朱晉峰

刑事鑒定意見證據(jù)能力的程序性保障

朱晉峰

2012年3月14日全國人大常委會通過了《關(guān)于修改<中華人民共和國刑事訴訟法>的決定》，新《刑訴法》涉及的修改內(nèi)容包括證據(jù)制度、辯護(hù)制度、強(qiáng)制措施、偵查措施、審判程序、執(zhí)行、特別程序等。其中在證據(jù)章中，新《刑訴法》將原先法定7種證據(jù)形式變?yōu)?種，并將“鑒定結(jié)論”改為“鑒定意見”。鑒定最終結(jié)果這一稱謂的改變，其實(shí)早在2005年《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》、2007年《司法鑒定程序通則》、2010年兩個證據(jù)規(guī)定中就有所體現(xiàn)。但是在多年的司法實(shí)踐中，依然沒有改變鑒定意見一旦進(jìn)入訴訟，其即被作為確定無疑的證據(jù)的局面。雖然新《刑訴法》將這種依據(jù)科學(xué)技術(shù)得出的證據(jù)材料僅僅作為一種意見性證據(jù)而改變其稱謂，但其是否會轉(zhuǎn)變“唯鑒定是從”的理念，恐怕還有待檢驗。

一、鑒定意見證據(jù)能力存在瑕疵

鑒定意見由于具有專業(yè)性，其常常被部分公安司法機(jī)關(guān)不加以任何質(zhì)疑而徑直作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)，導(dǎo)致錯誤的鑒定意見進(jìn)入訴訟之中，并作為確定事實(shí)的根據(jù)。在實(shí)踐中這已經(jīng)證明產(chǎn)生了諸多冤假錯案。這進(jìn)一步驗證了鑒定意見作為法定證據(jù)形式之一，其證據(jù)能力理應(yīng)同其他證據(jù)一樣，受到控辯雙方和法庭的質(zhì)疑，尤其是在各方不具備專門知識，對鑒定意見的正確與否無法單獨(dú)判定的情況下，其證據(jù)能力更應(yīng)當(dāng)受到挑戰(zhàn)，以防鑒定人成為“科學(xué)的法官”。

（一）司法實(shí)踐表明鑒定意見證據(jù)能力存在疑問

鑒定意見證據(jù)能力的不足，在司法實(shí)踐中的一個重要表現(xiàn)就是，許多不具備證據(jù)資格的鑒定意見進(jìn)入訴訟程序，導(dǎo)致大量的、影響范圍廣的冤假錯案發(fā)生。

1.多次鑒定、重復(fù)鑒定問題突出，且結(jié)論相互之間存在矛盾。如果只要是具有專門知識的人根據(jù)科學(xué)知識、經(jīng)過鑒定做出的結(jié)論，就是正確的，就能作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)。那么，司法實(shí)踐中對同一問題不可能同時出現(xiàn)多個相互矛盾的鑒定意見。但是，在實(shí)踐中，不同鑒定機(jī)構(gòu)對同一問題進(jìn)行鑒定，往往會得出不同甚至相互矛盾的鑒定意見，并且這種情況不在少數(shù)。例如，曾經(jīng)在社會上引起較大反響的“邱滿囤訴汪誠信等名譽(yù)侵權(quán)案”即是一個明顯的例子。在案件審理過程中，原告方先后向法庭出示3份由不同鑒定機(jī)構(gòu)出具的鑒定意見，分別是河北省科委組織的鑒404號、商業(yè)部組織的科技鑒字013號文件；北京農(nóng)業(yè)大學(xué)核磁共振實(shí)驗室進(jìn)行的鑒定；北京華夏物證鑒定中心的鑒定，其結(jié)果均為：所測試的樣品均不含有氟乙酰胺及其化合物。此外，被告向法庭提供5份結(jié)論明顯矛盾的鑒定，分別是：北京植保站對樣品其成分的鑒定；北京市公安局刑偵處技術(shù)監(jiān)督科對樣品的化驗；中國軍事醫(yī)學(xué)科學(xué)院對樣品的化驗；“國家農(nóng)藥質(zhì)量監(jiān)督檢驗中心”的化驗；公安部二所對樣品的檢測，其結(jié)果均為：老鼠死因系該鼠藥毒殺，鼠藥中含氟乙酰胺。①《邱滿囤訴汪誠信等侵權(quán)案——論鑒定及鑒定結(jié)論效力之認(rèn)定》，http://www.falvm.com.cn/falvm/app/ db/f_caseshow.jsp?TID=case20090427174949704655724，上海注網(wǎng)公司網(wǎng)，2011年10月22日訪問。與原告提供的鑒定所得的結(jié)果截然相反。類似案例在實(shí)踐中還存在很多。由此不難看出，鑒定意見不具有當(dāng)然的證據(jù)能力。

