胡君

（湖南商學(xué)院，湖南 長沙 410205）

原則裁判的司法程序規(guī)制

胡君

（湖南商學(xué)院，湖南 長沙 410205）

迫于司法現(xiàn)實(shí)的需要，法律原則在必要時(shí)作為裁判的依據(jù)，已經(jīng)成為司法界的共識。但原則裁判對法治的威脅也是顯而易見的。如何避免原則裁判淪為恣意裁判，是學(xué)界必須面對的課題。本文擬從司法程序的角度探討對原則裁判的規(guī)制，主要從加強(qiáng)原則裁判時(shí)的協(xié)商機(jī)制、強(qiáng)化裁判文書的論證說理、借鑒“法院之友”制度以及提高原則裁判的審判級別等四個(gè)方面進(jìn)行展開。

原則裁判；司法程序；法律規(guī)制

法律原則本是為了追求法體系的整體和諧，從而維護(hù)法律整體的統(tǒng)一性和安定性；但在直接適用作為裁判依據(jù)時(shí)，卻可能為達(dá)至個(gè)案正義而破壞法體系的統(tǒng)一，從而損害法體系的整體安定性?！耙?guī)則承載著法的一般正義、效率和安全價(jià)值，而原則則體現(xiàn)著法的個(gè)別正義、靈活性和法律個(gè)別化價(jià)值”。[1]嚴(yán)格的規(guī)則裁判以維護(hù)整體的形式正義和法體系的安定性為目標(biāo)，而原則裁判則以個(gè)案中的實(shí)質(zhì)正義為目標(biāo)?！棒~，我所欲也；熊掌，亦我所欲也?！狈ǖ陌捕ㄐ院蛡€(gè)案正義都是法治的目標(biāo)。法官在動(dòng)用原則裁判時(shí)，注定是在這二者之間走鋼絲，他既要追求個(gè)案的正義，又要維護(hù)法的安定性。這就需要把握好二者的平衡，否則，原則裁判就極可能會因?yàn)閷€(gè)案正義的追求而導(dǎo)致法體系整體安定的破壞，為實(shí)質(zhì)正義而犧牲了形式正義，為個(gè)別正義而丟掉了普遍正義，而最終的結(jié)果又可能是兩敗俱傷，而我們所力求的法治則為此買單，人們對法治的信念將會愈來愈遠(yuǎn)。

為何會出現(xiàn)這種情況？如何防止這種情況？這是我們必須要面對的問題，也是我們必須要予以解決的問題。目前學(xué)界從法律原則的具體化等諸多方面提出了原則裁判的規(guī)制措施，筆者以為還應(yīng)該從司法程序方面對原則的適用進(jìn)行規(guī)制，以免原則裁判走的太遠(yuǎn)。

一、加強(qiáng)原則裁判中的協(xié)商機(jī)制

近年來，人們對司法裁判的正當(dāng)性來源甚為關(guān)注，而為司法裁判大前提提供正當(dāng)性論證的法律論證理論更是成為學(xué)者關(guān)注的重點(diǎn)。世界法哲學(xué)大會已經(jīng)多次將法律論證作為大會討論的主要議題，西方國家的法理學(xué)研究者(特別是德國學(xué)者)自從戰(zhàn)后對這一領(lǐng)域的研究已經(jīng)取得了重大成果[2]161。由于法律論證理論關(guān)注的是裁判結(jié)論正當(dāng)性的論證問題，因而其研究成果對于諸多以法治為目標(biāo)的國家都頗有借鑒意義。我國目前對此方面的關(guān)注也在逐漸加強(qiáng)。

應(yīng)該如何對判決所選取的裁判依據(jù)進(jìn)行正當(dāng)性論證？國外的學(xué)者對此有著相當(dāng)多的探討。其中荷蘭學(xué)者菲特麗絲(EvelineTFeteris)將法律論證的方法概括為邏輯方法、對話方法和修辭方法三類。在對話方法中，“法律論述被看成是一場關(guān)于某種法律觀點(diǎn)可接受性對話的組成部分。論述的合理性取決于商談程序是否符合可接受性的某些形式標(biāo)準(zhǔn)和實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)?！盵3]可以說，對話方法為其他幾種方法提供了運(yùn)行的總體框架，在整個(gè)法律論證理論中具有突出的意義。

對話方法的主旨就在于強(qiáng)調(diào)參與商談的各方通過加強(qiáng)程序中的交往而獲得某種合意或共識，而最后結(jié)果的取得就是建立在這種合意的基礎(chǔ)上?！霸诋?dāng)代社會中，法治提供了正當(dāng)性的來源，但是法治需要新的論證，即規(guī)范意義上的民主程序。法治的正當(dāng)性，在于以道德論辯，以制度構(gòu)建，以程序反思。弘揚(yáng)生活世界的交往理性是實(shí)現(xiàn)社會合理化的可能出路。”[4]追求程序正義的商談理論在西方融入司法過程的出現(xiàn)，標(biāo)志著對以往的各種司法模式的反思，強(qiáng)調(diào)綜合性的程序正義的商談理論逐漸成為被廣泛接受的范式?！俺绦虬ㄍㄟ^試行錯(cuò)誤而摸索適當(dāng)解決方案和與此相關(guān)的相互作用以及對話、商談、論證的溝通過程，共識基本上表現(xiàn)為羅爾斯(John Rawls)所說的那種‘重疊性共識’，或者哈貝馬斯所說的那種‘暫時(shí)性共識’，而沒有先驗(yàn)的價(jià)值、確定的真理以及大一統(tǒng)的意識形態(tài)作為由程序合成的共識的前提或標(biāo)準(zhǔn)?！盵5]

