李晨暉

（鄭州大學(xué) 法學(xué)院，河南 鄭州450001）

恤刑，即用刑慎重不濫。有學(xué)者提出，恤刑是為了防止刑罰濫施，并使刑罰適中而提出的。[1]恤刑最初見(jiàn)于《尚書(shū)·舜典》：“欽哉，欽哉，惟刑之恤哉！”意即考慮到刑罰可能濫用失當(dāng)，量刑時(shí)要有憫恤之意，使刑罰輕重適中。后世一般指對(duì)于老幼廢疾者的減刑和對(duì)獄囚的憫恤。

一、恤刑的思想淵源及其發(fā)展

恤刑思想最早出現(xiàn)于西周。夏商時(shí)期，由于社會(huì)生產(chǎn)力低下，人們認(rèn)識(shí)自然界的能力有限，往往把其不能解釋的東西認(rèn)為是一種超乎人類(lèi)的力量，是“天命”與“鬼神”之意。夏商統(tǒng)治者利用人們的這種迷信思想，提出了“受命于天”、“天討”、“天罰”的法律指導(dǎo)思想。周滅商后，周朝統(tǒng)治者為了更好地解釋商朝滅亡的原因，提出了“以德配天，明德慎罰”的法律主張，強(qiáng)調(diào)將教化與刑罰相結(jié)合，“實(shí)施德教，用刑寬緩”。在這種“以德配天，明德慎罰”思想的影響下，西周在用刑上面體現(xiàn)出了一定的寬緩，典型的就是“三赦之法”?！吨芏Y·秋官·司刺》記：“一赦曰幼弱，再赦曰老旄，三赦曰蠢愚”，對(duì)這三種人，除故意殺人外，可以免予追究刑事責(zé)任。①《周禮·秋官·司刺》鄭氏注：“非手殺人，他皆不坐?！边@種關(guān)于恤刑的規(guī)定和思想，對(duì)后世有很大影響。

漢初，受儒家思想影響，統(tǒng)治者對(duì)犯罪多有矜憫思想。漢惠帝即位時(shí)曾下詔：“民年七十以上若不滿(mǎn)十歲有罪當(dāng)刑者，皆完之”。[2]之后漢景帝、漢宣帝等各代皇帝也先后發(fā)布特赦詔令對(duì)老幼婦人減免刑罰，但這一時(shí)期的恤刑思想只是零星散布于某些詔令中，并沒(méi)有形成完備的恤刑制度。

由漢入唐，期間雖多有戰(zhàn)亂，但恤刑制度也得到了一定發(fā)展，尤其是北魏律中規(guī)定的憫囚措施，可以說(shuō)是關(guān)于恤刑制度在獄治實(shí)踐中的一大進(jìn)步。晉《獄官令》規(guī)定：“獄屋皆當(dāng)完固，厚其草蓐，切無(wú)令漏濕。家人餉饋，獄卒為溫暖傳致。去家遠(yuǎn)，無(wú)餉饋者，悉給廩，獄卒作食。寒者與衣，疾者給醫(yī)藥?！盵3]

至唐興，統(tǒng)治者吸取隋滅亡的教訓(xùn)，確立了“德禮為政教之本，刑罰為政教之用”的思想，將恤刑制度進(jìn)一步法典化與制度化，強(qiáng)調(diào)刑罰適中，從輕為度，寬仁慎刑?！短坡墒枳h·名例律》中明確規(guī)定：“諸年七十以上、十五以下及廢疾，犯流罪以下，收贖；八十以上、十歲以下及篤疾，犯反、逆、殺人應(yīng)死者，上請(qǐng)；九十以上，七歲以下，雖有死罪，不加刑?！薄爸T犯罪時(shí)雖未老、疾，而事發(fā)時(shí)老、疾者，依老、疾論?！盵4]至此恤刑已經(jīng)從皇帝的詔令中走出來(lái)，被作為一種法外開(kāi)恩，完整規(guī)定于法典當(dāng)中，成為一種法律制度。以后各代對(duì)恤刑的規(guī)定都以唐律為藍(lán)本，雖稍有發(fā)展，但大體不出此范圍。

二、恤刑的適用

中國(guó)古代的恤刑不僅是指一種法律思想，更是作為一種法律制度深入立法及刑罰的各個(gè)層面。具體來(lái)說(shuō)，中國(guó)古代的恤刑主要表現(xiàn)為對(duì)老幼病弱、婦女等弱勢(shì)群體的寬宥以及對(duì)囚犯的矜恤。