2.錯誤的鑒定意見導(dǎo)致冤假錯案的發(fā)生。除出現(xiàn)上述就同一問題存在多個相互矛盾的鑒定意見的情形以外，在司法實(shí)踐中還會出現(xiàn)由于鑒定意見的錯誤而導(dǎo)致冤假錯案發(fā)生的現(xiàn)象。例如，曾經(jīng)轟動一時的“佘某某案”即是顯著的例子。1994年1月20日，湖北省農(nóng)民佘某的妻子張某失蹤，偵查機(jī)關(guān)在附近池塘里面發(fā)現(xiàn)一具女尸，京山縣公安局經(jīng)法醫(yī)尸體檢驗認(rèn)定，死者為該縣雁門口鎮(zhèn)農(nóng)民張某。據(jù)此，偵查機(jī)關(guān)根據(jù)法醫(yī)的認(rèn)定結(jié)果，以及佘某和張某平時的緊張關(guān)系而將犯罪嫌疑人鎖定為佘某。之后，偵查機(jī)關(guān)以此為出發(fā)點(diǎn)進(jìn)行偵查、檢察院進(jìn)行起訴、法院也予以審判，確定佘某有罪。后因張某返回家中，佘某才得以昭雪。在此之后，無論是追責(zé)人員還是新聞媒體、社會公眾，都將指責(zé)聲指向刑訊逼供，法官錯判等，卻幾乎沒有任何人認(rèn)為，這起錯案發(fā)生的源頭，就是技術(shù)人員對女尸的錯誤認(rèn)定。假設(shè)，當(dāng)初法醫(yī)沒有將女尸認(rèn)定為張某，佘某還會被作為嫌疑人嗎？這起冤假錯案還會發(fā)生嗎？進(jìn)一步表明了鑒定意見在實(shí)踐中不具有、也不應(yīng)當(dāng)具有當(dāng)然的證據(jù)能力。

（二）鑒定意見自身特性表明證據(jù)能力存有不足

鑒定意見證據(jù)能力的不足，除在司法實(shí)踐中可以找到其表象以外，其自身特性也表明鑒定意見不具有當(dāng)然的證據(jù)能力。鑒定意見雖然是具有專門知識的人依據(jù)科學(xué)原理、規(guī)律并依嚴(yán)格程序做出的，但是其最終結(jié)論由于受各方面因素的制約，具有或然性。其中，最為明顯的例子就是DNA檢測。DNA鑒定已經(jīng)成為一種常規(guī)措施被廣泛運(yùn)用，并被認(rèn)為是一種行之有效的、可靠的手段，幾乎不會受到法庭各方當(dāng)事人和法官的質(zhì)疑。然而，經(jīng)DNA鑒定的結(jié)果不可能是100%，而只能是無限的接近，這個數(shù)值的最終結(jié)果只能是100%與偶合率v之間的差值。根據(jù)統(tǒng)計學(xué)觀點(diǎn)，“兩個無關(guān)個體偶然重合的概率雖然非常低，屬于統(tǒng)計學(xué)上的小概率事件，在有限的試驗中不會發(fā)生，但根據(jù)統(tǒng)計學(xué)原理，在無限次試驗中小概率事件發(fā)生的概率為100%。也就是說，只要進(jìn)行無限多次試驗，終有一次，必然會出現(xiàn)偶然重合?！雹谕跞鸷悖w妍：《論刑事訴訟中DNA鑒定結(jié)論的證據(jù)效力》，《遼寧警專學(xué)報》2007年第2期，第18-21頁。

