楊新京，鄭思科，徐華玲，崔立美

(1.國(guó)家檢察官學(xué)院，中國(guó)北京102206;2.北京市朝陽(yáng)區(qū)人民檢察院，中國(guó)北京100025)

引言

隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的繁榮和國(guó)際合作的發(fā)展，對(duì)商業(yè)秘密進(jìn)行刑法保護(hù)的呼聲越來(lái)越高，因此1997年刑法在借鑒1993年《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的基礎(chǔ)上，將侵犯商業(yè)秘密罪單獨(dú)設(shè)置在第三章第七節(jié)侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪當(dāng)中。為體現(xiàn)刑法的謙抑性，立法者將“給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失”作為結(jié)果要素表述在法條之中，但這也導(dǎo)致了理論界和實(shí)務(wù)界對(duì)于“重大損失”的地位作用、內(nèi)容范圍、計(jì)算方法等問(wèn)題產(chǎn)生了爭(zhēng)議，影響著侵犯商業(yè)秘密罪在司法實(shí)踐中的適用。

一、“重大損失”是犯罪成立要件還是犯罪既遂要件

我國(guó)《刑法》第二百一十九條將“給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失”明確規(guī)定在法條內(nèi)容之中，這在以犯罪既遂為法定犯罪構(gòu)成模式的我國(guó)，引發(fā)了爭(zhēng)議。一種觀點(diǎn)認(rèn)為刑法分則規(guī)定的犯罪以既遂為模式，且我國(guó)以處罰未遂犯罪為原則，不處罰未遂犯罪為例外。因此侵犯商業(yè)秘密罪存在未遂形態(tài)?！敖o權(quán)利人造成重大損失”是區(qū)分犯罪既遂與未遂的條件［1］。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為侵犯商業(yè)秘密罪只存在是否成立犯罪的問(wèn)題，不存在犯罪未遂的問(wèn)題。從刑法理論上講，侵犯商業(yè)秘密罪是結(jié)果犯，即只有侵犯商業(yè)秘密行為給權(quán)利人造成重大損失，才構(gòu)成犯罪，否側(cè)，不構(gòu)成犯罪［2］。

“重大損失”在犯罪構(gòu)成中的地位是成立要件還是既遂要件直接影響著刑法對(duì)侵犯商業(yè)秘密行為的打擊范圍，是刑法謙抑的重要體現(xiàn)，因此這一問(wèn)題的明確對(duì)我們的司法實(shí)踐有著重大意義。

首先，從犯罪的主觀構(gòu)成要件來(lái)看，侵犯商業(yè)秘密罪屬于故意犯罪，且系直接故意。但并非所有的直接故意犯罪都存在犯罪停止形態(tài)。按照我國(guó)刑法理論的通說(shuō)，“在不以危害結(jié)果為犯罪構(gòu)成必備要素的直接故意犯罪中，犯罪的四種停止形態(tài)都可以出現(xiàn)。以危害結(jié)果作為犯罪構(gòu)成必備要素的直接故意犯罪中，結(jié)果不發(fā)生，不構(gòu)成犯罪，因而為犯罪所作的準(zhǔn)備不可能成立犯罪預(yù)備，因意志以外的原因未將行為實(shí)施完畢或者自動(dòng)放棄犯罪行為而未造成危害結(jié)果的也不可能成立犯罪未遂或中止?！保?］侵犯商業(yè)秘密罪將“重大損失”明確表述在法律條文之中，顯然屬于犯罪構(gòu)成的必備要素，因此只要這一危害結(jié)果不發(fā)生，犯罪就不成立。

其次，未遂狀態(tài)下的“重大損失”難以認(rèn)定。危害結(jié)果作為一種行為引起的外界事實(shí)變動(dòng)，不僅包括行為對(duì)客體造成的現(xiàn)實(shí)侵害，也就是實(shí)害結(jié)果，而且還包括行為對(duì)行為客體造成的客觀的可見(jiàn)的危險(xiǎn)，也就是危險(xiǎn)結(jié)果［4］。也就是說(shuō)即使是未遂狀態(tài)也要求危害結(jié)果能用數(shù)額等客觀可見(jiàn)的形式加以反映。但眾所周知，侵犯商業(yè)秘密罪的技術(shù)性和專業(yè)性使得我們?cè)谠u(píng)估已發(fā)生的損害時(shí)尚且存在困擾，更何況對(duì)于還沒(méi)有發(fā)生的重大損失，我們以什么標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行衡量和判斷權(quán)利人的損失將超過(guò)50萬(wàn)元?

