趙大華，羅洪洋

一、導(dǎo) 言

12 ～16 世紀(jì)是羅馬法在歐洲復(fù)興——亦即羅馬法在歐洲被繼受的時(shí)期，這種繼受分為兩個(gè)階段，前一個(gè)階段從12 世紀(jì)起，稱為“理論的繼受”，第二個(gè)階段從15、16 世紀(jì)起，稱為“實(shí)踐的繼受”。①參見［美］ 艾倫·沃森《民法法系的演變及形成》，李靜冰等譯，北京:中國(guó)法制出版社，2005 年，第11 ～12 頁(yè)。改革開放以來(lái)，國(guó)內(nèi)學(xué)界有關(guān)羅馬法研究的成果累累，其中不少論著涉及羅馬法的繼受，但有關(guān)歐洲中世紀(jì)繼受羅馬法的性質(zhì)，即這種繼受究竟是屬于法律繼承還是移植的問(wèn)題則關(guān)注相對(duì)較少，一直未能形成大致統(tǒng)一的意見。概括而論，目前中國(guó)法學(xué)界對(duì)這種繼受的性質(zhì)主要有3 種代表性的觀點(diǎn)。1. 羅馬法繼受是一種移植。②參見信春鷹《法律移植的理論與實(shí)踐》，《北方法學(xué)》2007 年第3 期;何勤華《法的移植與法的本土化》，《中國(guó)法學(xué)》2002 年第2期。2. 羅馬法繼受是一種法律繼承，代表性學(xué)者為張文顯教授。③參見張文顯《繼承·移植·改革:法律發(fā)展的必由之路》，《社會(huì)科學(xué)戰(zhàn)線》1995 年第2 期;《法哲學(xué)范疇研究》，北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001 年，第266 頁(yè)。3. 單獨(dú)用“移植”或“繼承”都不能準(zhǔn)確地反映羅馬繼受的性質(zhì)。④參見楊振山，龍衛(wèi)球《論羅馬法的成就對(duì)人類的基本貢獻(xiàn)》，載楊振山主編《羅馬法·中國(guó)法與民法法典化》，北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，1995 年，第34 頁(yè);周 赟，黃金蘭《法律移植問(wèn)題三議》，《讀書》2004 年第11 期。在筆者看來(lái)，討論中世紀(jì)羅馬法繼受(復(fù)興)性質(zhì)的意義在于:其一，有助于厘清法律繼承與法律移植的準(zhǔn)確內(nèi)涵及其內(nèi)在區(qū)別;其二，更重要的是，近代薩維尼等對(duì)德國(guó)和羅馬法關(guān)系的解釋背后有著復(fù)雜的政治文化背景。這一問(wèn)題的討論，對(duì)當(dāng)前中國(guó)的法治國(guó)家建設(shè)有積極的借鑒意義。

為此，有必要首先對(duì)法律繼承、法律繼受和法律移植的概念進(jìn)行語(yǔ)詞疏理。

一般認(rèn)為，法律繼承是指一國(guó) (或地區(qū))對(duì)其歷史上存在的法律進(jìn)行借鑒和吸收的活動(dòng)，在很大程度上，法律繼承可以視為法律傳統(tǒng)的延續(xù)，換言之，“法律傳統(tǒng)的延續(xù)”可視為“法律繼承”的另一種表達(dá)。事實(shí)上，繼承一詞往往與傳統(tǒng)相聯(lián)系。在所有的傳統(tǒng)定義中，美國(guó)學(xué)者希爾斯的定義被廣泛引用和認(rèn)同。他認(rèn)為:“傳統(tǒng)意味著許多事物。就其最明顯、最基本的意義來(lái)看，它的涵義僅只是世代相傳的東西 (traditum)，即任何從過(guò)去延傳至今或相傳至今的東西?！瓫Q定性的標(biāo)準(zhǔn)是，它是人類行為、思想和想象的產(chǎn)物，并且被代代相傳?！雹荩勖溃?愛德華·希爾斯:《論傳統(tǒng)》，傅 鏗等譯，上海:上海人民出版社，1991 年，第15 頁(yè)。在希爾斯的傳統(tǒng)定義中，很重要的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)是，傳統(tǒng)是“代代相傳”的，也就是說(shuō)，傳統(tǒng)如同接力棒一樣，是一棒接一棒、一代接一代“傳”下來(lái)的，如果中斷了，就很難再說(shuō)是“傳統(tǒng)”。姚建宗教授也認(rèn)為，法律傳統(tǒng)的首要屬性是“歷史延續(xù)性”，法律傳統(tǒng)形成于一個(gè)社會(huì)的久遠(yuǎn)的過(guò)去而延續(xù)至今并體現(xiàn)在現(xiàn)實(shí)生活的方方面面。法律傳統(tǒng)的這種歷史延續(xù)性是任何人為的力量都沒(méi)有辦法真正去中斷的。①參見姚建宗《法律傳統(tǒng)論綱》，《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》2008 年第5 期。既然法律傳統(tǒng)的延續(xù)與法律繼承可視為一個(gè)術(shù)語(yǔ)的不同表達(dá)， “歷史延續(xù)性”同樣應(yīng)該是法律繼承的不可或缺的屬性。