（三）鑒定意見的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)也要求對其證據(jù)能力予以審查

鑒定意見證據(jù)能力還受到“對科學(xué)范圍的界定”和“科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)”兩方面的限制：

1.科學(xué)的發(fā)展過程表明鑒定意見證據(jù)能力可能存有疑問?？v觀科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，都是經(jīng)過“肯定——否定——否定之否定”的過程，也即科學(xué)發(fā)展過程就是一個不斷對先前科學(xué)進(jìn)行否定的過程。據(jù)此，現(xiàn)在被認(rèn)為是正確的、科學(xué)的技術(shù)，在以后可能會被證明是錯誤的。因此，鑒定人依據(jù)目前科學(xué)技術(shù)做出的結(jié)論性意見，在將來可能由于其所依據(jù)的技術(shù)被推翻，而被證明是錯誤的。

2.科學(xué)技術(shù)的標(biāo)準(zhǔn)表明鑒定意見證據(jù)能力可能存有疑問。如上文所述，科學(xué)技術(shù)的發(fā)展是一個不斷革新的過程，在這個過程當(dāng)中，必然會存在多種不同的技術(shù)手段，而依據(jù)不同的手段，將可能會得出不同的鑒定結(jié)果。在何種情況下運(yùn)用何種技術(shù)手段還存在一定爭論。有學(xué)者認(rèn)為，鑒定意見必須依據(jù)最新的科學(xué)技術(shù)成果，方能認(rèn)定其證據(jù)能力；有學(xué)者認(rèn)為，鑒定意見要具有證據(jù)能力，其必須依據(jù)成熟的、在實(shí)踐中被廣泛運(yùn)用的科學(xué)技術(shù)；有學(xué)者認(rèn)為，鑒定意見所依據(jù)的科學(xué)技術(shù)必須是為社會公眾所普遍認(rèn)可的；也有學(xué)者認(rèn)為，這種科學(xué)技術(shù)必須是為法官所認(rèn)可的?？傊?，鑒定人對案件事實(shí)中的專門性問題進(jìn)行鑒定，當(dāng)存在多種不同科學(xué)技術(shù)的情況下，應(yīng)采用何種技術(shù)由鑒定人自行決定，且其所得出的結(jié)果也存在一定差異。進(jìn)一步驗證鑒定意見的證據(jù)能力在一定程度上存在疑問。

（四）刑事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)表明其證據(jù)能力存在欠缺

所有經(jīng)法庭查證屬實(shí)的證據(jù)，要對某一案件事實(shí)發(fā)揮證明作用，必須達(dá)到一定的證明標(biāo)準(zhǔn)。在刑事訴訟中，由于對當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)影響巨大，因而其證明標(biāo)準(zhǔn)最為嚴(yán)格。新《刑事訴訟法》第53條明確刑事案件的證明標(biāo)準(zhǔn)為“排除合理懷疑”。然而，在司法實(shí)踐中，證據(jù)與證據(jù)之間，包括鑒定意見與鑒定意見，鑒定意見與其他證據(jù)之間，都可能存在矛盾，這表明其中必有某項或者某幾項證據(jù)不具備證據(jù)能力。如在張某某故意傷害一案中，①李小榮：《從一起個案評析骨齡鑒定結(jié)論的證據(jù)效力》，《中國司法鑒定》2010年第1期，第82-83頁。犯罪嫌疑人張某某造成被害人輕傷。對于犯罪嫌疑人是否已滿16周歲達(dá)到刑事責(zé)任年齡，訴訟中先后出現(xiàn)三種不同的證據(jù)：（1）張某某的身份證、常住人口基本信息及當(dāng)?shù)嘏沙鏊鼍叩膽艏C明，證實(shí)張某系1989年5月1日生，已滿18周歲；（2）當(dāng)?shù)嘏沙鏊鼍叩那闆r說明、當(dāng)?shù)卮迕裎瘑T會證明、張某某就讀小學(xué)畢業(yè)證、就讀初中新生名冊、張某某父親證言，證實(shí)張某某出生于1991年5月，即張某某犯罪時已滿16周歲不滿18周歲；（3）上海體育科學(xué)研究所出具的骨齡報告書，提示張某某攝片時（2008年6月18日）的實(shí)際年齡應(yīng)在14周歲6個月至15周歲6個月之間，即張某某犯罪時不滿16周歲。