（一）恤刑適用對(duì)象

伴隨著封建法治的不斷完善，恤刑的適用對(duì)象也在不斷擴(kuò)大，從西周時(shí)針對(duì)特定群體——老、幼、疾者，到漢唐又增加了婦女（特別是孕婦），并根據(jù)殘疾的不同程度，對(duì)殘疾人給予不同寬宥。

1.對(duì)老幼的寬宥

要對(duì)老幼實(shí)施寬宥政策，首先需要對(duì)老幼進(jìn)行界定，歷史上首開(kāi)刑事責(zé)任年齡先河的是西周的“三赦”制度。繼西周之后，漢以后的歷朝都對(duì)刑事責(zé)任年齡做了規(guī)定，如漢代的惠帝曾下詔將不負(fù)刑事責(zé)任的年齡規(guī)定為七十歲以上及十歲以下，但并沒(méi)有對(duì)各個(gè)刑事責(zé)任年齡階段進(jìn)行具體劃分。

至唐代，各項(xiàng)封建制度及法律制度已趨于完備，達(dá)到了封建社會(huì)的最高水平。唐代將刑事責(zé)任年齡劃分為四個(gè)階段：（1）無(wú)刑事責(zé)任年齡階段（不滿(mǎn)七歲和年滿(mǎn)九十歲）；（2）相對(duì)刑事責(zé)任年齡階段（八十至八十九歲，七至十歲）；（3）減輕刑事責(zé)任年齡階段（七十至七十九歲；十一歲至十五歲）；（4）完全刑事責(zé)任年齡階段（十六歲至六十九歲）。①《唐律疏議·名例》。唐代關(guān)于刑事責(zé)任年齡階段的劃分，為以后歷代所沿用。同時(shí)，鑒于犯罪時(shí)間與事發(fā)時(shí)間的不同一，《唐律疏議》中明確規(guī)定：“諸犯罪時(shí)雖未老、疾，而事發(fā)時(shí)老、疾者，依老、疾論。犯罪時(shí)幼小，事發(fā)時(shí)長(zhǎng)大，依幼小論?！睌U(kuò)大了恤刑的范圍。

2.對(duì)婦女的寬宥

對(duì)婦女的寬宥，早在西周時(shí)代就有相關(guān)描述，西周三赦之法中的“一赦幼弱”之“弱”，其中便有婦女。漢時(shí)有專(zhuān)門(mén)針對(duì)女性的罪名，如女徒顧山。平帝始元年下詔：“天下女徒已論，歸家，顧山錢(qián)月三百?！雹凇稘h書(shū)·平帝紀(jì)》。這條詔令規(guī)定，婦女論罪后，允許歸家，每月出錢(qián)三百，由官府雇人代其勞作。從實(shí)質(zhì)上來(lái)說(shuō)，“女徒顧山”是一種贖刑，即以錢(qián)贖罪，是一種對(duì)婦女的恤刑制度。自此以后，女性犯罪適用贖刑，成為一種慣用的做法。到了明清，法律對(duì)婦女犯罪有了專(zhuān)項(xiàng)規(guī)定，如明清律的“婦人犯罪條”規(guī)定：“凡婦人犯罪，除犯奸及死罪收禁外，其余雜犯，責(zé)付本夫收管。如無(wú)夫者，責(zé)付有服家屬、鄰里保管，隨衙聽(tīng)后，不許一概監(jiān)禁。違者，笞四十。”[5]古時(shí)除了對(duì)婦女犯罪予以寬宥，對(duì)孕婦還有具體的恤刑措施。如唐律規(guī)定，婦女犯死罪而懷孕者，其死刑需產(chǎn)后一百日?qǐng)?zhí)行，未產(chǎn)而處決者，有關(guān)官吏徒二年，產(chǎn)后不滿(mǎn)百日處決者，徒一年。

3.對(duì)殘疾者的寬宥

唐宋以前各朝代都有關(guān)于殘疾人的立法規(guī)定，如漢代將師（盲人）、侏儒作為殘疾人免戴刑具。唐宋時(shí)期，有關(guān)殘疾人的立法日趨完善?！短屏钍斑z·戶(hù)令》最先明確地將殘疾人分為殘疾、廢疾、篤疾，根據(jù)不同的殘疾程度，對(duì)殘疾人給予不同程度的寬宥。