法學(xué)學(xué)者所稱的“繼受”很大程度上是一個(gè)專用詞匯，往往會(huì)與中世紀(jì)與近代歐洲對(duì)羅馬法的“繼受”和近代日本對(duì)大陸法的“繼受”聯(lián)系在一起。從語(yǔ)義學(xué)的角度而言，繼承是一種直接的傳承，具有歷史延續(xù)性，而繼受則是一種有選擇性的、間接的傳承。從這個(gè)意義上，繼承如同親子關(guān)系，是一種原生的、無(wú)法選擇的身份關(guān)系，所謂“兒不嫌母丑，子不嫌家貧”。如果繼承是一種親子關(guān)系的話，那么繼受則相當(dāng)于繼父子關(guān)系，不管是什么原因形成的繼父子關(guān)系，形成這種關(guān)系的原因都是一種選擇的結(jié)果，與親子的原生性、無(wú)法選擇性相比，它是一種擬制的、可選擇的關(guān)系，因而，繼受更多地具有法律移植而不是法律繼承的特性，這種結(jié)論也可以從近代日本對(duì)歐洲大陸法律的繼受得到證明。漢語(yǔ)“繼受”一詞，來(lái)自于日語(yǔ)，“在社會(huì)科學(xué)方面，將一種制度、一項(xiàng)原則、一種藝術(shù)等，尤其是法律移植到另一個(gè)地區(qū)或國(guó)家，在日本一般不用‘移植’一詞，而是使用‘繼受’這一用語(yǔ)?！^受’一詞在日文中不是一個(gè)固定的專業(yè)名詞，在日文辭典中，并無(wú)‘繼受’一詞的釋義，它是日本法學(xué)界從明治維新以后開始使用，專門用來(lái)描述日本移植外國(guó)主要是西方發(fā)達(dá)國(guó)家的法律的現(xiàn)象?，F(xiàn)代日本學(xué)者在論述日本移植西方各部門法制度與部門法學(xué)說(shuō)時(shí)，用的都是‘繼受’一詞”。②何勤華:《關(guān)于法律移植語(yǔ)境中幾個(gè)概念的分析》，《法治論叢》2002 年第5 期。

通過(guò)上述，可以得出結(jié)論，在法學(xué)語(yǔ)境中，“繼承”和“繼受”是有區(qū)別的，而且漢語(yǔ)“繼受”一詞，來(lái)源于日本，主要使用于“日本對(duì)歐洲法律的繼受”之類的語(yǔ)境中，而日本對(duì)歐洲法的“繼受”，顯然屬于一種移植而不是繼承，這在法學(xué)界是沒(méi)有什么異議的。

所謂法律移植，是指在鑒別、認(rèn)同、調(diào)適、整合的基礎(chǔ)上，引進(jìn)、吸收、采納、攝取、同化外國(guó)的法律 (包括法律概念、技術(shù)、規(guī)范、原則、制度和法律觀念等)，使之成為本國(guó)法律體系的有機(jī)組成部分，為本國(guó)所用。法律移植的范圍，一是外國(guó)的法律，二是國(guó)際法律和慣例，通稱國(guó)外法?！氨灰浦驳姆杀仨毷峭鈬?guó)的法律，本國(guó)的法律不算?！雹酆吻谌A:《關(guān)于法律移植的幾個(gè)問(wèn)題》，載何勤華主編《法的移植與法的本土化》，北京:法律出版社，2001 年，第537 頁(yè)。勒·達(dá)維德認(rèn)為，法律移植就是“引進(jìn)”外國(guó)的某項(xiàng)法律，它是指一國(guó)“自愿接受”或“接受”外國(guó)法律的現(xiàn)象;法律學(xué)者勒內(nèi)·羅迪埃爾認(rèn)為，法律移植就是把外國(guó)法律“納入自己的法律體系”;英國(guó)學(xué)者奧·凱恩—弗倫德認(rèn)為，法律移植是一國(guó)“采納”另一國(guó)法律制度的問(wèn)題;英國(guó)學(xué)者阿·沃森認(rèn)為，法律移植即一條法規(guī)或者一種法律制度自一國(guó)向另一國(guó)或自一族向另一族的遷移。④吳玉章:《對(duì)法律移植問(wèn)題的初步思考》，《比較法研究》1991 年第2 期。