在本案出示的三項證據(jù)中，上海體育科學(xué)研究所出具的鑒定意見認(rèn)為張某某未達(dá)到16周歲，與前兩項證據(jù)存在明顯矛盾，直接影響行為人是否構(gòu)成犯罪。在此情況下，法庭不應(yīng)當(dāng)直接賦予骨齡鑒定意見特殊的證據(jù)能力，而應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件中的其他證據(jù)對上述三項證據(jù)進(jìn)行綜合審查，從而認(rèn)定事實(shí)。事實(shí)上，在本案中，檢察機(jī)關(guān)最終以第二項證據(jù)（即年滿16周歲不滿18周歲），對行為人提起公訴，法院最終也采納了檢察機(jī)關(guān)的證據(jù)。據(jù)此，在該案中，骨齡鑒定意見則不具備證據(jù)資格，而排除在訴訟程序之外。

綜上所述，無論是從司法實(shí)踐角度和鑒定意見自身特性角度來看，還是從刑事訴訟證據(jù)理論角度來看，鑒定意見都不具有比其他形式證據(jù)更特別的證據(jù)能力。公安司法機(jī)關(guān)在對鑒定意見進(jìn)行審查之時，不應(yīng)當(dāng)直接肯定其能作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)，而應(yīng)同其他形式證據(jù)一樣，必須經(jīng)過嚴(yán)格的程序?qū)彶榉娇勺鳛樽罱K決定。

二、域外刑事鑒定意見證據(jù)能力保障的啟示與借鑒

無論是英美法系國家對專家證人證言證據(jù)能力的保障，還是大陸法系國家對“法官輔助人”提供的鑒定意見的證據(jù)能力的保障都十分完善。我國訴訟程序具有大陸法系的傳統(tǒng)，但不同于法德等傳統(tǒng)大陸法系國家，而具有眾多學(xué)者所提出的“超職權(quán)主義”的意味。隨著我國司法改革的不斷推進(jìn)，又增添較多當(dāng)事人主義的因素。據(jù)此，域外的豐富實(shí)踐經(jīng)驗對我國具有一定的借鑒意義，但由于傳統(tǒng)法律文化、法律思維、國情等的不同，我們在借鑒相關(guān)經(jīng)驗的同時，要直面對我國訴訟的挑戰(zhàn)。

（一）兩大法系鑒定意見證據(jù)能力保障評析

英美法系國家為當(dāng)事人主義模式，在對鑒定意見證據(jù)能力的程序性保障過程中，強(qiáng)調(diào)控辯雙方的主體性地位，專家證人由控辯雙方自行聘請，且專家證人只需具有解決該專門問題的知識即可，不必取得特定資質(zhì)，范圍較廣。對專家意見證據(jù)能力的審查，主要由控辯雙方在法庭上對其進(jìn)行質(zhì)證，以判定專家證言是否具備證據(jù)能力。但是在當(dāng)事人主義模式下，當(dāng)事人一般都會尋找有利于自己的專家證人，據(jù)此專家證人提供的鑒定意見往往帶有明顯的傾向性，甚至出現(xiàn)多個意見相互矛盾的專家證人，從而影響陪審團(tuán)對案件事實(shí)的看法，導(dǎo)致訴訟無辜拖延。因此，英美法系的專家證人制度，雖然能夠充分體現(xiàn)對當(dāng)事人權(quán)利的保障，但其有可能對訴訟效率、訴訟的公正性造成一定的影響。

