馬曉燕，文 韜，李佶勵

（上海市閔行區(qū)人民檢察院， 上海 201199）

扒竊犯罪的法律適用探討

馬曉燕，文 韜，李佶勵

（上海市閔行區(qū)人民檢察院， 上海 201199）

《刑法修正案（八）》首次從法律而非司法解釋的層面將扒竊“入刑”，加大了對扒竊這一多發(fā)性盜竊犯罪的打擊力度，拓寬了對盜竊罪的打擊范圍。由于沒有出臺相關細則，司法實踐中扒竊罪的具體認定存在較大爭議。筆者對爭議較大的幾個問題提出了自己的看法。

盜竊罪；扒竊；法律適用；爭議問題

“扒竊”一詞，原本源于偵查學和犯罪學，其并不是嚴格意義上的法律術語，而是民警在工作總結時的慣用詞匯，多發(fā)生在車站、碼頭、公共交通工具等公共場所。①陳麗平，“扒竊”行為是否入刑存爭議，法制日報，2011年1月7日?！缎谭ㄐ拚福ò耍烦雠_以前，我國相關法律并沒有對“扒竊”作出過正式規(guī)定。實踐中，扒竊行為十分普遍且猖獗，但由于其隱蔽性極高，嫌疑人流動大、往往多處作案，案件偵破難度大。很多情況下，扒竊人員被當場抓獲后，由于其盜竊數額沒有達到刑法所規(guī)定的起刑點而得不到刑法的制裁。當前社會上出現了一些以扒竊為職業(yè)的人群，嚴重擾亂了社會生活秩序，也極大地影響了群眾的生活和出行安全感。在此情況下，將扒竊入刑具有現實必要性。因此，2011年我國對盜竊罪進行了修改，“扒竊”正式入刑，修改后的條文是“盜竊公私財物，數額較大的，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產?！迸c普通的盜竊相比，扒竊有三點不同之處：首先，扒竊是近人身的盜竊行為，通常伴有身體接觸，而且扒竊人員往往隨身攜帶刀片、鑷子、彈簧刀等作案工具，若其扒竊行為被發(fā)現，扒竊者甚至可能對他人進行攻擊，具有較大的人身危險性；其次，扒竊一般在公共場所進行，一旦得手，會給周圍的人造成心理恐懼，其負面影響大于普通的盜竊行為；最后，扒竊多發(fā)生在公共場所，對被害人來說是屬于秘密竊取，但對其他目睹的公眾來說并不是秘密的，扒竊者明目張膽地行竊，反映了其主觀惡性更大。基于以上原因，筆者對于將扒竊入刑持贊同意見，但是目前刑法條文對于扒竊的規(guī)定卻過于簡單，沒有對扒竊作出明確的定義，扒竊的相關理論研究也處于剛剛起步階段，這使得司法實踐中對于扒竊的認定處理產生了一些分歧。

一、扒竊入罪是否需要達到一定的金額

按照刑法條文的表述，數額較大、多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊似乎是并列關系，數額不再修飾扒竊?；诖?，有觀點認為扒竊就應當一律入刑，不需附加任何條件，刑法修正案這樣表述就是為了嚴厲打擊扒竊行為。同時，在司法實踐中，對扒竊進行立案的案件有很多，但最后被羈押的人數卻很少，這主要是由于對扒竊定罪的取證很困難，若再對金額進行限制，那么對金額不夠標準的扒竊行為只能進行行政處罰，若其再有扒竊行為，又不能認定為多次盜竊，否則，就違反了“一事不再罰”的原則。筆者對此種觀點持相反的意見。首先，雖然扒竊是一種較為特殊的盜竊形式，但其仍屬于盜竊范疇，根據犯罪構成理論，成立犯罪必須主客觀相一致，假如行為人扒竊的對象身上僅有一串鑰匙，這時如果不考慮行為人的扒竊行為客觀上是否達到數額較大，僅憑其有主觀上的故意就認定其犯有盜竊罪，那么就會陷入主觀歸罪。扒竊入刑加大了對盜竊犯罪的打擊力度，體現了刑法嚴厲的一面，然而也不能違反寬嚴相濟的原則，對于扒竊的認定應受到刑法第十三條“但書”的約束，即“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”，如果對扒竊不加區(qū)分地一律入罪，那么勢必會擴大刑罰的打擊范圍，造成刑罰適用的不公，不符合寬嚴相濟的刑事政策，也有違刑法的謙抑性原則。其次，成立多次盜竊不要求行為人的每次行為都構成盜竊罪，在多次扒竊中，如果前幾次扒竊曾被行政處罰過，仍可以定盜竊罪，且其多次扒竊行為反映了行為人的主觀惡性更深。“一事不再罰”是行政法上的原則，并不適用于刑法領域，行為人曾受過行政處罰可以作為量刑參考，但不能改變刑法處罰的定性。最后，從司法資源的角度看，如果扒竊一律入刑，我國目前的司法資源恐怕也難以承受。筆者認為，扒竊作為一種較為特殊的盜竊形式，同樣必須要達到一定的金額才能夠入罪。