在筆者看來(lái)，最簡(jiǎn)明地區(qū)分法律繼承與法律移植，以中國(guó)立場(chǎng)而論，法律繼承是“古為今用”，而法律移植則是“洋為中用”。

二、羅馬法的繼受屬法律移植

以上述定義為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)界定，中世紀(jì)西方對(duì)羅馬法的繼受顯然是一種法律移植而不是法律繼承。從476 年西羅馬帝國(guó)滅亡到11 世紀(jì)《學(xué)說(shuō)匯纂》的手抄本在意大利被發(fā)現(xiàn)，時(shí)間上間隔了整整6 個(gè)世紀(jì)。⑤德國(guó)學(xué)者伊麗莎白·科赫說(shuō):“羅馬法不再扮演任何角色，由于居住在原羅馬帝國(guó)土地上的各日耳曼民族的法律被大量繼受，這里羅馬法被極大地簡(jiǎn)化了。作為法學(xué)領(lǐng)域思想內(nèi)容最豐富最重要的羅馬法編纂著作—— 《學(xué)說(shuō)匯纂》，不久就下落不明了。對(duì)《學(xué)說(shuō)匯纂》最后一次的引用是在公元603 年由教皇格利高里所引用，在此之后將近500 多年就再未被提及，直到11 世紀(jì)《學(xué)說(shuō)匯纂》的手抄本驚現(xiàn)于比薩。”［德］ 伊麗莎白·科赫:《作為歐洲法律制度基礎(chǔ)的羅馬法》，《中德法學(xué)論壇》第4 輯。李中原也認(rèn)為:“自公元5 世紀(jì)到公元10 世紀(jì)的時(shí)間里，羅馬法的權(quán)威完全失落了。西歐處于較為落后的蠻族的統(tǒng)治之下，在大部分地區(qū)，人們已經(jīng)淡忘了羅馬法，甚至不知道羅馬法為何物?！崩钪性?《羅馬法在中世紀(jì)的成長(zhǎng)》，《環(huán)球法律評(píng)論》2006 年第1 期。伯爾曼曾就此敘述到，事實(shí)上，當(dāng)查士丁尼的著作在意大利被發(fā)現(xiàn)的時(shí)候，由于相隔太久，此時(shí)，作為一種體系的羅馬法只有極為有限的活力，法律文本已湮沒(méi)不彰，術(shù)語(yǔ)已獲得新的含義，羅馬的裁判官、法律顧問(wèn)及辯護(hù)師在此時(shí)的西方已經(jīng)沒(méi)有對(duì)應(yīng)詞。⑥［美］ 伯爾曼:《法律與革命》，賀衛(wèi)方等譯，北京:中國(guó)大百科全書出版社，1993 年，第146 頁(yè)。正因?yàn)榇朔N情形，其才斷言1050 ～1150 年之前的歐洲與此后的歐洲之間的確存在著根本的斷裂。

同時(shí)，主張繼受為法律繼承論者很多時(shí)候有意或無(wú)意中忽略了一個(gè)非常關(guān)鍵的問(wèn)題——羅馬人與日耳曼人是不同的民族，“對(duì)于推翻羅馬帝國(guó)的日耳曼人來(lái)說(shuō)，他們過(guò)去本身就不存在什么法律和權(quán)利觀念。他們沒(méi)有、也不知道法的權(quán)威，只有、只知道習(xí)慣，而習(xí)慣又千差萬(wàn)別;他們以往的生活方式和社會(huì)聯(lián)系建立在血緣和民族的基礎(chǔ)之上，沒(méi)有感到應(yīng)當(dāng)有一個(gè)立法和執(zhí)法權(quán)威存在的必要。游牧式的生活方式?jīng)Q定了他們經(jīng)濟(jì)水平的低下，他們沒(méi)有商業(yè)和貿(mào)易，沒(méi)有所有權(quán)觀念，對(duì)財(cái)產(chǎn)的判斷是根據(jù)財(cái)產(chǎn)的實(shí)際使用和享用，而不是它的所有權(quán)”。①［印度］ 穆霍帕德希亞:《西方政治概述》，姚 鵬譯，北京:求實(shí)出版社，1984 年，第58 ～59 頁(yè)。專注于中世紀(jì)法律制度研究的甄克斯也認(rèn)為，條頓人創(chuàng)造的文明與出現(xiàn)在它之前所有其他文明完全不同。在該文明建立的過(guò)程中，這些民族團(tuán)體從另一個(gè)更為古老的政治實(shí)體那兒進(jìn)行了借鑒，有時(shí)借鑒的程度深些，有時(shí)則情非得已。如果將條頓人的歷史看做羅馬帝國(guó)的“續(xù)貂之作”，那么不僅會(huì)陷入學(xué)術(shù)理論的泥沼不能自拔，更重要的這是對(duì)人類能力的一種誤解。如果認(rèn)為一個(gè)人類團(tuán)體對(duì)于另一個(gè)偶然激發(fā)了它的想象力的政治制度的生活方式可以真心接受且身體力行 (而不是假裝接受)，那么這個(gè)想法只能是無(wú)根據(jù)的猜測(cè)而已。②［英］ 愛德華·甄克斯:《中世紀(jì)的法律與政治》，屈文生等譯，北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，2010 年，序言第15 頁(yè)。