大陸法系國家以職權(quán)主義為中心，法官在訴訟過程中具有積極作用，主導(dǎo)訴訟活動的進(jìn)行，更加注重的是實(shí)體性公正。對于鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人的范圍，都是由法院進(jìn)行編制造冊，只有在名冊范圍內(nèi)的鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人方可接受委托，進(jìn)行鑒定，其范圍較為狹窄。由法官在名冊范圍內(nèi)聘請鑒定人進(jìn)行鑒定，因此其證據(jù)能力往往很難受到質(zhì)疑。在對鑒定意見的審查方面，法官對鑒定的啟動、鑒定人的資格、選任到鑒定意見的質(zhì)證等都處于主導(dǎo)地位。雖然法官處于優(yōu)勢地位，由其進(jìn)行自由心證；但是在法庭中具有多種訴訟、庭審規(guī)則對鑒定意見的證據(jù)能力進(jìn)行規(guī)制，如直接言辭原則、宣誓原則等，這在一定程度上限制了法官的自由裁量權(quán)。

（二）兩大法系國家的程序性保障措施對我國的啟示

在我國對鑒定意見證據(jù)能力的審查還存有一定缺陷的情況下，借鑒兩大法系國家的做法，將有利于我們較快、較完善地構(gòu)建程序性保障措施。

1.對鑒定人資格的審查。從兩大法系國家有關(guān)鑒定人的資格來看，其核心內(nèi)容都是鑒定人必須具有某方面的專門職能，能夠解決專業(yè)問題、幫助法庭對案件有清晰的認(rèn)識。從而從鑒定的源頭上，保障其具有相應(yīng)的證據(jù)能力。在我國，目前法庭對鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人資格的審查程序還比較混亂。根據(jù)2005年《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》，鑒定人必須在司法行政部門取得批準(zhǔn)之后，方可執(zhí)業(yè)。否則，其出具的鑒定意見不具備證據(jù)能力。因此，控辯雙方和法庭有必要加強(qiáng)對鑒定人是否有解決專業(yè)問題的能力、即是否具有相應(yīng)資質(zhì)進(jìn)行審查。

2.鑒定意見庭前的充分告知。在法院對案件進(jìn)行庭審之前，將鑒定意見告知控辯雙方，有利于控辯雙方發(fā)現(xiàn)鑒定中存在的問題，辨明其是否具有相應(yīng)的證據(jù)能力，是否最終能夠作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。因此，兩大法系國家都確立了完善的鑒定意見告知制度，在庭前就要求控辯雙方或者是法官將用作證據(jù)使用的鑒定意見予以出示，出示的范圍包括最終結(jié)果、鑒定程序、鑒定人等相關(guān)內(nèi)容。根據(jù)我國《刑訴法》的規(guī)定，偵查機(jī)關(guān)只需將用作證據(jù)使用的鑒定意見告知犯罪嫌疑人、被害人。對于鑒定的程序、鑒定人、鑒定機(jī)構(gòu)等最可能影響其證據(jù)能力的事項卻不加以任何告知。這勢必影響法庭對其證據(jù)能力的審查。

3.對鑒定意見的充分質(zhì)證。兩大法系國家對鑒定意見的質(zhì)證規(guī)定了嚴(yán)格的質(zhì)證審查程序，并有完善的措施與之相匹配。然而，鑒定意見在我國卻出現(xiàn)了弱質(zhì)證化現(xiàn)象，控辯雙方對鑒定意見幾乎不加以任何質(zhì)證，而直接作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)，尤其是對于一些具有高資質(zhì)的鑒定人出具的鑒定意見，更是受到各方的一致認(rèn)同。這勢必影響雙方對鑒定的審查，對于鑒定中存在的一些問題無法清晰的認(rèn)識，從而難以保障該結(jié)論對事實(shí)的認(rèn)定功能。據(jù)此，我們應(yīng)當(dāng)完善法庭各方對鑒定意見的充分質(zhì)證制度，健全相關(guān)配套措施，如專家輔助人制度、強(qiáng)制出庭作證制度等。