最后，從刑法的謙抑性來(lái)看，“重大損失”也是該罪名的成立要件。2001年《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問(wèn)題的若干規(guī)定》第二十一條規(guī)定:“人民法院可以根據(jù)專利權(quán)的類別、侵權(quán)人侵權(quán)的性質(zhì)和情節(jié)等因素，一般在人民幣5000元以上30萬(wàn)元以下確定賠償數(shù)額，最多不得超過(guò)50萬(wàn)元?！蓖ㄟ^(guò)這個(gè)規(guī)定我們可以做出這樣一個(gè)推斷，權(quán)利人損失在50萬(wàn)元以內(nèi)的都屬于民事法律調(diào)整的范疇，通過(guò)民事救濟(jì)可以彌補(bǔ)權(quán)利人的損失?！靶谭☉?yīng)該根據(jù)一定的規(guī)則控制處罰范圍與處罰程度，即凡是適用其他法律足以抑制某種違法行為，足以保護(hù)合法權(quán)益時(shí)就不要規(guī)定較重的制裁方法?！保?］

二、“重大損失”的內(nèi)容范圍

“給權(quán)利人造成重大損失”作為劃分民刑調(diào)整侵犯商業(yè)秘密行為的分水嶺，如果范圍不明確，則很難體現(xiàn)刑法的補(bǔ)充性功能。最高檢、公安部在2010年頒布了《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)》，其中第七十三條將重大損失細(xì)化為:(一)給商業(yè)秘密權(quán)利人造成損失數(shù)額在50萬(wàn)以上的;(二)因侵犯商業(yè)秘密違法所得數(shù)額在50萬(wàn)元以上的;(三)致使商業(yè)秘密權(quán)利人破產(chǎn)的;(四)其他給商業(yè)秘密權(quán)利人造成重大損失的情形。這在一定程度上為我們?cè)u(píng)估損失界定了范圍。但該解釋對(duì)于“權(quán)利人的損失”具體包括哪些內(nèi)容，“侵權(quán)人的違法所得”是否僅限于銷售利潤(rùn)，“其他重大損失的情形”如何評(píng)價(jià)等等，在該司法解釋中都沒(méi)有明確。也正因?yàn)椤爸卮髶p失”的范圍在立法層面存在缺失，理論界一直爭(zhēng)議不斷，實(shí)務(wù)界亦沒(méi)有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，這些都直接影響著我們打擊侵犯商業(yè)秘密罪的力度。

(一)我國(guó)理論界對(duì)“重大損失”的不同認(rèn)識(shí)

我國(guó)理論界對(duì)“重大損失”的范圍一直存在爭(zhēng)議。其中有兩種觀點(diǎn)最具有代表性。一種觀點(diǎn)認(rèn)為侵犯商業(yè)秘密造成的損失是權(quán)利人競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的損失。在經(jīng)濟(jì)上主要體現(xiàn)在三個(gè)部分，即開(kāi)發(fā)成本、現(xiàn)實(shí)優(yōu)勢(shì)、未來(lái)優(yōu)勢(shì)［6］。所謂開(kāi)發(fā)成本是指研制開(kāi)發(fā)這種具有競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的商業(yè)秘密的投入成本，包括投入的時(shí)間、人員和資金等;現(xiàn)實(shí)優(yōu)勢(shì)則包括生產(chǎn)的低成本、銷售的高利潤(rùn)以及供求關(guān)系等方面因素，主要是處于生產(chǎn)和銷售中的優(yōu)勢(shì)。未來(lái)優(yōu)勢(shì)是指權(quán)利人預(yù)期的那部分利益，主要體現(xiàn)為商業(yè)秘密的新穎程度、市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)程度、經(jīng)濟(jì)價(jià)值大小、利用周期的長(zhǎng)短、市場(chǎng)前景的預(yù)期等［7］。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為損失有物質(zhì)損失和非物質(zhì)損失之分，特別是在當(dāng)下，品牌的信譽(yù)，商家的聲譽(yù)往往能夠比商品本身帶來(lái)的經(jīng)濟(jì)效益大，它決定著市場(chǎng)的占有率，因此權(quán)利人的損失除了競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)等物質(zhì)性損失之外，還包括權(quán)利人的信譽(yù)或者聲譽(yù)等非物質(zhì)性損失。