商談理論和程序中心主義的理論為司法過程中的對話論證方法奠定了堅(jiān)實(shí)的理論基礎(chǔ)，通過在司法活動(dòng)中貫徹對話方法，加強(qiáng)各方的參與機(jī)制，有利于商談理論所追求的合意或共識在現(xiàn)實(shí)中得以實(shí)現(xiàn)。當(dāng)然，由于對話論證方法畢竟主要是在司法領(lǐng)域中適用，與宏觀視野有著一些不同，我們就需要在司法的語境中具體分析對話方法的價(jià)值所在[2]161-165。

通過對話協(xié)商才有可能達(dá)成合意。當(dāng)然，在司法過程中，平等是對話論證方法得以順利進(jìn)行的前提。為了能夠保證協(xié)商談判的順利進(jìn)行，參與者應(yīng)當(dāng)在進(jìn)入商談程序中有平等的法律地位和對話的能力，這樣才能保證各方的意見得到平等的對待和交流，這樣的結(jié)論才會真正是合意?！皼_突主體在從不平等的社會實(shí)存狀態(tài)進(jìn)入訴訟領(lǐng)域后，抹去了一切不平等，以同一身份，即訴訟當(dāng)事人，步入一個(gè)法律擬制的空間。訴訟當(dāng)事人實(shí)質(zhì)上是訴訟空間擬制的概念，過濾了包括不平等因素在內(nèi)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容?！盵6]只有真正平等的基礎(chǔ)上，才會有交流和協(xié)商，否則只有權(quán)威和命令，即使得到參與者的服從，也不會得到尊重，更不用提其正當(dāng)性了。只有在平等基礎(chǔ)上充分討論協(xié)商，于此所獲得的共識，才會是真正的合意，也才會得到當(dāng)事人的遵守和服從。

其次，加強(qiáng)協(xié)商機(jī)制的對話論證方法可以避免或減少法官的專斷。這種方法減輕了法官的查證負(fù)擔(dān)，而加強(qiáng)了參與當(dāng)事人的論證負(fù)擔(dān)，有利于法官的“兼聽則明”。法律論證的主要特征就是開放性，就是各方當(dāng)事人的積極參與。在對話商談過程中，當(dāng)事人各方都可以提出自己的觀點(diǎn)和意見，并提出足夠的理由和證據(jù)進(jìn)行支撐。這種參與模式使得法官可以在綜合各方意見的基礎(chǔ)上，結(jié)合自己的論證進(jìn)行把握后做出裁判，這樣更有利于得出一個(gè)各方都易于接受的方案。一般來說，各方觀點(diǎn)表達(dá)得越充分和全面，越是有利于法官做出一個(gè)公平的判決。對話方法“將對法律實(shí)質(zhì)正義的追求轉(zhuǎn)化為一個(gè)程序問題，建立在程序正義的基礎(chǔ)上。依據(jù)這種理論，一個(gè)正當(dāng)?shù)?、也是正確的法律決定必須通過民主的理性的協(xié)商、交流與對話制度才能形成,把法律意義上的真理與通過溝通理性形成的共識聯(lián)系起來?！盵7]

基于此，盡管魏德士認(rèn)為法倫理原則等對法官造法的作用微乎其微，“方法上的論證模式從表面上看似乎是法治國家的法律適用的客觀的可靠工具，殊不知這些模式常常使法律工作者成為添加的魔術(shù)師，而不是忠實(shí)于法和法律進(jìn)行解釋的仆人。屬于上述模式的，大約有‘客觀’解釋；‘具體秩序思想’；‘具體——一般’概念；從‘法律思想’、事物的‘自然’、機(jī)構(gòu)組織與法律規(guī)定的‘本質(zhì)’、甚至法律秩序的‘客觀精神’，諸如此類中推導(dǎo)出法律后果的‘典型的’法律發(fā)現(xiàn)。其共同之處在于試圖將解釋者的主觀價(jià)值觀轉(zhuǎn)換為科學(xué)確定的客觀的法律內(nèi)容”。不過，他也同時(shí)指出，“這些概念對證明法官造法并非根本不能適用。如果參與各方對其內(nèi)容都具有共同的確信，那么法律思想、正義以及類似的理念就能夠?yàn)榉ü僭旆ㄌ峁┮罁?jù)。但是，其確信力并非基于科學(xué)依據(jù)，而是基于既有的合意與共同前理解?？傊瑏碜苑伤枷?、正義等的規(guī)范依據(jù)應(yīng)當(dāng)科學(xué)地歸結(jié)為表面論據(jù)。其使用者要么只能呼吁達(dá)成期待的合意，或者要么以莊嚴(yán)地宣誓放棄對法官造法的依據(jù)的論證。”[8]