二、對“攜帶兇器”的理解

根據刑法條文“攜帶兇器盜竊、扒竊”的表述，有人提出“攜帶兇器”一詞不僅修飾盜竊，而且修飾扒竊，筆者也查閱了一些資料，大部分學者認為“攜帶兇器”不是“扒竊”的定語，因此攜帶兇器不是扒竊入罪的必要條件基本上是沒有疑義的，但目前仍存在一個問題：攜帶兇器進行扒竊是否一律入刑。根據滬高法[2011]396號上海市高級人民法院和上海市人民檢察院第十一次檢法聯席會議紀要第一條第4項的規(guī)定，攜帶兇器扒竊的，一般應當以盜竊罪追究刑事責任。筆者以為此種觀點欠妥，我國刑法中對“兇器”沒有明確的定義，學界對于何為“兇器”，大致有兩種觀點，一種是實殺傷力說，即兇器的實質是用于或者可能用于殺傷他人的器具；另一種是威嚇說，即兇器既包括具有導致他人死亡或者人身損害的器物,也包括通過對被害人威嚇以造成精神恐慌的器物或者假象。我國刑法中帶有“兇器”或者與“兇器”概念相關的條文有第130條的非法攜帶槍彈藥、管制刀具、危險性物品危及公共安全罪，第157條的武裝掩護走私、抗拒緝私罪，第263條搶劫罪，第267條搶奪罪，第292條聚眾斗毆罪等，但扒竊中的“兇器”與上述罪名中的“兇器”有所不同，扒竊所使用“兇器”的目的主要不是為了使被害者感到心理上的恐懼，而是為了便于扒竊者獲得被害者隨身攜帶的財物，針對的一般是被害人的財物，而不是被害人身體本身，所使用工具一般是刀片、彈簧刀、鑷子等，且大多數是體積微小、殺傷力弱，扒竊者一般也不會故意向被害人展示兇器。筆者以為，該紀要之所以建議將攜帶兇器扒竊入刑，主要是因為攜帶兇器很大程度上增加了犯罪過程中人身傷亡的可能性。對于攜帶兇器的扒竊行為，在實際操作中，筆者認為應當視具體情況區(qū)別對待：如果行為人攜帶的是微型作案工具，未展示，扒竊的金額達到入罪標準，則定以盜竊罪；如果行為人攜帶的是微型作案工具，未展示，金額也未達到標準，則不能以盜竊罪定罪；如果行為人攜帶的是體積較大、殺傷力強的作案工具，未展示，如匕首、較大的剪刀等，無論金額多少，都應以盜竊罪定罪；若犯罪嫌疑人在扒竊過程中被發(fā)現后展示其工具，則轉化為搶劫罪。此外，如果遇到有佩劍或佩刀習慣的少數民族犯罪嫌疑人，要視具體案情，一般不宜將佩劍或佩刀認定為兇器，在此情況下，兇器應是對盜竊行為提供幫助的，且行為人主觀上有利用該兇器的意圖。