（二）恤刑適用方式

1.實(shí)際上減免刑罰

中國(guó)歷代對(duì)老幼犯罪，除故意殺人外，一般都減免刑罰。唐時(shí)通過(guò)劃分刑事責(zé)任年齡，對(duì)不同刑事責(zé)任年齡階段的人給予刑罰上不同的寬宥規(guī)定。除完全刑事責(zé)任年齡階段的人犯罪應(yīng)依法給予刑罰外，其他刑事責(zé)任年齡階段的人犯罪，一般都可以在不同程度上減免刑罰。婦女犯罪依法可以得到一定寬減，并與男犯區(qū)別對(duì)待，在行刑上對(duì)女性給予特殊照顧，與男性犯罪相比刑罰較輕，如《晉律》規(guī)定：“女人當(dāng)罰金杖罰者，皆令半之?！?/p>

2.不許拷問(wèn)和免戴刑具的寬宥

為了貫徹恤刑原則，各朝代對(duì)弱勢(shì)罪犯都有免予監(jiān)禁、免戴刑具和不得拷訊等方面的寬宥。漢景帝時(shí)規(guī)定：“年八十以上，八歲以下，及孕者未乳、師、侏儒當(dāng)鞠系者，頌系之?！睗h平帝時(shí)規(guī)定：“婦女非身犯法，及男子八十以上七歲以下非坐不道，詔所名捕，皆不得系?！贝送?，《大明律》規(guī)定：“對(duì)老小廢疾犯罪，不得拷訊，若婦女懷孕，犯罪應(yīng)拷?jīng)Q者，須等產(chǎn)后一百日再拷。若未產(chǎn)而拷?jīng)Q，因而墮胎者，官吏減凡斗傷者罪三等。致死者杖一百，徒三年。產(chǎn)限未滿(mǎn)而拷?jīng)Q者減一等?！?/p>

3.憫囚措施

古代除了通過(guò)對(duì)老幼婦疾在刑罰上予以?xún)?yōu)待以體現(xiàn)恤刑思想外，也在獄治實(shí)踐中逐步形成了一系列憫囚措施，經(jīng)過(guò)歷代的承襲與不斷改造，成為封建社會(huì)恤刑制度的重要組成部分。

憫囚其一是關(guān)照囚徒生活，滿(mǎn)足囚犯基本生存需要。唐《獄官令》規(guī)定：“囚去家縣遠(yuǎn)絕餉者，官給衣糧，家人至日依數(shù)征納。”③另外還特別規(guī)定了獄監(jiān)的責(zé)任：獄吏對(duì)應(yīng)給衣、食、醫(yī)藥而不給者，以及因減竊囚食致囚死亡者要追究刑事責(zé)任，重則處以死刑。

其二是法外行仁，通過(guò)赦宥制度對(duì)監(jiān)獄進(jìn)行疏決和清理，體現(xiàn)憫囚精神。赦宥因罪疑、情矜或?yàn)?zāi)異，往往隨事而定，一概赦之。如雍正二年二月，因?yàn)橛隄身┢?，時(shí)有大風(fēng)，雍正帝諭令刑部“當(dāng)欽恤民命，無(wú)得牽連多人，久行羈禁”，刑部遵旨釋放了數(shù)百人。[6]但這種赦免僅限于受災(zāi)之處，赦免范圍僅止于輕罪，重罪一般不在其列。

（三）古代恤刑制度的作用

1.體現(xiàn)儒家“仁愛(ài)”思想，標(biāo)榜統(tǒng)治者的“仁慈”

儒家思想在我國(guó)封建社會(huì)中占據(jù)著統(tǒng)治地位，是中國(guó)傳統(tǒng)法律的主導(dǎo)思想。儒家思想的核心便是“仁”，它要求統(tǒng)治者應(yīng)懷仁愛(ài)之心，體恤民眾，施行“仁政”，表現(xiàn)在法制中即是“德主刑輔”。在儒家思想的這種決定性影響下，傳統(tǒng)刑事法律確立了針對(duì)老幼婦疾等弱勢(shì)群體的恤刑原則。這些人在適用刑罰時(shí)可以適當(dāng)減輕或者免除處罰。對(duì)這些特殊群體的寬宥，主要是因?yàn)樗麄儗?duì)社會(huì)不具有太大的危害性，不致于危害封建統(tǒng)治，另一方面也體現(xiàn)了統(tǒng)治者矜老恤幼的本意，以此標(biāo)榜統(tǒng)治者的“仁慈”，并取得了良好的社會(huì)效果。