法律原則這種特有的結(jié)構(gòu)為價(jià)值多元、利益主張各異的對話和商談提供了法律視角下的空間。原則裁判的過程并不是一個(gè)簡單的“直線式的”、單一方向的邏輯推演過程,而毋寧是一個(gè)由眾多談話主體參與對話的協(xié)商論辯過程,一個(gè)達(dá)成共識的過程。通過加強(qiáng)這個(gè)過程的抗辯因素，我們“可以把社會糾紛解決中的博弈關(guān)系納入到法律的框架，既承認(rèn)了糾紛解決中統(tǒng)一、確定規(guī)則的非唯一性和不可能性的現(xiàn)實(shí)，又維護(hù)了法治社會至上權(quán)威建立(通過法律)的必要性”。[9]在此過程中，對于擬采用的法律原則只有通過參與人之間的論辯和闡釋，通過原則與原則間、原則與規(guī)則間之意義的相互碰撞與澄清才會逐漸綻露出自己的確定意義，在此基礎(chǔ)上才可能達(dá)致合意。英美法系司法程序中強(qiáng)化訴訟中的對話模式具有積極的借鑒意義：弱化職權(quán)主義的司法程序，重構(gòu)當(dāng)事人為中心的對抗式司法程序制度，強(qiáng)化陪審制度，為當(dāng)事人、社會以恰當(dāng)?shù)姆绞絽⑴c司法裁判過程提供制度通道，盡量在合意的基礎(chǔ)上達(dá)致一個(gè)判決。鑒于法律原則的不確定性，如果能對原則裁判的結(jié)論達(dá)成合意，則可以增強(qiáng)原則裁判判決的說服力和正當(dāng)性基礎(chǔ)。

二、加強(qiáng)原則裁判司法文書的論證說理

英國弗蘭克斯委員會（Franks Committee）在1957年的調(diào)研報(bào)告中即指出，幾乎所有的法律文件的簽署人，都希望相關(guān)決定能附有理由；公平競爭的一個(gè)基本要求，是當(dāng)事人在最后能夠獲知判決是如何產(chǎn)生的。[10]5對于當(dāng)事人來說，“法官之所以有資格判決輸贏，是因?yàn)樗麄兡軌蛱峁┡袥Q理由。……法官需要告訴當(dāng)事人：決定勝負(fù)的規(guī)則從何而來，規(guī)則如何適用于爭議事實(shí)，規(guī)則的適用是否遵循先例等等”。[11]法官所“說的”（判決結(jié)果），與他“為什么這么說”，不僅對于當(dāng)事人同樣重要，對于社會公眾也同樣重要[12]。

一般說來，早期大陸法系國家更為由于強(qiáng)調(diào)形式法治，奉行一種嚴(yán)格遵守三權(quán)分立的法治觀，認(rèn)為法律是一個(gè)邏輯嚴(yán)密、沒有任何漏洞和缺陷的完美的規(guī)則體系，能為任何現(xiàn)實(shí)中案件提供正確答案，因而法官只是一種“無意志的生物”，“他所需要的只是眼睛”，因而，法官的權(quán)力“在某種形式上等于零?！雹侔凑彰绹▽W(xué)家肖爾（Gf.Frederick Schauer）等人的看法，法官給出判決理由的必要性可以歸結(jié)為六點(diǎn)：（1）給出理由是尊重國民的一個(gè)標(biāo)志，也是法律與社會、法官與當(dāng)事人進(jìn)行溝通和交流的渠道；（2）一份理由充分的判決意見書，具有很高的可信度，可以保證判決是正確思考的結(jié)果；（3）判決理由能夠讓一方當(dāng)事人判斷自己是否有上訴的必要，如果他決定上訴的話，判決理由可以幫他發(fā)現(xiàn)哪里還有爭訴的余地；（4）書寫理由能促使法官更審慎地行使司法權(quán)，讓他對判決的制作過程了然于胸，并及時(shí)發(fā)現(xiàn)潛在的法律錯(cuò)誤和不當(dāng)依據(jù)；（5）理由充分的判決意見，能促進(jìn)公眾對司法過程的信任感；（6）判決理由能夠起到對自由裁量和專家意見進(jìn)行審查的作用，在確保法官盡職地考慮到相關(guān)因素的同時(shí)，它能防止其恣意裁判。[德]考夫曼：《法律哲學(xué)》，北京：法律出版社，2004年版，第73頁。那么，面對具體案件時(shí)，法官的任務(wù)不過是運(yùn)用演繹推理，指出判決所引用的法律條文而已，法律理由直接來源于規(guī)則，實(shí)體法和程序法規(guī)則共同構(gòu)成了法庭認(rèn)定事實(shí)、采納證據(jù)和適用法律的理由。將大小前提結(jié)合在一起的法律推理，旨在發(fā)現(xiàn)適合于具體案件的特殊法律理由。法院在判決書中只需寫出所引用的法律規(guī)則，無需寫出引用該規(guī)則的理由，所以時(shí)至今日，以法國為代表的多數(shù)大陸法系國家判決書制作仍以簡明扼要見長，事實(shí)認(rèn)定部分以判決要旨形式出現(xiàn)。法國判決書中沒有專門敘述案件事實(shí)的段落，只有在闡明必須撤銷原判的各個(gè)理由、原審法官的論據(jù)或最高法院自己的觀點(diǎn)十分必要時(shí)，才會間接提及案件事實(shí)。這種判決模式在法律規(guī)則清晰明了，一目了然的情況下也許沒什么問題，能夠?yàn)槭鼙娝邮?，但是法律漏洞、?guī)則模糊和規(guī)則沖突的疑難案件并不罕見，于此，法官如果仍然僅僅對照事實(shí)和法律條文直接得出結(jié)論，可能就不容易為人所接受了，因此，法國法院的判決書風(fēng)格越來越受到批評：“不清楚，沒有充分說明所提出的判決依據(jù)的意義范圍，以及導(dǎo)致其采用這一判決依據(jù)的動(dòng)因[13]466”。因此，當(dāng)下各國判決書撰寫的明顯趨勢，是偏離法國模式，而邁向以論證充分細(xì)密的美國模式。如德國憲法法院于1973年發(fā)布的一項(xiàng)決議中明確規(guī)定：所有法官的司法裁判，必須建立在理性論證的基礎(chǔ)之上?！逗商m憲法》第121條中明確規(guī)定：判決必須詳細(xì)陳列依據(jù)和理由。[10]6