4.鑒定人責(zé)任的承擔(dān)。兩大法系國家對鑒定人違反法律行為都制定了實(shí)體性和程序性兩方面的制裁措施。然而，在我國司法實(shí)踐中，對鑒定人違反規(guī)定的后果都不夠明確，尤其是在程序性后果方面。雖然2012年新《刑訴法》對鑒定人違法行為規(guī)定了一定的法律后果，如鑒定人拒不出庭作證的，其鑒定意見不得作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)等，但新《刑訴法》有關(guān)規(guī)定依然存在較大隨意性，無法完全限制法官自由裁量權(quán)，恐怕對鑒定意見證據(jù)能力的保障依然存在較大障礙。

（三）兩大法系國家的程序性保障措施對我國訴訟的挑戰(zhàn)

雖然兩大法系國家的程序性保障措施對我國具有積極借鑒意義，但我國與兩大法系國家在訴訟理念、法律文化傳統(tǒng)等方面都存在很大不同。對于兩大法系的經(jīng)驗不能簡單的照搬過來，而必須符合我國特殊的司法情境，使其能夠在我國司法實(shí)踐中順利運(yùn)行，以保障鑒定意見的可靠性。

1.訴訟成本的增加與效率的降低。英美法系國家強(qiáng)調(diào)對當(dāng)事人權(quán)利的保障，只要是當(dāng)事人提出請求，法官就會允許專家證人出庭。在大陸法系國家，雖然是作為法官輔助人，但根據(jù)直接言辭原則的要求，鑒定人也應(yīng)當(dāng)于庭審之日出庭，向法庭提供證言。然而在我國，司法資源的有限性已經(jīng)同案件數(shù)量的急劇增長形成了內(nèi)在矛盾。體現(xiàn)在鑒定方面，我國目前尚沒有保障全部鑒定人都出庭的可能性：一方面，我國訴訟案件快速遞增，訴訟資源難以保障在如此多的案件中，如此多的鑒定人出庭作證；另一方面，在一些案件中要求鑒定人出庭作證，并不能對案件的定罪量刑起到重要作用，鑒定人出庭意義不大。因此，在我國目前司法實(shí)踐中，要保障全部的鑒定人均出庭作證，不僅會導(dǎo)致我國訴訟成本的增加，無法集中人力、物力、財力對重大、疑難案件進(jìn)行處理，而且會降低訴訟的效率。因而，在對鑒定意見證據(jù)能力的審查程序中，我們有必要在訴訟成本與訴訟效率之間找到一個合理的結(jié)合點(diǎn)，保障公正和效率實(shí)現(xiàn)的最大化。

2.鑒定的濫用。英美法系國家的專家證人制度，雙方當(dāng)事人為獲得利己裁判，在聘請專家證人時往往具有傾向性，會尋找對自身有利的專家出庭。這雖然可以最大限度地保障當(dāng)事人權(quán)利，但這也會造成法庭對事實(shí)的誤判。如果照搬專家證人制度，在我國實(shí)踐中可能會出現(xiàn)委托人為獲得利己裁判，使用各種不當(dāng)手段影響鑒定結(jié)果的現(xiàn)象。另外，多次鑒定、重復(fù)鑒定現(xiàn)象還可能加劇。另一方面，從鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人自身利益方面來講，他們或是出于開拓案源、或是出于對犯罪嫌疑人進(jìn)行追訴（尤其是偵查機(jī)關(guān)自身設(shè)立的鑒定機(jī)構(gòu)）等目的，往往會做出具有傾向性的鑒定意見，最終對判決結(jié)果造成影響。

3.法庭對鑒定意見的采信。法庭對鑒定意見的采信包括法庭是否有能力對其進(jìn)行審查以及采信標(biāo)準(zhǔn)等。在英美法系國家中，由于認(rèn)定事實(shí)的陪審團(tuán)沒有專業(yè)知識，因此，立法者制定了一系列完善的證據(jù)規(guī)則保障專家證言的證據(jù)能力。同樣，在大陸法系國家中，為限制法官自由裁量權(quán)也制定了完善的采信體系。然而，在我國并沒有完整的證據(jù)規(guī)則體系，即使兩個《證據(jù)規(guī)定》的發(fā)布、新《刑訴法》的實(shí)施，但對于鑒定意見證據(jù)能力審查的規(guī)定還是比較寬泛，缺乏操作性。此外，在法庭對鑒定意見的審查方面，控辯雙方和法官之所以要聘請鑒定人進(jìn)行鑒定，就是因為他們沒有解決此問題的能力。因此，要對其證據(jù)進(jìn)行審查，恐怕是強(qiáng)人所難。2012年新《刑訴法》第192條規(guī)定，雙方可以聘請有專門知識的人就鑒定意見提出意見，但對于“有專門知識的人”的訴訟地位、出庭程序等都沒有加以明確，勢必影響其實(shí)踐操作。