據(jù)此我們也可以斷定，至少在12 世紀(jì)羅馬法繼受之前，日耳曼人對(duì)被自己征服的羅馬人的法律是完全不那么在意的，羅馬法及其文本在他們的眼中肯定遠(yuǎn)不如羅馬宮廷內(nèi)普通珠寶的價(jià)值，事實(shí)上，如果其真要在意，也不會(huì)拖了近600 年才找到一部《學(xué)說(shuō)匯纂》的手抄本。可以設(shè)想，在對(duì)羅馬人的征服過(guò)程完成之后，大量的羅馬法正式文本連同其法律精神被征服者視為廢紙一樣毀棄一空。無(wú)視這種明顯的斷裂，仍要強(qiáng)調(diào)12 世紀(jì)之前的法律與羅馬法一直精神相通，具有“有機(jī)的聯(lián)系” (薩維尼語(yǔ))，這種說(shuō)法是很難成立的。還可將這種情形與滿族人對(duì)明朝的征服作一個(gè)簡(jiǎn)單的對(duì)比。作為征服者的清朝統(tǒng)治者，對(duì)被征服者的文明和文化卻心悅誠(chéng)服，幾乎完全沿襲了前朝的制度和法律，事實(shí)上，《大清律》與《大明律》的內(nèi)容和精神本身就是一脈相承的，它們都構(gòu)成中華法系法律的重要組成部分。在這個(gè)層面上，作為異族征服者的法律與之前的法律也可以和可能成為一種繼承關(guān)系，比如上述清律和明律的關(guān)系，問(wèn)題的關(guān)鍵是征服者對(duì)被征服者法律的態(tài)度。

戴東雄認(rèn)為:“法的繼受 (Rezeption)在西洋法制史上，似乎已專有名詞化，而指德國(guó)近世繼受羅馬法而言?！毡镜睦^受歐洲法，土耳其的繼受瑞士法、美國(guó)的繼受英國(guó)法等。”③戴東雄:《中世紀(jì)意大利法學(xué)與德國(guó)的繼受羅馬法》，北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，2003 年，前言第2 頁(yè)。他將德國(guó)繼受羅馬法與日本繼受歐洲法等情形并列，不難看出其法律移植的立場(chǎng)。

三、繼承與移植: 事實(shí)陳述與價(jià)值陳述

德國(guó)歷史法學(xué)派的代表人物薩維尼應(yīng)該是主張羅馬法繼受為法律繼承最早的代表性人物。他之所以主張德國(guó)對(duì)羅馬法的繼受屬于法律繼承，具有深刻的歷史背景。他認(rèn)為，法律不是“理性”的產(chǎn)物，而是和語(yǔ)言、風(fēng)俗一樣，是“民族精神”和“民族共同意識(shí)”的體現(xiàn)。法律是民族意識(shí)的有機(jī)產(chǎn)物，是自然而然逐漸形成的。為了尋找德意志的民族精神和民族共同意識(shí)，薩維尼畢其一生研究羅馬法，認(rèn)為羅馬法構(gòu)成了德意志民族精神的重要組成部分，對(duì)薩維尼而言，羅馬法當(dāng)然不是外來(lái)的和外國(guó)的，德意志和羅馬法的關(guān)系當(dāng)然是一種自然而然的繼承關(guān)系，而且，薩維尼既然主張法律是民族意識(shí)自然生長(zhǎng)的產(chǎn)物，其觀點(diǎn)天然就是反對(duì)任何移植的。其巨著《中世紀(jì)羅馬法史》、 《現(xiàn)代羅馬法體系》，研究羅馬法與德意志的“有機(jī)”聯(lián)系，其生涯中最重要的貢獻(xiàn)之一就是證明了羅馬法甚至在蠻族入侵那樣的暴亂中仍未被完全摧毀，法律還是在人民的風(fēng)俗和訴訟中繼續(xù)存在。④參見［美］ 湯普森:《歷史著作史》(下)，第3 分冊(cè)，孫秉瑩等譯，北京:商務(wù)印書館，1996 年，第218 頁(yè)。