三、扒竊是否必須限定在公共場所

按照大多數學者的觀點，扒竊行為若要構成犯罪，其作案地點必須是在公共場所，這或許是源于最高人民法院頒布的《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》的第四條：對于一年內入戶盜竊或者在公共場所扒竊三次以上的，應當認定為“多次盜竊”，以盜竊罪定罪處罰。至于為何《刑法修正案（八）》沒有明確規(guī)定公共場所扒竊，有學者認為，是因為上述司法解釋已做過規(guī)定，該解釋系擬制規(guī)定，不至于刑罰打擊面過于寬泛。①孫璐，關于《刑法修正案（八）》中扒竊入罪的幾點思考，法制與社會，2012年第3期。但筆者以為，《刑法修正案（八）》之所以沒有像之前的司法解釋那樣規(guī)定扒竊必須在公共場所，是因為按照現代漢語詞典的解釋，扒竊是指從別人身上偷竊錢物的行為，其法條的字面本意并沒有限定在公共場所。此外，公共場所如何界定本身就是一個難題。我國刑法沒有對“公共場所”進行定義，根據國務院頒布的《公共場所衛(wèi)生管理條例》，公共場所包括：賓館、飯館、旅店、招待所、車馬店、咖啡館、酒吧、茶座；公共浴室、理發(fā)店、美容店；影劇院、錄像廳（室）、游藝廳（室）、舞廳、音樂廳；體育場（館）、游泳場（館）、公園；展覽館、博物館、美術館、圖書館；商場（店）、書店；候診室、候車（機、船）室、公共交通工具。根據所舉的公共場所，我們可以得出公共場所都具有空間開放性、人員復雜性、內容多樣性等特點，扒竊人員選擇在公共場所扒竊，是因為在公共場所人的注意力容易分散，較容易得手，扒竊成功后極易逃脫，公安機關獲取證據困難。但是對于某些場所是否屬于公共場所卻難以界定，如工廠的生產車間、大學的圖書館、醫(yī)院的血透室等。目前上海地區(qū)司法實踐對普通盜竊定罪的起刑點是2000元，對扒竊定罪的起刑點是800元，如果行為人是在公共場所進行扒竊，扒竊入罪的起刑點（金額）低于普通盜竊是合理的，體現了刑法對于扒竊從嚴打擊的精神，但如果行為人是在上述生產車間等三類特定的場所進行扒竊，此種情況下若認定此類場所是非公共場所，那么假如其第一次扒竊偷取了900元，超過了扒竊的800元起點金額但未達到普通盜竊的起點，司法實踐的做法似乎在“鼓勵”行為人可以進行第二次扒竊，只要兩次扒竊的金額不超過2000元即可。此外，行為人要進入到專門的場所進行扒竊，通常會遇到更多的障礙，表明行為人主觀惡性更深。因此，筆者認為扒竊入罪不必局限于公共場所，只要其行為符合扒竊的一般特征，金額達到起刑點即可入罪。

四、如何理解“隨身攜帶的財物”

一般認為，扒竊針對的是“隨身攜帶的財物”，但范圍有多大，尚存在爭議。主要涉及兩方面的問題，一是扒竊的財物是否限于體積微小的物品；二是隨身攜帶是否包括具有隨時支配可能性的物品。對于第一個問題，按照張明楷教授的觀點，扒竊的財物不限于體積微小的財物，將他人火車貨架上體積較大的行李盜走的行為，也屬于扒竊。筆者以為，扒竊的特點之一就在于其手段的隱蔽性，而且作案過程大多數十分短暫，如果盜竊體積較大的物品，動作幅度一般較大，行為的外在特征比較明顯，容易為他人所發(fā)現，不符合扒竊的一般特征。當然可能存在這種情況，如行為人趁被害人不注意，將被害人帶在身邊的大件行李打開后竊取其中的財物，這種情況可以認定為扒竊，但行為人的目標也只是其中的體積微小的財物，而不是整個行李，故筆者認為扒竊的對象應限定于體積微小的財物，具體在實踐中究竟如何認定體積微小，還應視案情而定。對于第二個問題，有兩種觀點：一種觀點認為，隨身攜帶財物既包括手中握有該財物或將財物放置于衣褲口袋、隨身的挎包中的典型情形，也包括放置于身邊的目光可及的財物，如乘坐火車時放在行李架上的財物、吃飯時隨手搭在椅子靠背上的衣物等情形。①賈蕾，論《刑法修正案（八）》中“扒竊”的有關認定，中國-東盟博覽，2012年第1期。也就是說，扒竊的對象既包括處于身體掌控之中的物品，還包括具有隨時支配可能性的物品。第二種觀點認為：扒竊行為的對象只能是他人“隨身攜帶的財物”，通俗地講，應當僅限于受害人放置在身上的財物，除此之外，即使在受害人可控范圍之內的財物，如果沒有放在身上，也不能稱為隨身攜帶之物。兩者的分歧就在于，隨身攜帶的財物是否僅限于被害人放置在身上的財物？②張偉珂，扒竊獨立成罪仍需細化，人民法院報，2011年4月2日。筆者贊成后一種觀點。隨時支配可能性物品含義較為模糊，其標準是指有實際的支配可能性，即行為人通過身體的動作有及時控制的可能性，還是指形式的支配可能性，即處于控制區(qū)域內即可，如果是形式的支配可能性，只要求物品處于行為人的控制區(qū)域內，那么扒竊的范圍就會過廣，如某人趁收銀員轉身拿香煙之際將收銀臺內的現金盜取，就應算作扒竊，這樣扒竊與普通盜竊就沒有明顯的區(qū)別。即使按照張明楷教授的觀點，在同一區(qū)域內，同一物品，被害人所處的位置不同，身體狀況不同，其對物品的隨時支配可能性的強度也是不同的，若行李放在列車車廂床底，被害人睡在下鋪位，則其起身就可以立即支配其行李，具有隨時支配可能性，但若其睡在中鋪或者上鋪，又或被害人是盲人或者聾啞人，其隨時支配的可能性強度就會減弱。在司法實踐中，有人提出來可以物品是否有與人體接觸，或是通過了中間物與人體接觸為標準來判斷是否具有隨時支配的可能性，但是此標準也存在一些問題，比如經過多少個中間物與人體接觸算扒竊，如某人騎電動車將相向而行的他人置于三輪車后紙箱內的錢包竊取，應當認定是普通盜竊還是扒竊存在疑問。又比如某人乘他人買菜不注意時，竊取了他人放在旁邊的自行車車籃內的錢包，此時自行車和錢包并沒有直接或間接與人體接觸，按此種觀點這種行為就不應當算作扒竊，只是普通盜竊，但如果從隨時支配的可能性角度看，持有人對自行車內錢包的隨時支配可能性似乎比對三輪車上紙箱內錢包的隨時支配可能性更強，如要認定為是扒竊，又不符合與人體是否有接觸的標準。筆者以為，扒竊的對象類似于搶奪罪的對象，應當限定于是他人緊密占有的物品，只不過搶奪采用的是公然的方式，扒竊采用的是隱蔽平和的方式。扒竊入罪本身就體現了刑罰嚴厲的一面，若將處罰的口子開得很大，將隨身攜帶的財物擴大到具有隨時支配可能性的物品，那么懲罰扒竊的口子會更大。因此，筆者認為，扒竊所指的隨身攜帶的財物應限于受害人放置在身上的財物，如手中握有該財物或將財物放置于衣褲口袋、隨身的挎包中。