2.恤刑是對(duì)重刑主義的補(bǔ)充

為維護(hù)階級(jí)統(tǒng)治，中國(guó)歷代封建王朝都奉行重刑主義，通過(guò)嚴(yán)刑峻法等強(qiáng)硬手段強(qiáng)化王權(quán)，但這樣會(huì)激化階級(jí)矛盾，危及封建政權(quán)，所以統(tǒng)治者需對(duì)特定對(duì)象予以寬緩矜恤，以在一定程度上緩和重刑主義帶來(lái)的陰霾。明太祖朱元璋信奉“重刑主義”，在明朝建立之初即提出“重典治國(guó)”，提倡用嚴(yán)刑峻法來(lái)鎮(zhèn)壓那些危害專(zhuān)制統(tǒng)治的犯罪。同時(shí)，他又吸取歷代“恤刑”的司法經(jīng)驗(yàn)，對(duì)老幼犯罪網(wǎng)開(kāi)一面，并建立了一整套嚴(yán)密的逐級(jí)復(fù)審制度，特別是對(duì)大案、疑案進(jìn)行會(huì)審，有效地避免了冤屈的出現(xiàn)，對(duì)于當(dāng)時(shí)已經(jīng)相當(dāng)激烈的社會(huì)矛盾起到了緩和作用。

3.節(jié)約司法資源

中國(guó)古代社會(huì)相對(duì)較不發(fā)達(dá)，司法資源匱乏，司法官乃至監(jiān)獄極其有限，而古代重刑主義所帶來(lái)的直接后果之一便是有大量的犯罪存在，國(guó)民稍有不慎便可能觸犯王權(quán)乃至刑法。如果對(duì)這些罪犯都追究刑責(zé)予以羈押，那么便可能出現(xiàn)監(jiān)獄人滿(mǎn)為患的現(xiàn)象。而對(duì)符合條件的特定對(duì)象予以矜恤，免予追究刑事責(zé)任，便可能在一定程度上節(jié)約司法資源，解決有限的司法資源與大量的犯罪存在之間的不銜接問(wèn)題。

三、恤刑的借鑒意義

從社會(huì)發(fā)展歷程來(lái)看，恤刑思想的出現(xiàn)對(duì)中國(guó)古代的法律文化發(fā)展起到了很大的推動(dòng)作用。它是對(duì)儒家“仁”思想的支持，在一定程度上體現(xiàn)了封建立法者矜老、憐幼之本意。雖然我們不承認(rèn)法律是統(tǒng)治階級(jí)的統(tǒng)治工具這一觀(guān)點(diǎn)，但是不可否認(rèn)，恤刑作為一項(xiàng)重要的法制原則，對(duì)封建政權(quán)的鞏固，對(duì)封建社會(huì)的穩(wěn)定發(fā)展起到了積極作用。即使在現(xiàn)代，它所蘊(yùn)含的合理方面也仍可為我們所借鑒。

（一）恤刑中蘊(yùn)含著中國(guó)特色的人道主義理念

我國(guó)古代法律強(qiáng)調(diào)對(duì)老幼婦殘等社會(huì)弱勢(shì)群體從輕處理，它盡管不是以人權(quán)保障為出發(fā)點(diǎn)，但至少在某種程度上對(duì)廣大民眾所遭受的刑罰苦難的減輕是有益的，體現(xiàn)了法律保護(hù)弱者的精神，為古代殘酷的刑罰注入了合情合理的人性基因。尤其是它的憫囚措施，將包括犯罪人在內(nèi)的一切人予以應(yīng)有的關(guān)注和人道主義關(guān)懷，對(duì)我們現(xiàn)代法治建設(shè)具有一定的借鑒意義。

恤刑制度蘊(yùn)含著濃厚的人道主義精神，而且在中國(guó)各個(gè)歷史時(shí)期輾轉(zhuǎn)相承，從未中斷，是中國(guó)古代法律的重要組成部分。這在同時(shí)期的世界法制史上是少有的，是基于人道主義而形成的民族特色，我們應(yīng)當(dāng)予以傳承和發(fā)揚(yáng)?？墒牵爸袊?guó)古代法中的人道觀(guān)念固然豐富，但并不是作為一種人道主義精神，不是作為一種法治的精髓和原則，不是作為立法的指導(dǎo)思想而存在，所以不能因?yàn)榇嬖谶@些觀(guān)念就認(rèn)為這是一種現(xiàn)實(shí)的和符合時(shí)代發(fā)展的制度。”[7]在我們建設(shè)社會(huì)主義法治社會(huì)的今天，就是要大力發(fā)揮恤刑原則蘊(yùn)含的人道精神，同時(shí)遵循現(xiàn)代人文主義精神的要求對(duì)其予以改造，賦予其現(xiàn)代意義，從而實(shí)現(xiàn)真正的刑事法治。