薩維尼的如此陳述與其說(shuō)是一種事實(shí)表達(dá)，不如說(shuō)是一種價(jià)值表述。這種情形與薩維尼時(shí)代的特定環(huán)境相關(guān)聯(lián)。1806 年，拿破侖終結(jié)了德意志民族的神圣羅馬帝國(guó)的統(tǒng)治，這對(duì)德意志人如同滅頂之災(zāi):國(guó)家、民族存在的神圣性和合法性已經(jīng)蕩然無(wú)存，昔日帝國(guó)的榮耀灰飛煙滅。與法國(guó)的戰(zhàn)爭(zhēng)中，德意志屢戰(zhàn)屢敗，國(guó)家權(quán)力也極其軟弱蒼白。精神文化上，自啟蒙運(yùn)動(dòng)后，落后的德意志全面模仿和接受著法國(guó)的文化。宗教改革時(shí)路德創(chuàng)立了德意志自己的民族語(yǔ)言——德語(yǔ)，但德語(yǔ)一直被看做是粗俗的語(yǔ)言，整個(gè)德意志通行的是法語(yǔ)。會(huì)講法語(yǔ)甚至還是一個(gè)德國(guó)人顯得有教養(yǎng)和進(jìn)入上層社會(huì)的必要條件。整個(gè)德意志都在學(xué)習(xí)和使用法語(yǔ)，法國(guó)生活方式成為優(yōu)雅和時(shí)尚的象征。作為國(guó)家元首的腓特烈大帝也完全醉心于法國(guó)文化，其死后編輯的30 卷《腓特烈大帝著作集》中用德語(yǔ)講話和寫作的部分僅占兩卷，此外的28 卷均用法語(yǔ)書寫。⑤參見李宏圖《民族精神的吶喊——論18 世紀(jì)德意志和法國(guó)的文化沖突》，《世界歷史》1997 年第5 期。由此可見，此時(shí)的德意志全無(wú)任何民族自信心和民族凝聚力，僅僅是一個(gè)松散的共同體。

“法國(guó)大革命使德意志人敏銳地意識(shí)到了國(guó)家?！雹蓿勖溃?帕爾默·科爾海頓:《近現(xiàn)代世界史》(中)，孫福生等譯，北京:商務(wù)印書館，1988 年，第546 頁(yè)。打造一個(gè)有凝聚力的民族精神，提振德意志人的民族自信心和民族自豪感，成就“一個(gè)國(guó)家、一個(gè)民族、一部憲法、一個(gè)家、一種愛” (費(fèi)希特語(yǔ))，就成為此時(shí)德國(guó)有抱負(fù)的愛國(guó)知識(shí)分子無(wú)法拒絕的歷史使命。德國(guó)歷史學(xué)家蘭克認(rèn)為，每個(gè)民族都有他自己的政治，德國(guó)人的任務(wù)是創(chuàng)造一個(gè)與自己民族精神相符的真正的德意志國(guó)家。①［美］ 伊格爾斯:《德國(guó)的歷史觀》，彭 剛等譯，南京:譯林出版社，2006 年，第92 頁(yè)。薩維尼是這支隊(duì)伍中的主要成員之一，②薩維尼的思路受到赫爾德和雅恩的影響。赫爾德認(rèn)為民族歸屬感是民族精神的重要組成。1810 年，雅恩在其《德意志的民族性》中，首先使用了Volktum——民族精神，認(rèn)為民族的歸屬感、民族精神的塑造必須與遙遠(yuǎn)的已經(jīng)消失的過(guò)去相聯(lián)系。參見李宏圖《西歐近代民族主義思潮研究:從啟蒙運(yùn)動(dòng)到拿破侖時(shí)代》，上海:上海社會(huì)科學(xué)院出版社，1997 年，第202 ～205 頁(yè)。其他代表性人物還包括赫爾德、歌德、洪堡等。此時(shí)，德國(guó)文化領(lǐng)域出現(xiàn)了全面的歷史主義運(yùn)動(dòng)，他們堅(jiān)信，從歷史中可以發(fā)現(xiàn)德意志民族的特性和輝煌。他們通過(guò)不同的途徑，挖掘傳統(tǒng)和歷史，力圖在傳統(tǒng)和歷史中尋找記憶和輝煌，并在這種挖掘出來(lái)的記憶和輝煌中塑造出德意志民族的民族自信，從而完成民族國(guó)家的建構(gòu)。為了達(dá)到這一目的，就必須強(qiáng)調(diào)民族文化的獨(dú)立性，必須從古羅馬帝國(guó)的緬懷中尋找到德意志民族共同的記憶與共同意識(shí)之存在。