(二)司法實(shí)踐對(duì)“重大損失”的認(rèn)定差異

相對(duì)于理論界而言，司法實(shí)務(wù)界對(duì)于“重大損失”的范圍掌握的更為嚴(yán)格，先看以下案例:

案例一:上海芯略電子科技有限公司侵犯商業(yè)秘密案。被告人張某某原系鼎芯通訊(上海)有限公司(以下簡(jiǎn)稱“鼎芯公司”)副總裁，主管鼎芯公司所有的技術(shù)項(xiàng)目，并與鼎芯公司簽訂了《保密及工作成果協(xié)議》等。2007年2月，被告人張某某違反公司規(guī)定，擅自備份了鼎芯公司研發(fā)的CL6010A4芯片設(shè)計(jì)的全部數(shù)據(jù)庫(kù)文件。8月，被告人張某某辭去鼎芯公司職務(wù)，其后成立了上海芯略電子科技有限公司(以下簡(jiǎn)稱“芯略公司”)，張某某將之前擅自備份的CL6010A4芯片的數(shù)據(jù)庫(kù)文件復(fù)制到芯略公司內(nèi)網(wǎng)服務(wù)器上，要求相關(guān)人員在設(shè)計(jì)時(shí)參考使用。2008年2月起，芯略公司開(kāi)始將芯片產(chǎn)品銷售給客戶。訴訟中被害單位未舉證證明其因本案造成芯片銷售業(yè)務(wù)實(shí)際損失的金額。公訴機(jī)關(guān)指控，芯略公司銷售CS1000芯片所獲利潤(rùn)為人民幣2249017.57元。張某某的辯護(hù)人認(rèn)為，鑒定報(bào)告中未考慮侵權(quán)技術(shù)占整個(gè)產(chǎn)品技術(shù)的比例問(wèn)題，故不應(yīng)以芯略公司的全部利潤(rùn)推定為權(quán)利人的損失數(shù)額。審判機(jī)關(guān)認(rèn)為，侵犯商業(yè)秘密的行為侵犯的是權(quán)利人的無(wú)形財(cái)產(chǎn)權(quán)，與侵犯有形財(cái)產(chǎn)權(quán)不同，其損失并不一定體現(xiàn)為財(cái)產(chǎn)的直接減少，而是體現(xiàn)為無(wú)形財(cái)產(chǎn)價(jià)值的貶損和產(chǎn)品銷售市場(chǎng)的被侵占，繼而造成權(quán)利人在正常情況下獲利的減少。侵犯技術(shù)秘密行為的獲利就是技術(shù)秘密所有人的獲利，侵權(quán)人無(wú)償使用權(quán)利人的技術(shù)秘密，對(duì)技術(shù)所有人本身就是損失。因此，商業(yè)秘密權(quán)利人的經(jīng)營(yíng)損失難以計(jì)算時(shí)，應(yīng)以侵權(quán)人的非法獲利計(jì)算。本案中，上海公信中南會(huì)計(jì)師事務(wù)所在審計(jì)報(bào)告中根據(jù)芯略公司提供的賬簿資料計(jì)算芯略公司銷售CS1000產(chǎn)品獲得的毛利，計(jì)算結(jié)果并無(wú)不當(dāng)。故認(rèn)可芯略公司的實(shí)際非法獲利額為人民幣2249017.57元。