從歷史上看，審判活動(dòng)由依據(jù)抽象原則發(fā)展到直接依據(jù)精確規(guī)則是一個(gè)巨大的歷史進(jìn)步，它奠定了法治的基礎(chǔ)，增強(qiáng)了審判的確定性。因?yàn)?，“?guī)則是盲目的，不受個(gè)人感情的影響；它們能夠促進(jìn)平等待遇，減少偏見和武斷的可能性。規(guī)則總是和公正聯(lián)系在一起的……一旦有了規(guī)則，處境相似的人就更可能受到同等的對待?！盵14]一致地適用規(guī)則雖然具有重要的法治意義，但規(guī)則的精確性又成為一種局限，使疑難案件中的裁判不得不常常援引法律原則來解釋它，彌補(bǔ)它，糾正它。依照目前各國判決書的發(fā)展趨勢，在適用規(guī)則裁判時(shí)，法官都應(yīng)該闡明判決理由，那么在規(guī)則不明確或規(guī)則空缺等等疑難案件中，法官適用原則裁判時(shí)的判決更應(yīng)該強(qiáng)調(diào)其論證理路了：因?yàn)榉稍瓌t的抽象性等特點(diǎn)，原則裁判應(yīng)該貫徹更為嚴(yán)格的說理論證?！皬脑瓌t到判決理由有一個(gè)證立的過程，比如說，在某一案件中，法律沒有明文規(guī)定，但法官還得為案件尋找答案，而恰恰某一原則與該問題有關(guān)聯(lián)，那么法官的任務(wù)就是要根據(jù)法律精神和案件情況，把法律原則具體化為判決標(biāo)準(zhǔn)，并輔之以其他方式(如合理性)的論證?！盵15]而這個(gè)從原則到判決理由的證立的過程，就是判決書說理論證的過程。

在規(guī)則裁判的情況下，因?yàn)橛幸粋€(gè)明明白白的法律規(guī)則擺在那里，一般而言，根據(jù)“規(guī)則+事實(shí)=判決”模式得出的裁判還能為當(dāng)事人所接受，這也是以法國為代表的大陸法系國家的判決書長期簡短而能得以存在的原因之一。而在原則裁判的情況下，如果不能充分說理論證為什么要依據(jù)該原則裁判，當(dāng)事人是很難接受的。正如臺灣學(xué)者楊日然教授所言：“以成文法內(nèi)的‘概況條款’（如公序良俗）、或成文法外的‘法理’為由寫一份判決書，若這樣的判決書在說理上無法得到當(dāng)事人、上級法院等的認(rèn)同，則該判決將被推翻?？墒?，若其理由既完整，又具有足夠的說服力，能得到當(dāng)事人的認(rèn)同（不再上訴）或上級法院的確認(rèn)（維持原判或給予原判一個(gè)基本上相同的，但更充分的理由），或經(jīng)憲法解釋后認(rèn)為該判決的合憲性沒有問題，則可認(rèn)為該判決的說理具有相當(dāng)?shù)恼f服力?！盵16]

就我國司法實(shí)踐而言，目前一審適用法律原則裁判案件的上訴率接近75%，相對于規(guī)則裁判的上訴率來看明顯偏高，就說明這一點(diǎn)，因?yàn)槿缜八觯覈瓌t裁判中大部分都是像規(guī)則裁判一樣，一引了之，鮮少進(jìn)行詳細(xì)說理論證。因此，應(yīng)該如張保生所言:“應(yīng)當(dāng)要求主審法官在案件判決時(shí)加強(qiáng)對法律原理和判決理由的闡述，使其對當(dāng)事人具有較強(qiáng)的說服力，同時(shí)也為其他法官判決類似案件提供可以借鑒的判例參考。”[17]

因此，法官在適用法律原則裁判案件時(shí)，需要更審慎地衡量各方利益，做更充分的說理論證，并將這種論證訴諸裁判文書，使得當(dāng)事人對于裁判的理由一目了然。因?yàn)樵瓌t裁判只有“以充分的說理正當(dāng)化他作出的價(jià)值判斷。不管法院的法定地位和職權(quán)如何,最終的權(quán)威是建立在充分說理的基礎(chǔ)上的。而且，充分的說理既是說服當(dāng)事人、律師和同僚的過程，也是檢討自己裁判思路的過程。法官所說的以及他怎么說的，同他的判決結(jié)果一樣重要?！盵18]

