩國分家制度的興衰曲線大致是一致的。

對于中國現(xiàn)存的分家習(xí)慣，理論界和實務(wù)界對其立法化的爭論一直喋喋不休。其爭論的焦點(diǎn)集中在國家法應(yīng)否重視分家習(xí)慣并將其納入現(xiàn)代法律體系。對此問題，我們不妨觀察一下近鄰韓國的做法。韓國民法典第1條規(guī)定：“民事活動，法律有規(guī)定的，依照法律；法律沒有規(guī)定的，依照習(xí)慣；沒有習(xí)慣的依照法理?！表n國同我國一樣將分家制度從民法典中剝離而作為一種習(xí)慣來看待，即便如此，韓國的分家習(xí)慣，特別是濟(jì)州島的分家習(xí)慣仍然在現(xiàn)實中發(fā)揮著其不可替代的作用。雖然我國沒有像韓國一樣明文規(guī)定法律與習(xí)慣的適用順位，但通過某些法律規(guī)定，也可以反映出我國對習(xí)慣作為民法淵源和民事活動規(guī)則的承認(rèn)和認(rèn)可①我國《民法通則》第6條、第7條規(guī)定，民事活動必須遵守法律，法律沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國家政策。民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經(jīng)濟(jì)計劃，擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序。我國《合同法》第125條規(guī)定，當(dāng)事人對合同條款的理解有爭議的，應(yīng)當(dāng)按照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的、交易習(xí)慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思。。筆者認(rèn)為，司法的目的是為了迅速地解決糾紛，維持穩(wěn)定的社會秩序，保證社會良好的運(yùn)行狀態(tài)。而民間法同樣具有上述的這些功能，民間法的這些功能是值得國家法學(xué)習(xí)與接納的。這里的學(xué)習(xí)與接納并不是說一定要將民間法拉入國家法之中，在國家法中以成文法的形式予以體現(xiàn)，而是說國家法應(yīng)當(dāng)給予民間法更高的認(rèn)可與尊重。對于分家習(xí)慣而言，在中國這樣一個地域遼闊、民族眾多、民間習(xí)慣復(fù)雜的國家中，我們不可能將各地的分家習(xí)慣通過法律的形式一一予以規(guī)定。這就要求我們在司法實踐中，應(yīng)當(dāng)首先承認(rèn)分家習(xí)慣的合理性，在司法裁判中援引“無法律從習(xí)慣”的基本法理，而不拘泥于成文法的規(guī)定。

［1］蘇力.當(dāng)代中國法律中的習(xí)慣——一個制定法的透視［J］.法學(xué)評論，2001，（2）.

［2］欒同政，謝雅利.從分家析產(chǎn)制度看習(xí)慣法的司法適用［J］.牡丹江大學(xué)學(xué)報，2011，（11）.

［3］麻國慶.分家：分中有繼也有合——中國分家制度研究［J］.中國社會科學(xué)，1999，（1）.

［4］崔吉子.韓國最新民法典[M].北京：北京大學(xué)出版社，2010:245.

［10］俞江.繼承領(lǐng)域內(nèi)沖突格局的形成——近代中國的分家習(xí)慣與繼承法移植［J］.中國社會科學(xué)，2005，（5）.

[責(zé)任編輯：杜 娟]

The Research on the Family Division Customary Law in Inland and Jeju Island Area of South Korea

XIEPeng-yuan，ZHOUM in

South Korea is a nation-state, Regional differences of the family division custom in South Korea is less diverse than Chinese. Due to the geographical location, the custom of the family division in both South Korea inland and Jeju Island area has a large diversity.Reasons include the special natural conditions, the unique form of production, and the character of the islanders.With a comparative study, the authors provide a perspective on the innovation trends in Chinese family division custom.

Customary law;Family division custom;the Inland of South Korea;Jeju Island Area

DF01

A

1008-7966（2013）06-0138-03

2013－09－15

陜西省社科項目“農(nóng)村土地承包權(quán)流轉(zhuǎn)糾紛解決機(jī)制”研究成果（09f003）

謝鵬遠(yuǎn)（1980-），男，吉林長春人，講師，韓國國立慶尚大學(xué)法學(xué)博士，主要從事中韓民事法律制度的比較研究；周敏（1979-）女，吉林延吉人，講師，韓國國立慶尚大學(xué)法學(xué)博士，主要從事中韓司法制度的比較研究。