案例二:唐某某等人侵犯商業(yè)秘密案。2004年6月唐某某成立了“成都麥特萊機(jī)電設(shè)備工程有限公司”(以下簡(jiǎn)稱“麥特萊公司”)，并唆使顯業(yè)公司技術(shù)員徐某某竊取該公司的技術(shù)秘密。徐某某遂于2004年6、7月間將該公司生產(chǎn)麥芽機(jī)械設(shè)備的兩套圖紙秘密竊取，并將該公司技術(shù)圖紙資料秘密地拷貝到自己的移動(dòng)硬盤(pán)里，后帶到成都麥特萊機(jī)電設(shè)備工程有限公司，2005年4月，麥特萊公司與顯業(yè)公司的客戶新疆奇臺(tái)春蕾麥芽制造有限公司訂立了一份總金額450萬(wàn)元人民幣的購(gòu)銷合同，被告人徐某某等人完全參照從顯業(yè)公司秘密竊取的兩套圖紙和移動(dòng)硬盤(pán)里的圖紙資料為新疆奇臺(tái)春蕾麥芽制造有限公司設(shè)計(jì)了麥芽機(jī)械的圖紙，并交給了都江堰市新泯人造板機(jī)械制造有限公司進(jìn)行加工生產(chǎn)，給顯業(yè)公司造成了重大經(jīng)濟(jì)損失。審判機(jī)關(guān)在審理過(guò)程中曾存在兩種分歧意見(jiàn)，一種意見(jiàn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)依據(jù)被告人提供的相關(guān)數(shù)據(jù)以推知其獲利45萬(wàn)元作為損失數(shù)額;另一種意見(jiàn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以獨(dú)家許可轉(zhuǎn)讓費(fèi)即273萬(wàn)元作為定罪量刑的案值。最終后一種意見(jiàn)被合議庭采納。因?yàn)?001年《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問(wèn)題的若干規(guī)定》第二十一條規(guī)定，被侵權(quán)人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定，有專利許可使用費(fèi)可以參照的，人民法院可以根據(jù)專利的類別、侵權(quán)人的侵權(quán)性質(zhì)和情節(jié)，專利許可使用費(fèi)用的數(shù)額，該專利許可的性質(zhì)、范圍、時(shí)間等因素，參照該專利許可使用費(fèi)的1至3倍確定賠償數(shù)額。，因此按照民事司法解釋的規(guī)定，以獨(dú)家許可轉(zhuǎn)讓費(fèi)推定“重大損失”具有合理性。

案例三:袁某某侵犯商業(yè)秘密案。2004年9月，被告人袁某某擔(dān)任北京達(dá)成無(wú)限的產(chǎn)品研究總監(jiān)，并與北京達(dá)成無(wú)限簽訂了保密協(xié)議，約定袁對(duì)北京達(dá)成無(wú)限的技術(shù)信息負(fù)有保密義務(wù)。2005年9月袁某某從達(dá)成公司辭職，成立了北京賽路峰通訊技術(shù)有限公司。為了盤(pán)活自己的公司，袁某某擅自違反保密協(xié)定，利用其掌握的北京達(dá)成無(wú)限有限公司的C820技術(shù)、秘密仿制了與C820相似的I104技術(shù)，只是將手機(jī)主板的鍵盤(pán)位置做了改動(dòng)，后將此技術(shù)銷售給了深圳萬(wàn)順科技有限公司，形成了“首信2688”手機(jī)，給北京達(dá)成無(wú)限公司造成重大損失。經(jīng)科技部知識(shí)產(chǎn)權(quán)事務(wù)中心鑒定“C820型”產(chǎn)品印刷電路板的具體布線屬非公知技術(shù)信息，而且C820款手機(jī)與首信C2688手機(jī)的印刷電路板的具體布線基本相同。