與薩維尼等人力圖從歷史中挖掘德意志人的光榮與夢(mèng)想不同，同時(shí)期的黑格爾則通過(guò)一系列近乎神話般的敘事來(lái)提振德意志人的民族自信心。其實(shí)，黑格爾最初的理念中可能是沒(méi)有民族國(guó)家的概念的，證據(jù)是其有名的“世界精神”就曾經(jīng)一度寄情于德國(guó)的征服者拿破侖。1806 年打敗普魯士軍隊(duì)的拿破侖訪問(wèn)耶拿時(shí)，黑格爾在他的一封信中以最大的熱情談?wù)撨@一事件:“我看見了皇帝，這個(gè)世界精神正騎著馬巡視全城?！雹郏鄣拢荻魉固亍たㄎ鳡?《國(guó)家的神話》，范 進(jìn)譯，北京:華夏出版社，1999 年，第332 頁(yè)。其后，身為“普魯士的官方哲學(xué)家”的黑格爾才開始盡職盡責(zé)地從事自己的工作，他宣稱: “日耳曼‘精神’就是新世界的‘精神’?！斩髅褡宓氖姑皇莿e的，乃是要做基督教原則的使者。”“那種古老的、徹底保存的日耳曼民族的內(nèi)在性，終于要從它的正直和簡(jiǎn)單的內(nèi)心里完成這種使命。當(dāng)全世界正紛紛前往東印度和美洲的時(shí)候——當(dāng)人人費(fèi)盡心機(jī)追求財(cái)富和世俗的統(tǒng)治權(quán)，要使足跡遍于全球，永不見太陽(yáng)西沉的時(shí)候——我們只看見一位簡(jiǎn)單的僧侶，正在尋求著上帝的世間生存”，“哲學(xué)的形式的原則，在日耳曼得到一個(gè)具體的實(shí)在的世界， ‘精神’在其中得到內(nèi)在的滿足，良心在其中得到安息?！雹埽鄣拢莺诟駹?《歷史哲學(xué)》，王造時(shí)譯，上海:上海書店出版社，1999 年，第352 頁(yè)、第426 ～427 頁(yè)、第456 頁(yè)。

同時(shí)，薩維尼的思路與一直在德意志流傳的帝國(guó)永續(xù)理論(continnuous empire)有異曲同工之處，只不過(guò)薩維尼想要從羅馬法中挖掘出德國(guó)的民族精神，而帝國(guó)永續(xù)理論則要以古羅馬帝國(guó)傳人的身份張揚(yáng)自己政權(quán)的政治合法性。962 年日耳曼人建立神圣羅馬帝國(guó)，認(rèn)為其國(guó)祚可追溯至羅馬帝國(guó)，所以稱之為神圣羅馬帝國(guó)，是古羅馬帝國(guó)之正統(tǒng)延續(xù)。事實(shí)上，建國(guó)于羅馬帝國(guó)領(lǐng)域內(nèi)的諸日耳曼王國(guó)，為使其政權(quán)取得合法根據(jù)，莫不力求新政權(quán)與古羅馬帝國(guó)發(fā)生政治上的連帶關(guān)系，自法蘭克王國(guó)承襲羅馬皇帝位后，所謂帝國(guó)永續(xù)的理論又取得一新的證據(jù)，其后至神圣羅馬帝國(guó)時(shí)代，羅馬皇帝之尊號(hào)與德意志君主合而為一，帝國(guó)永續(xù)之理論更加強(qiáng)固。10 ～11 世紀(jì)，常見兼襲羅馬皇帝尊號(hào)之德意志君主，如奧多三世、亨利二世及三世等，每將其從羅馬法中借取之各種規(guī)則，引用于其所頒上諭中，并謂之為先代神圣皇帝之法律。從11 世紀(jì)起，德國(guó)社會(huì)的文獻(xiàn)，不乏日耳曼君主為羅馬皇帝后裔的記載。1165 年腓德力克一世公開宣稱自己乃前代諸羅馬圣帝——尤其如康斯坦丁大帝、優(yōu)士丁尼諸帝之后塵，繼承先帝之遺志，秉理國(guó)政，同時(shí)宣稱自己尊敬先帝之神圣法律，奉之為神之諭旨(divine oracles)。⑤參見［美］孟羅·斯密《歐陸法律發(fā)達(dá)史》，姚梅鎮(zhèn)譯，北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999 年，第258 ～259 頁(yè)。