（二）恤刑的謙抑精神

刑法的謙抑性是基于刑法的補(bǔ)充性、寬容性及經(jīng)濟(jì)性的考慮，要求刑法作為一種社會(huì)強(qiáng)制手段，應(yīng)盡量減少使用，只有在其他社會(huì)調(diào)整手段都無(wú)法發(fā)揮作用時(shí)才能動(dòng)用刑法。我國(guó)古代儒家思想影響下的恤刑制度，要求統(tǒng)治者立法應(yīng)求寬減，在用刑上也強(qiáng)調(diào)對(duì)不致于產(chǎn)生社會(huì)危害性的老弱婦殘等特殊群體盡量減免刑罰。這不僅在一方面培養(yǎng)了尊老憐幼的社會(huì)風(fēng)氣，同時(shí)也能減少犯罪控制的投入，有利于節(jié)約司法資源。從這些方面來(lái)看，我國(guó)古代的恤刑思想與現(xiàn)代刑法的謙抑性特質(zhì)在某種程度上產(chǎn)生了暗合。

但是，恤刑思想在某些方面仍與現(xiàn)代刑法的謙抑精神存在某些方面的不合。例如恤刑制度多基于社會(huì)危害性方面考量犯罪人的刑事責(zé)任能力，而現(xiàn)代刑法則加入了犯罪人行為能力的考量。如恤刑中諸如侏儒、盲人等寬宥對(duì)象，放在現(xiàn)代刑法理論體系中是具有刑事責(zé)任能力的。因此，在我國(guó)法治建設(shè)中，不僅應(yīng)大力發(fā)展恤刑原則蘊(yùn)含的謙抑精神，還應(yīng)利用現(xiàn)代刑法理論對(duì)古代恤刑制度做出一定程度的修正，以使之更符合我國(guó)現(xiàn)代法治建設(shè)的要求。

（三）對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)文化的支持

儒家思想是我國(guó)古代傳統(tǒng)文化的主導(dǎo)思想，其核心便是“仁”。它主張“仁者愛(ài)人”。歷朝歷代有關(guān)恤刑憫囚措施所包含的尊長(zhǎng)憐幼、體恤廢疾、寬仁慎刑等思想，符合我國(guó)古代文化中“仁”的基本要求，有利于培養(yǎng)社會(huì)成員之間的寬恕、仁慈的品格，形成良好的社會(huì)風(fēng)氣。如儒家所主張的對(duì)老幼者犯罪的恤刑，原本是對(duì)年老者和幼小者由己及人的一種同情和悲憫，以體現(xiàn)其所主張的“仁”，但其中也蘊(yùn)含著尊老愛(ài)幼的基本的社會(huì)道德和“老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼”的理想的社會(huì)追求。

但是，由于在中國(guó)古代社會(huì)人們往往將法律視為階級(jí)統(tǒng)治的工具，認(rèn)為“法即刑”，統(tǒng)治者通常通過(guò)制定法律鎮(zhèn)壓老百姓，維護(hù)階級(jí)統(tǒng)治，而且刑法殘酷。因此，當(dāng)時(shí)的人們對(duì)法律產(chǎn)生了一種畏懼感、排斥感。在如此工具主義的法律傳統(tǒng)的影響下，即使到現(xiàn)在，我們?cè)趯?duì)待傳統(tǒng)法律文化的態(tài)度上還是批判大于繼承，否定多于肯定，由此也導(dǎo)致了中國(guó)傳統(tǒng)法律文化在現(xiàn)代出現(xiàn)某種程度的斷裂。建設(shè)社會(huì)主義法治社會(huì)，不僅應(yīng)該借鑒國(guó)外先進(jìn)的法律理念，更應(yīng)弘揚(yáng)本國(guó)的優(yōu)秀傳統(tǒng)法律文化。因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)從歷史中走來(lái)，只有認(rèn)真甄別傳統(tǒng)法律文化，汲取精華，剔除糟粕，我們的社會(huì)主義法治建設(shè)才能獲得文化的支撐，從而根深葉茂，茁壯成長(zhǎng)。

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