1991年我國實(shí)施的《民事訴訟法》就明確規(guī)定“判決書應(yīng)當(dāng)寫明判決認(rèn)定的事實(shí)、理由和適用的法律依據(jù)”?。但事實(shí)上，很長時(shí)期以來法官只注重事實(shí)的調(diào)查與認(rèn)定，不重視判決的說理。最高人民法院前副院長祝銘山在《關(guān)于〈人民法院五年改革綱要〉的說明》中，強(qiáng)調(diào)判決要“透徹的說理”，判決書和裁定書是司法公正的最終載體，它不僅應(yīng)當(dāng)在結(jié)論上體現(xiàn)人民法院裁判的公正，而且應(yīng)當(dāng)通過透徹的說理使當(dāng)事人知道、理解該裁判為什么是公正的”。肖揚(yáng)院長則指出：“現(xiàn)在的裁判文書千案一面，缺乏論證斷理，看不出判決結(jié)果的形成過程，缺乏說服力，嚴(yán)重影響了公正司法的形象?！庇械呐袥Q書的判決理由不僅“過于簡單，甚至缺少最起碼的法律推理內(nèi)容?！盵19]不僅僅是直接適用規(guī)則裁判的案件如此，原則裁判的判決書亦是如此，這一點(diǎn)在前文已經(jīng)有所描述?；谠瓌t適用的復(fù)雜性，即使法官對原則的內(nèi)在精神和適用于個(gè)案的理由和依據(jù)做出了一般的說明，不具有法律知識的普通人可能也很難領(lǐng)會，更何況是對原則適用的過程完全不加闡述或僅僅簡單說明。也正因此，當(dāng)事人和社會大眾才會對原則裁判的合理性產(chǎn)生懷疑和擔(dān)憂。這種狀況顯然對法律原則的司法適用極為不利。依據(jù)法律原則所作的判決的權(quán)威更應(yīng)來源于論證說理，而非來源于法官的地位和職權(quán)。因此，與規(guī)則裁判相比，原則裁判就更仰仗于有力的說理論證，原則適用的裁判文書則理應(yīng)是令人信服的法律論文[20]。

三、借鑒法國“法院的朋友”制度

強(qiáng)化原則裁判的對話式訴訟程序，除了重構(gòu)以當(dāng)事人為中心的訴訟程序外，還可以加強(qiáng)社會參與審判程序的力度。其中可供借鑒的是法國的“法院的朋友”制度。所謂“法院的朋友”（amicus curiae），就是在疑難案件中，法院請有相當(dāng)?shù)赖聶?quán)威和專業(yè)權(quán)威的人士出庭，為法官提供解決案件的意見。類似于我國法院常常所提到的“專家意見，”但又不完全一樣。

“法院的朋友”制度并不是新鮮事物。早在17世紀(jì)英國的一個(gè)判決中就曾出現(xiàn)過。而這一制度也為法國所接受。1988年的一個(gè)案件中，巴黎上訴法院請當(dāng)時(shí)在任的巴黎律師協(xié)會會長出庭，“以法院朋友的身份，在各方利害關(guān)系人在場的情況下，提供可啟發(fā)法官尋求正確解決爭議的方法的意見?！薄?3】431當(dāng)時(shí)其中一個(gè)當(dāng)事人提出了律師公會會長回避的請求，但巴黎上訴法院駁回了該回避申請，認(rèn)為“在對案件的情況和證據(jù)的調(diào)查過程中，法院可以按照他所希望的步驟和方式，自由安排，不容干涉。”1991年，在一個(gè)借腹生子的案件中，法國最高司法法院在判決之前正式聽取全國倫理學(xué)委員會主席Jean Bernard教授的意見，以正式方式認(rèn)可了這一制度。此外，法國有關(guān)法院還聘請過一位律師公會會長聯(lián)席會議的主席，一位以前是律師的最高行政法院法官，一位法國律師工會的主席等人做過“法院的朋友”?！?3】431而這一制度也為歐洲人權(quán)法院所接受，在歐洲人權(quán)法院規(guī)章第40條規(guī)定：“應(yīng)一方當(dāng)事人、代表或委員會之請求，審判庭可以或依照第37條第2款之規(guī)定或依職權(quán)，從起訴人處或從經(jīng)邀請或授權(quán)做書面報(bào)告的第三人處，獲取它認(rèn)為能夠搞清爭議事實(shí)真相的所有證據(jù)資料。特別是它可以決定聽取以證人或?qū)＜疑矸?，或者以其他任何名義的所有人的意見，只要它認(rèn)為這些人的證言、陳述或聲明有益于完成其任務(wù)。”