公訴機(jī)關(guān)按照民事訴訟賠償中的“填平”原則，依據(jù)利安達(dá)信隆會(huì)計(jì)師事務(wù)所出具的北京達(dá)成無(wú)限C820項(xiàng)目的研發(fā)支出，包括研發(fā)人員工資、研發(fā)人員社會(huì)保險(xiǎn)、房租、固定資產(chǎn)折舊費(fèi)、平臺(tái)使用費(fèi)及原材料，進(jìn)行價(jià)值評(píng)估，認(rèn)定北京達(dá)成無(wú)限公司的研發(fā)成本839869.06元系“重大損失”。審判機(jī)關(guān)最終也以研發(fā)成本作為損失的內(nèi)容進(jìn)行了裁判。

這三個(gè)案例都是侵權(quán)人對(duì)權(quán)利人的商業(yè)秘密進(jìn)行了非法使用，這種侵權(quán)模式也是司法實(shí)踐中較為常見(jiàn)的類型，其中案例一代表了多數(shù)司法判例的觀點(diǎn)，即以現(xiàn)實(shí)的收益作為損失的范疇;案例二則是在權(quán)利人遭受的現(xiàn)實(shí)損失和侵權(quán)人的不當(dāng)?shù)美g，選取了數(shù)額較大的損失予以認(rèn)定;案例三則是選擇了確定損失的最低額——研發(fā)成本作為損失的內(nèi)容。雖然在確定具體的損失范圍時(shí)，三個(gè)案例存在差異，但主要還是從便于調(diào)查取證和便于價(jià)值評(píng)估的角度出發(fā)，選擇權(quán)利人最現(xiàn)實(shí)、最緊迫的損失進(jìn)行保護(hù)，預(yù)期的那部分利益以及受損的信譽(yù)和聲譽(yù)鮮有涉及。

(三)筆者的觀點(diǎn)

侵犯商業(yè)秘密罪中的“重大損失”，“作為犯罪構(gòu)成要件客觀方面要件之一的危害結(jié)果，是在因果關(guān)系犯罪形態(tài)內(nèi)容中加以研究。所以，它只能是具體的有形的客觀實(shí)在，因此不認(rèn)為非物質(zhì)性危害結(jié)果是危害結(jié)果的一種表現(xiàn)形式。”［8］這一點(diǎn)在《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問(wèn)題的規(guī)定》中有所體現(xiàn)，該解釋第一條:因人身權(quán)利受到犯罪侵犯而遭受物質(zhì)損失或者財(cái)物被犯罪分子毀壞而遭受物質(zhì)損失的，可以提起附帶民事訴訟。對(duì)于被害人因犯罪行為遭受精神損失而提起附帶民事訴訟的，人民法院不予受理。此外，評(píng)估信譽(yù)和聲譽(yù)具有很強(qiáng)的專業(yè)性和不確定性，在實(shí)踐中操作難度較大，且訴訟成本較高。因此，應(yīng)當(dāng)將侵犯商業(yè)秘密罪中的“重大損失”限定為現(xiàn)實(shí)造成的物質(zhì)損失和必然遭受的物質(zhì)損失。

實(shí)務(wù)界考慮到商業(yè)秘密權(quán)利人的損失多種多樣，要準(zhǔn)確計(jì)算所有的損害結(jié)果在客觀上存在難度，也不利于訴訟的順利進(jìn)行，因此遵循了“便于取證”和“便于計(jì)算”的原則具有一定科學(xué)性，但同時(shí)我們也注意到權(quán)利人支出的合理的調(diào)查費(fèi)和律師費(fèi)雖然也便于取證和計(jì)算，但并沒(méi)有將計(jì)入范疇。TRIPS協(xié)議在計(jì)算知識(shí)產(chǎn)權(quán)的賠償范圍時(shí)是支持權(quán)利人將合理的開(kāi)支納入損失中的。也就是說(shuō)權(quán)利人可以要求侵權(quán)行為人承擔(dān)因訴訟產(chǎn)生的合理費(fèi)用?！八^合理開(kāi)支，是指當(dāng)事人因參加訴訟而支出的一切合理的費(fèi)用，具體包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支出的費(fèi)用，如調(diào)查取證費(fèi)、交通費(fèi)、食宿費(fèi)還包括律師費(fèi)等。”［9］我國(guó)2001年《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問(wèn)題的若干規(guī)定》第二十二條規(guī)定，人民法院根據(jù)權(quán)利人的請(qǐng)求以及具體案情，可以將權(quán)利人因調(diào)查、制止侵權(quán)所支出的合理費(fèi)用計(jì)算在賠償數(shù)額范圍之內(nèi)。