五、扒竊罪既遂與未遂的認定標準

盜竊罪的既遂與未遂在理論上存在爭議，盜竊罪的既遂標準有接觸說、轉移說、隱匿說、失控說、控制說、失控加控制說。筆者支持失控說。盜竊罪侵犯的是被害人占有的財物，因此只要是被害人喪失了對物品的控制，即視為既遂。《刑法修正案（八）》出臺后，扒竊的既遂與未遂存在爭議：一種觀點認為，扒竊行為的既遂標準應與傳統的盜竊有所區(qū)別，由于扒竊從結果犯轉化為行為犯，那么只要財物到手，扒竊行為即宣告完成。另一種觀點則認為，無論是將“扒竊”當作行為犯還是結果犯，都應當遵守刑法總則的規(guī)定，都應當有犯罪既遂和犯罪未遂的區(qū)分，但劃分扒竊行為的犯罪既遂和未遂標準與其他盜竊行為應有一定區(qū)別。 筆者認為，扒竊的對象是他人緊密占有的物品，是屬于侵犯財產型犯罪，不能將其視為行為犯而認為只要實施扒竊的行為就認定既遂，而應按照盜竊罪既遂的一般理論，只要被害人喪失了對財物的控制，就應當認定為行為人取得了財物，如果行為人已經著手實施扒竊，但尚未來得及將財物從被害人口袋或包中拿出就被發(fā)現，應視為未遂；若已經拿出，則應視為既遂，但即使是既遂也不一定構成盜竊罪，還要視其金額是否達到數額較大的標準，將情節(jié)嚴重的情形以盜竊罪的未遂犯論處。

Analysis on the Legal Application of Pick-pocketing

Ma Xiaoyan, Wen Tao, Li Jili
(The People’s Prosecution Service of Minhang District, Shanghai 201199, China)

Criminal Law Amendment Eight first lists pocketing as criminal offence on the legal level rather than the judicial interpretation level. That will seriously crack down such a kind of multiple larcenous cases, and broaden the scope of larceny blow as well. Since there are no issued relevant rules, the specific cognizance of pocketing has aroused a big dispute within the judicial practice. Thus, the paper is about our views about some big controversial issues.

Larceny; Pickpocket; Legal Application; Controversial Issues

D918

：A

：1008-5750(2013)02-0070-(04)

10.3969/j.issn. 1008-5750.2013.02.015

2013-01-04 責任編輯：孫樹峰

馬曉燕（1977- ），女，上海市閔行區(qū)人民檢察院偵查監(jiān)督科助理檢察員；文韜（1985- ），男，上海市閔行區(qū)人民檢察院偵查監(jiān)督科書記員；李佶勵（1986-），女，上海市閔行區(qū)人民檢察院偵查監(jiān)督科書記員。