“法院的朋友”不同于證人，證人是知道案件事實(shí)真相的人，與專業(yè)權(quán)威和道德權(quán)威無關(guān)，只要是了解事實(shí)真相的人都有作證的義務(wù)?！胺ㄔ旱呐笥选币膊煌诜▏摹凹夹g(shù)人員制度”。按照法國新民事訴訟法第232條：“法官可以委派挑選任何人，通過勘驗(yàn)，咨詢或鑒定，以查明應(yīng)有技術(shù)人員協(xié)助才能查明的事實(shí)問題?！笨梢姡凹夹g(shù)人員制度”主要是為協(xié)助法官弄清案件事實(shí)問題的。而如果涉及的只是一個(gè)事實(shí)問題，“法院的朋友”的意見對法院是沒有任何幫助的，因?yàn)榉ü偾笾凇胺ㄔ旱呐笥选睍r(shí)，往往是比起一個(gè)單純的事實(shí)問題，法官更需要得到對所適用的法律規(guī)則的啟發(fā)。所以“法院的朋友”的作用是為了在法律尚無明文規(guī)定的情況下，需要正確評判這一事實(shí)以形成適當(dāng)?shù)姆梢?guī)則。例如，當(dāng)法官要求Montaghier教授闡明“‘HIV’病毒出現(xiàn)的時(shí)間、它的發(fā)展、患者感染病毒到病毒發(fā)作所用的時(shí)間，以及其他資料”【13】433時(shí)，這不僅僅是為了裁決法院受理的特定爭議和適用正確法律規(guī)則，而更主要的是為了知道，通常是否應(yīng)賠償被感染的受害者，以及確定其賠償范圍[13]433。

當(dāng)然，并不是隨便什么人都可以作為“法院的朋友”。按照法國的實(shí)踐，被選中擔(dān)任法院的朋友的人至少應(yīng)該有兩點(diǎn)：首先,“法院的朋友”與訴訟案件沒有任何利害關(guān)系，無任何相關(guān)利益。他只是提供意見的人，這是為了確保他們所提供意見的公正性。其次，“法院的朋友”都必須有崇高的道德權(quán)威，法官往往“很注重法院朋友的道德權(quán)威，以避免其要做出可能留下弊端的判決”。[13]434這是為了借助“朋友”的權(quán)威來增加其裁判的說服力。面對疑難案件，法官如能借助于與案件沒有利害關(guān)系的道德權(quán)威，更能增加其裁判的正當(dāng)性和可接受性。

為了保證“法院的朋友”對法院判決所提意見的可接受性，一般而言，“法院的朋友”不像我國通常的做法——出具書面的專家意見書，專家一般可能并不需要出庭，也不接受當(dāng)事人的詢問。而“法院的朋友”所提供的“有助于啟發(fā)法官尋找到爭議解決方法的意見”卻要是在當(dāng)事人在場的情況下，遵守對抗原則的條件下出席庭審發(fā)表的意見，并不是出具書面意見書，而當(dāng)事人的律師在法院的朋友陳述完畢之后，還可以對法院的朋友進(jìn)行詢問并發(fā)表自己的意見。也就是說，“法院的朋友”必須真正參與到案件的審判程序中去。

之所以會出現(xiàn)“法院的朋友”制度，其主要的原因就是在疑難案件中，法官面對棘手的案件無法下手判決，因而為了找到一個(gè)妥當(dāng)?shù)慕鉀Q方案，而求助于有關(guān)方面的專家?！胺ㄔ旱呐笥选钡囊庖姼嬖V當(dāng)事人，判決中對裁判依據(jù)的理解不僅是法官的意思，也是這些“朋友”的意思。這樣，其判決增強(qiáng)了權(quán)威性，減少了社會對法官專橫的質(zhì)疑。“法官愿意使用這種方法，以獲得一個(gè)無可爭議的道德權(quán)威的精神支持?！盵13]434

在原則裁判飽受爭議的今天，借鑒法國的“法院的朋友”制度，不失為一個(gè)明智的選擇。原則裁判中的關(guān)鍵之處并不在于案件事實(shí)的認(rèn)定，而是裁判依據(jù)的選擇。因?yàn)榉稍瓌t本身含義的模糊性、倫理性等特點(diǎn)，當(dāng)適用法律原則作為裁判的依據(jù)時(shí)，往往難以像規(guī)則裁判一樣讓人心服口服，在原則裁判時(shí)總是會有反對的聲音，反應(yīng)了人們對原則裁判的質(zhì)疑。因此借鑒“法院的朋友”制度，可以借助于專業(yè)權(quán)威和道德權(quán)威的聲音，增加原則裁判的權(quán)威性和可接受性，也可以增加原則裁判的社會參與度，從而增加原則裁判的透明度，讓當(dāng)事人贏得開心，輸?shù)男姆?/p>

當(dāng)然，我國司法實(shí)踐中已經(jīng)有所謂的“專家意見”，這種做法還不是很成熟，我們可以在借鑒“法院的朋友”制度基礎(chǔ)上，完善我國的“專家意見”，并形成定制。具體完善方法至少應(yīng)該體現(xiàn)在以下方面：

首先，法院所挑選的“朋友”必須是真正的權(quán)威。他們應(yīng)該不僅有著非常精湛的專業(yè)知識，是專業(yè)權(quán)威；更重要的是，“朋友”還必須是道德權(quán)威。這就需要法院認(rèn)真挑選那些德高望重的專家，他們往往特別愛惜自己的羽毛，不會有所偏袒。這樣才能確保在“朋友”的幫助下所做出的原則裁判的公正性和正當(dāng)性。當(dāng)然，“朋友”還必須是與案件無利害關(guān)系的專家，這是毋庸置疑的。