因此，筆者認(rèn)為“重大損失”的范圍應(yīng)包括:給原告造成的損失，包括因侵權(quán)行為導(dǎo)致原告銷售減少引起的利潤(rùn)損失，原告未得到許可使用費(fèi)的損失，原告商業(yè)秘密被公開(kāi)造成的損失;被告的違法所得是指其完成銷售獲得的利潤(rùn);權(quán)利人為挽回?fù)p失所支出的合理費(fèi)用，包括調(diào)查取證費(fèi)、交通費(fèi)、食宿費(fèi)、律師費(fèi)等。

三、“重大損失”的計(jì)算方法

如前所述，“重大損失”是侵犯商業(yè)秘密罪中罪與非罪的界限，因此損失的計(jì)算方法是否科學(xué)直接決定著損失的結(jié)果認(rèn)定是否公正。上文中2010年最高檢、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)》第七十三條雖然細(xì)化了“重大損失”的計(jì)算方式，但由于采用的是列舉法，并列式的羅列容易讓人產(chǎn)生疑問(wèn)，是允許司法人員任意選取其中的一項(xiàng)進(jìn)行評(píng)估還是通過(guò)比較，選擇數(shù)額較大的確定損失數(shù)額?對(duì)于權(quán)利人遭受的損失與侵權(quán)人的違法所得，在不存在重復(fù)計(jì)算的前提下，可否疊加計(jì)算等等，這些都沒(méi)有明確。事實(shí)上依據(jù)不同計(jì)算方法必然出現(xiàn)不同的損害結(jié)果，但刑罰的嚴(yán)厲性要求我們必須在查清犯罪事實(shí)的基礎(chǔ)上，得出確定的、唯一的結(jié)論。上述司法解釋顯然不利于保障案件的正確處理和裁判尺度的統(tǒng)一。

目前在計(jì)算方法上，主要存在兩種做法，一種做法是將權(quán)利人受到的損害與侵權(quán)人的違法所得之間進(jìn)行比較，選擇較大數(shù)額的進(jìn)行認(rèn)定，這種做法在美國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第45節(jié)評(píng)論C中有體現(xiàn)，其好處在于“不正當(dāng)?shù)美r償可消除被告的不正當(dāng)所得，但其另外的效果是將對(duì)原告的賠償，提高到侵占造成的一切損失的程度，同樣，對(duì)原告損失的賠償，也有減少被告不當(dāng)?shù)美墓δ?。于是，選擇二者中的較大者進(jìn)行賠償，通常既滿足兩者救濟(jì)手段的目的，又可很好防止雙重計(jì)算?！保?0］另一種做法是按照不同的侵犯商業(yè)秘密的行為造成的損失不同區(qū)別認(rèn)定。雖然劃分侵權(quán)行為的類型存在一定差異，但基本是在這四類行為中的不斷細(xì)化:一類是單純獲取行為;二是非法披露行為;三是非法使用行為;四是非法允許他人使用行為［11］。

筆者傾向于后一種觀點(diǎn)，即不同的侵權(quán)行為會(huì)造成不同的損害結(jié)果，那么為了精準(zhǔn)計(jì)算同時(shí)最大限度地彌補(bǔ)權(quán)利人的實(shí)際損失，我們有必要根據(jù)不同的侵權(quán)行為確定不同的計(jì)算方法，以實(shí)現(xiàn)區(qū)別對(duì)待。具體而言:

1.對(duì)非法獲取行為，由于沒(méi)有進(jìn)一步的披露、使用或者許可他人使用的行為，我們需要區(qū)分兩種情況，一是權(quán)利人因侵權(quán)人的非法獲取行為喪失了商業(yè)秘密，此時(shí)權(quán)利人的損失為該商業(yè)秘密的全部資本價(jià)值。二是侵權(quán)人獲取商業(yè)秘密后，權(quán)利人仍可繼續(xù)使用，此時(shí)，權(quán)利人的損失可以通過(guò)合理的許可使用費(fèi)用進(jìn)行推定。

2.對(duì)于非法披露給他人的行為，一般需要考慮披露的范圍，如果是向社會(huì)公眾進(jìn)行披露，導(dǎo)致商業(yè)秘密被公眾所知悉，其領(lǐng)先的技術(shù)優(yōu)勢(shì)、經(jīng)營(yíng)優(yōu)勢(shì)都不復(fù)存在。商業(yè)秘密的資本屬性已經(jīng)喪失，因此在認(rèn)定損失時(shí)應(yīng)以商業(yè)秘密自身的價(jià)值進(jìn)行計(jì)算，而自身價(jià)值則需要專門的評(píng)估機(jī)構(gòu)結(jié)合研發(fā)成本、利用周期、供求狀況等諸多因素進(jìn)行考量。如果是向同一行業(yè)的少數(shù)人披露，則屬于競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的喪失，在接受披露人沒(méi)有進(jìn)一步侵權(quán)行為的情況下，按照研發(fā)成本認(rèn)定損失，包括投入研發(fā)的人力、物力、財(cái)力以及保密措施產(chǎn)生的費(fèi)用。如接受披露者有其他侵權(quán)行為，則按相應(yīng)的侵權(quán)行為進(jìn)行認(rèn)定。此外，非法披露的商業(yè)秘密如果系侵權(quán)人非法獲取，那么在計(jì)算損失時(shí)還應(yīng)加上非法獲取行為給權(quán)利人帶來(lái)的損失。

3.在非法使用和允許他人使用的行為中，一是可以權(quán)利人的實(shí)際損失進(jìn)行計(jì)算，包括(1)銷售額的必然減少，如即將簽署的合同沒(méi)有簽署，已經(jīng)簽署的合同不再履行，長(zhǎng)期合作伙伴轉(zhuǎn)向侵權(quán)人等等。(2)許可使用費(fèi)的損失，侵權(quán)人未經(jīng)過(guò)權(quán)利人的同意，并支付一定費(fèi)用便無(wú)償使用，導(dǎo)致權(quán)利人的這部分收益喪失。二是以侵權(quán)人的獲利額作為損失的數(shù)額。因?yàn)槭苁袌?chǎng)因素的影響，權(quán)利人銷售額的減少與侵權(quán)人行為之間的因果關(guān)系較難證明，因此將侵權(quán)人的銷售利潤(rùn)推定為權(quán)利人的銷售利潤(rùn)是合適的。(3)侵權(quán)人僅僅將商業(yè)秘密投入生產(chǎn)但尚未完成銷售，則銷售利潤(rùn)體現(xiàn)為成本的節(jié)約，這時(shí)可參照美國(guó)判例法中的“成本比較法”，“成本比較法是將行為人的實(shí)際成本與其非法利用他人商業(yè)秘密時(shí)可能成本相比，對(duì)其差額認(rèn)定為行為人的非法獲利?！保?2］值得一提的是，在權(quán)利人的損失和侵權(quán)人的違法所得都能準(zhǔn)確計(jì)算的情況下，筆者贊同選擇較大數(shù)額的作為損失進(jìn)行認(rèn)定，以最大限度地保護(hù)商業(yè)秘密的權(quán)利人。

結(jié)語(yǔ)

綜上所述，權(quán)利人的“重大損失”作為侵犯商業(yè)秘密罪的危害結(jié)果要素，是區(qū)分一般違法行為與犯罪行為的重要標(biāo)尺。準(zhǔn)確計(jì)算“重大損失”要結(jié)合侵權(quán)行為的不同種類區(qū)別對(duì)待，既要保障權(quán)利人的合法權(quán)益，又要兼顧訴訟的效率。

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