美國(guó)學(xué)者巴克曾直接質(zhì)疑薩維尼將德國(guó)的民族精神與羅馬法相聯(lián)系:“如果法律是民族精神的表達(dá)，德國(guó)法一定是德國(guó)人民族精神的表達(dá);如此一來(lái)，對(duì)德國(guó)的羅馬法該說(shuō)些什么呢?難道它不是外來(lái)的嗎?在德國(guó)人獲得了它的遺產(chǎn)后，難道它不應(yīng)當(dāng)被清除嗎?……純粹的羅馬法應(yīng)該是已經(jīng)死去的羅馬人的心靈的表達(dá)，而不是德國(guó)人心靈的表達(dá)。薩維尼可能會(huì)辯解說(shuō)，德國(guó)人的天性決定了他們要吸收和運(yùn)用羅馬法，他的追隨者也可能辯解說(shuō)，羅馬法，至少在私法領(lǐng)域，是為整個(gè)人類設(shè)計(jì)的，超越了國(guó)家的邊界;但是薩維尼的邊界是危險(xiǎn)的，是為特殊性的辯解(special pleading);他的追隨者的辯解則與他們所屬的歷史法學(xué)派的基本原則相抵觸。”⑥轉(zhuǎn)引自謝鴻飛《薩維尼的歷史主義與反歷史主義——從歷史法學(xué)派形成機(jī)理角度的考察》，《清華法學(xué)》2003 年第2 期。

進(jìn)入20 世紀(jì)以后，除了仍然固守西方文明中心論、優(yōu)越論的少數(shù)學(xué)人以外，國(guó)外大多數(shù)學(xué)者對(duì)中世紀(jì)和近代西方法律與羅馬法的關(guān)系是明確而理性的，其認(rèn)為這種關(guān)系是一種價(jià)值選擇、采納和改造的過(guò)程，具有明顯的法律移植特征。伯爾曼在其著名的《法律與革命》中論述道: “西方作為一種歷史文化和一種文明，不僅區(qū)別于東方，而且區(qū)別于文藝復(fù)興各個(gè)時(shí)期所曾恢復(fù)的前西方文化……以色列、古希臘、古羅馬變成西方文明的精神原形，主要的不是通過(guò)一個(gè)保存或繼承的過(guò)程，而是通過(guò)采納的過(guò)程，即西方把它們作為原形加以采納。除此，它有選擇地采用了它們，在不同時(shí)期采用了不同部分”，“某些羅馬法幸存于日耳曼的民俗法之中，更為重要的是幸存于教會(huì)的法律之中;希臘哲學(xué)中的一些內(nèi)容也在教會(huì)那里保存下來(lái);……但這些幸存下來(lái)的東西對(duì)西方的法律、西方的哲學(xué)和西方的神學(xué)影響僅占一小部分，影響它們的主要是古代典籍文本的重新發(fā)現(xiàn)、重新審查和重新采用?！辈⒅赋?“西方不是指古希臘、古羅馬和以色列民族，而是指轉(zhuǎn)而吸收古希臘、古羅馬和希伯來(lái)典籍并以會(huì)使原作者感到驚異的方式對(duì)它們予以改造的西歐諸民族?！雹伲勖溃莶疇柭?《法律與革命》，賀衛(wèi)方等譯，北京:中國(guó)大百科全書出版社，1993 年，導(dǎo)論第3 頁(yè)。

四、結(jié) 語(yǔ)

強(qiáng)調(diào)近現(xiàn)代西方法律對(duì)羅馬法繼受是一種移植而不是繼承，能夠時(shí)常提醒我們，羅馬法對(duì)于近現(xiàn)代西方仍然是一種異文化的東西，羅馬不是西方的古代——文化意義上的古代，近現(xiàn)代西方也不是古羅馬自然傳承的結(jié)果。如果說(shuō)，羅馬歷史上有重視個(gè)體權(quán)利、私法至上等與近現(xiàn)代法治和憲政暗合的基因和血脈的話，那也并不意味著西方的血脈里面自然就流淌著這種所謂法治和基因的血脈，我們不應(yīng)當(dāng)忘記，羅馬人和日耳曼人是不同的民族，他們流淌著的是不同的血脈。筆者倒是同意這樣一種說(shuō)法，羅馬法某種意義上是一種“共同法”，但這種“共同”不是僅僅針對(duì)西方人而言的，而是針對(duì)整個(gè)全人類而言的。換言之，羅馬法是羅馬人給全人類留下的一個(gè)共同財(cái)富，中世紀(jì)羅馬法的繼受和復(fù)興以及近現(xiàn)代西方對(duì)羅馬法的仿效是一種移植、學(xué)習(xí)和接納的過(guò)程，而不是一種自然傳承的過(guò)程。確實(shí)，近現(xiàn)代西方人(日耳曼人)首先移植、學(xué)習(xí)和接納了古代羅馬法，但我們(也包括地球上的任何民族)如果認(rèn)為羅馬法值得移植、學(xué)習(xí)和接納的話，我們也可以這樣做，而且這樣做的結(jié)果和西方是一樣的性質(zhì)——都是一種法律移植。