其次，盡管這些“朋友”是權(quán)威，也應(yīng)該出庭發(fā)表意見，并要接受當(dāng)事人的詢問。而不是躲在幕后提交一份專家意見書了事。在著名的劉涌案中，諸多法學(xué)專家出具的專家意見書就受到廣泛的質(zhì)疑。[21]如果這些專家能到庭發(fā)表意見并接受當(dāng)事人的詢問，也許意見內(nèi)容并不會有什么改變，但卻會大大增加其意見的可接受性。

再次，“法院的朋友”所提供的意見，對法官而言并不具有約束力。法官可以根據(jù)自己的判斷做出取舍。同時(shí)，既然法官決定采用“法院的朋友”提供幫助，對其意見無論采納與否，在判決書中都應(yīng)該體現(xiàn)出來，并且說明采納與否的理由。

四、提高原則裁判的審判級別

法律原則的司法適用也對法官提出了更高的素質(zhì)要求?！皬姆ㄔ旱慕嵌瓤?，原則比規(guī)則對法官的綜合判斷能力提出了比規(guī)則中心主義下的更高要求”。【1】79原則適用對法官的這種較高要求從德沃金所虛構(gòu)的那個(gè)無所不能的“赫拉克勒斯”法官身上也可見一斑，嚴(yán)格“規(guī)則之治”下的“機(jī)械法官”搖身一變成為了“原則之治”下的“神明法官”。在究竟誰對法律原則的解釋和理解最具權(quán)威這個(gè)問題上，德沃金人在現(xiàn)今的美國體制中，只有法官，最終是聯(lián)邦最高法院的大法官們，這群法律帝國中的王侯，才具有這種權(quán)威。相應(yīng)地，德沃金在他的理論中預(yù)設(shè)了一位具有超人技巧、學(xué)識、耐心和聰慧的赫拉克勒斯這一法官形象①對于德沃金所設(shè)想的赫拉克勒斯法官成為原則裁判的一個(gè)前提，這也成為學(xué)者們批判德沃金的一個(gè)重點(diǎn)。學(xué)者米歇爾曼曾這樣批判德沃金對司法判決實(shí)踐的獨(dú)白式理解:“缺了對話，赫拉克勒斯……是一個(gè)孤獨(dú)者。他的英雄氣太盛。他的敘述性建構(gòu)是獨(dú)白式的。他同誰也不交談，除了通過書本。……德沃金創(chuàng)造了一個(gè)聽訟判決活動(dòng)的完美典型，卻沒有注意到受理上訴的法官席的那個(gè)可能是最普遍最引人注目的制度特征：它的多數(shù)性。”（參見哈貝馬斯：《在事實(shí)與規(guī)范之間———關(guān)于法律和民主法治國的商談理論》，童世駿譯，三聯(lián)書店，2003年版，第275頁。）。當(dāng)然，“赫爾克勒斯”式的神明法官不可能存在于現(xiàn)實(shí)世界之中。德沃金也并非天真地認(rèn)為法官真的能夠變成無所不能的“赫爾克勒斯，”或許他只是希望法官們以“赫拉克勒斯”為榜樣：“我們必須推薦這樣的司法技術(shù)，通過這一技術(shù)，我們可以期待它在對可能處于不同職位的男女的相對能力加以判斷的基礎(chǔ)上，減少錯(cuò)誤的整體數(shù)量”?！?2】在此，應(yīng)該說德沃金充分認(rèn)識到了原則裁判對法官素養(yǎng)的要求。

而在當(dāng)代中國，法官的素質(zhì)普遍不高，越往下級法院越是如此，這已經(jīng)是一個(gè)公開的秘密，尤其是基層法院，雖然從官方的數(shù)據(jù)來看，基層法院法官的學(xué)歷在不斷提升，但科班出生的甚少，大部分是半路出家，或是軍轉(zhuǎn)干部，或是改行教師，以前并非法科生；即使是法科科班畢業(yè)生，也可能因?yàn)榛鶎拥纳姝h(huán)境不如人意而難以留住，即使留住也可能因其人數(shù)甚少而難以改變大環(huán)境，加上許多制度性的制約，目前雖然有司法考試作為法官的選任制度之一，但目前能過司法考試的基層法院法官少之又少，況且司法考試也并不能確保其司法素養(yǎng)就能適應(yīng)原則裁判的要求。有鑒于此，筆者同意侯淑雯教授的觀點(diǎn)【23】：我們可以對不同等級司法機(jī)關(guān)的能動(dòng)范圍進(jìn)行限定，不同級別的司法機(jī)關(guān)可分別在各自職權(quán)范圍內(nèi)發(fā)揮自己的能動(dòng)作用。即：基層法院原則上不得動(dòng)用原則裁判，而只能嚴(yán)格適用法律規(guī)則進(jìn)行裁判，如遇到規(guī)則不能的情況，只能作為疑難案件提交上一級法院審理；中級以上人民法院可以適用法律原則裁判案件，但是一般情況下只能適用部門法中的制定法明確認(rèn)可的法律原則。如果需要憲法原則或一般制定法之外的非實(shí)定法律原則審理的，則應(yīng)由最高人民法院依據(jù)憲法審理。

結(jié)合侯淑雯教授等人的觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為提高原則裁判[此處所謂的原則裁判僅僅指直接以法律原則作為裁判依據(jù)的情況，不含以法律原則作為裁判解釋的理由和類推適用的理由的情況。審判級別是基于以下理由【23】：

1．提高原則裁判的審判級別，可以避免基層法院法官司法素養(yǎng)參差不齊的局面，以提高原則裁判的質(zhì)量。在目前司法隊(duì)伍的司法素養(yǎng)還難以短時(shí)間大幅度提高的情況下，提高原則裁判的審判級別也是不得以而為之的辦法。從最高法院公告的案例來看，較高級別的法院動(dòng)用原則裁判的質(zhì)量相對要高，也說明了這一點(diǎn)。當(dāng)然，這也不是絕對的。同時(shí)，由于基層司法機(jī)關(guān)往往擔(dān)負(fù)著繁重的辦案任務(wù)，法官們沒有精力去精鉆細(xì)研極具抽象和概括性的法律原則。這就難免出現(xiàn)力不從心、把握不當(dāng)或適用不當(dāng)?shù)那闆r。由較高級別法院審理原則裁判案件，可以從一定程度上避免這些弊端，提高原則裁判的質(zhì)量，確保原則裁判的正當(dāng)性。從《最高人民法院公報(bào)》案例來看，我們就可以發(fā)現(xiàn)這樣的規(guī)律：基層法院使用原則裁判的案件，往往二審的改判率較高，并且二審法院適用原則裁判的案件一般都進(jìn)行了較為細(xì)密的論證。最高法院之所以最后把經(jīng)過二審改判的原則裁判案件用公告的方式公布出來，說明最高法院對二審法院適用原則裁判的論證方式和結(jié)論還是認(rèn)可的。這也從一個(gè)側(cè)面說明了較高級別的法院適用原則裁判可能更為妥當(dāng)。

2.提高原則裁判的審判級別還可以減少借用原則而恣意裁判的風(fēng)險(xiǎn)。

如前所述，原則裁判是把雙刃劍：固然能促進(jìn)個(gè)案公正，卻也可能會使得法官走向恣意裁判。而將相對較大自由裁量的原則裁判集中在相對有限的范圍，則可以降低這種風(fēng)險(xiǎn)。從數(shù)理邏輯看，在發(fā)生率相同的情況下，面積數(shù)值越小，發(fā)生的數(shù)量就越少。限制基層法院的能動(dòng)空間，擴(kuò)大高等級法院的能動(dòng)作用，無疑是既認(rèn)可了司法能動(dòng)性，同時(shí)又是盡量避免司法權(quán)力濫用的可行方式。

3．拔高原則裁判的審判級別，有利于保證判決的確定性。如前文所述，由于法律原則不像規(guī)則那樣有明確的法律后果，因此適用的結(jié)果往往是難以預(yù)知的，原則裁判有著判決結(jié)論“確定性悖反”的可能。再加上如果原則裁判的主體過于分散，各判各案，我們國家又不認(rèn)可判例的約束力，法律的統(tǒng)一性就難以保證。即便是同一司法機(jī)關(guān)，也難以保證其取得前后一致的判決。我們在前面分析的案例就充分說明了原則裁判結(jié)論的不確定性。將適用原則裁判的主體相對集中于較高級別的法院，雖然不可能絕對避免這種確定性悖反，卻也可能會減少盡量同類案件判決的不一致。

4．拔高原則裁判的審判級別，讓較低級別法院安心于常規(guī)案件的審理，能有助于提高司法效率。加強(qiáng)分工、協(xié)作，是提高資源使用效率的有效方式。把適用原則裁判的疑難案件交給案源相對較少的較高級別法院進(jìn)行審理，而讓案源充足、甚至為案源所累的基層法院安心于常規(guī)案件的審理，既避免了基層法院經(jīng)常向高級別法院“案件請示”而導(dǎo)致二審形同虛設(shè)的問題，還能確實(shí)保證原則裁判的質(zhì)量，又能提高常規(guī)案件的判案效率，不失為明智之舉。

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JudicialProcedureRegulation ofthePrinciple-Applied Judgment

HU Jun
(Hunan University of Commerce,Changsha,Hunan,410205)

Under the judicial reality,it has become the consensus that the legal principles can be used as the basis of judgment when it is necessary,but it is also obviously that the principle-applied judgment is also an threat to the law.How to avoid the principle-applied judgment being evolved into the judicial arbitrariness is the issue which the academia must be faced with.This paper is discussing the regulation of the principle-applied judgment in the judicial procedure,from strengthening negotiation mechanism,strengthening the argument reasoning in the referee documents,drawing lessons from the court's friends system and improving trial level.

the principle-applied judgment;judicial procedure;legal regulation

D926.1

A

2095-1140（2013）01-0065-07

（責(zé)任編輯：天下溪）

2012-11-22

湖南省社科基金“原則裁判的困境與出路”（09YBB218），教育部人文社科規(guī)劃基金項(xiàng)目“能動(dòng)司法語境下非正式法源適用研究”（11YJA820026）。

胡君（1970- ），男，湖南石門人，湖南商學(xué)院法學(xué)院副教授，法學(xué)博士，主要從事法理學(xué)研究。