事實(shí)上，長(zhǎng)期以來(lái)，中國(guó)法學(xué)界明確地將近世西方與羅馬法的關(guān)系界定為法律繼承的情形不多，但在行文中事實(shí)上將這種關(guān)系視為法律繼承的情形卻十分普遍，并在相當(dāng)長(zhǎng)一段時(shí)間成為學(xué)界的主流觀點(diǎn)，影響了一代學(xué)人。典型者如梁治平教授，他認(rèn)為:“近現(xiàn)代西方社會(huì)的學(xué)說(shuō)、制度和科學(xué)受到過(guò)羅馬私法的洗禮，而且近現(xiàn)代西方人的信念和生活方式里面，也滲透著羅馬私法的精神。……西方文化不啻就是法律文化，而且首先是私法文化?！薄?804 年，拿破侖頒布了他的民法典，其中一條說(shuō): ‘所有法國(guó)人都享有民事權(quán)利’?！@是政治革命和社會(huì)革命的結(jié)果。文化的前提卻早在古代羅馬法甚至希臘就已經(jīng)有了?！薄皟汕Ф嗄陙?lái)，當(dāng)西方人為私欲的滿足提供一種盡可能合理的秩序，并使之不斷完善的時(shí)候，中國(guó)人卻一直在做著另一件事情，結(jié)果，西方人創(chuàng)超了一種高度復(fù)雜的精細(xì)的技術(shù)體系，中國(guó)人卻只有一套‘義利之辨’的哲學(xué)?！薄拔鞣轿幕倘灰浴畽?quán)利本位’為其特征之一，……在它們的文化傳統(tǒng)當(dāng)中，權(quán)利而非義務(wù)經(jīng)常被視為基本的出發(fā)點(diǎn)。”②梁治平:《尋求自然秩序中的和諧——中國(guó)傳統(tǒng)法律文化研究》，北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，1997 年，第98 頁(yè)、第109 頁(yè)、第186 ～187 頁(yè)、第161 頁(yè)。其基本觀點(diǎn)是羅馬是近現(xiàn)代西方的“傳統(tǒng)”和“過(guò)去”，并以此與中國(guó)古代與傳統(tǒng)相比較，認(rèn)為近現(xiàn)代西方與古羅馬的關(guān)系是一種自然而然的繼承關(guān)系，拿破侖法典的文化前提內(nèi)藏于古羅馬。

在筆者看來(lái)，國(guó)內(nèi)學(xué)界特別是法學(xué)界過(guò)于強(qiáng)調(diào)西方繼承了古希臘羅馬的所謂法治和憲政“血脈”、“基因”，強(qiáng)調(diào)這種繼承的基因?qū)F(xiàn)代西方法治和憲政的重要性，并時(shí)常將古希臘羅馬的這種“有”與傳統(tǒng)中國(guó)的“無(wú)”相對(duì)照，這種論證本身依據(jù)就不夠充分，也與其懷抱的中國(guó)法治和憲政的理想十分矛盾。原因在于，由這種觀點(diǎn)出發(fā)，很容易得出近現(xiàn)代西方之所以能建成法治，是因?yàn)槠淅献孀谙ＥD羅馬就已經(jīng)給他們種下了法治文化的基因和血脈，所謂近現(xiàn)代法治不過(guò)是這種基因和血脈自然生長(zhǎng)的結(jié)果，而不具備這種基因和血脈的中國(guó)(科學(xué)常識(shí)提示，基因和血脈是遺傳的，不是通過(guò)任何后天的努力可能改變的)，法治之路只能是大可堪憂，萌生出中國(guó)法治國(guó)家建設(shè)的悲觀主義論調(diào)，甚至法治在中國(guó)的不可能論。③如謝遐齡指出:“中國(guó)文化不會(huì)有‘圣’經(jīng)，任誰(shuí)想樹也樹不起來(lái);中國(guó)社會(huì)也不會(huì)成為法治社會(huì)，只會(huì)是人治社會(huì)，因?yàn)榉ㄖ紊鐣?huì)必定以至高無(wú)上(包括憲法)的法律為前提，而中國(guó)人心目中的任何規(guī)范都不是至高無(wú)上的，都需要由人(不僅執(zhí)法者，自己也在內(nèi))權(quán)衡情況，靈活掌握——區(qū)別僅僅在于，對(duì)如何實(shí)施規(guī)范作出決定的，是一個(gè)人，還是幾個(gè)人，還是許多人……?！敝x遐齡:《現(xiàn)代化呼喚傳統(tǒng)文化的精神回歸》，《復(fù)旦學(xué)報(bào)》(社會(huì)科學(xué)版)1995 年第3 期。