綜上所述，無論是英美法系國家的專家證人制度，還是大陸法系國家的法官輔助人制度，對于其證據(jù)能力的審查都形成了各具特色的體系。我國無論是在訴訟理念、法律傳統(tǒng)還是在訴訟模式等方面都具有與兩大法系國家不同的特點(diǎn)。因此，在對鑒定意見證據(jù)能力的程序性措施予以完善之際，既要借鑒兩大法系國家優(yōu)秀的經(jīng)驗，又要充分考慮我國具體的司法實(shí)踐情境，使得采取的具體措施能夠在司法實(shí)踐中得以執(zhí)行，具有可操作性，以確保證據(jù)能力的真實(shí)、可靠。

三、完善鑒定意見證據(jù)能力的程序性保障

新《刑訴法》對鑒定有關(guān)問題也進(jìn)行了規(guī)定，包括對鑒定稱謂的改變、對鑒定人出庭作證的限制、對專家輔助人的規(guī)定、對鑒定人的保護(hù)等內(nèi)容。新《刑訴法》有關(guān)鑒定內(nèi)容的修改，對鑒定意見證據(jù)能力的保障將起到重要的推進(jìn)作用，但是尚存在很大不足，尤其是在程序性規(guī)定方面，還存在需要完善之處。

（一）明確鑒定人應(yīng)出庭作證的范圍

鑒定人于審判期日在法庭對鑒定意見進(jìn)行釋明、接受雙方的質(zhì)詢，是對其證據(jù)能力進(jìn)行審查的核心環(huán)節(jié)。但實(shí)踐表明我們不應(yīng)當(dāng)、也無法確保所有的鑒定人都出庭作證。例如，鑒定人所證明的專門性問題不是解決被告人刑事責(zé)任的關(guān)鍵性事實(shí)，在該情況下，鑒定人即沒有出庭必要。因此，我們有必要在刑事案件中保障對案件事實(shí)認(rèn)定起關(guān)鍵作用的鑒定人出庭。新《刑訴法》第187條規(guī)定：“公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟代理人對鑒定意見有異議，人民法院認(rèn)為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證。”該條是對鑒定人出庭范圍的限制，但新《刑訴法》對鑒定人出庭范圍的規(guī)定存在一定不足。首先，對于控辯雙方而言，出于對不當(dāng)訴訟利益的追求，可能會對不利于自身的鑒定意見隨意提出異議。其次，從法官角度而言，為了盡快終結(jié)訴訟，或出于對被告人進(jìn)行追訴等不正當(dāng)目的，而任意決定鑒定人是否“有出庭必要”，從而不適當(dāng)?shù)乜刂圃V訟的進(jìn)程和結(jié)果。①朱晉峰：《“重要鑒定人”出庭作證問題論綱——以<刑事訴訟法修正案（草案）>為幾點(diǎn)》，《中國司法鑒定》2012年第1期，第75-79頁。據(jù)此，本文認(rèn)為，我們對鑒定人出庭的范圍應(yīng)當(dāng)作出明確的規(guī)定，即明確哪些案件中鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭，以最大范圍內(nèi)限制法官自由裁量權(quán)。

結(jié)合域外立法經(jīng)驗及我國部分地區(qū)實(shí)踐，筆者認(rèn)為，以下案件中的鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭：（1）性質(zhì)特別嚴(yán)重的案件，包括被告人可能被判處死刑、無期徒刑的重大復(fù)雜案件；被告人為盲、聾、啞人的案件；未成年犯罪案件；危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、重大毒品犯罪或其它嚴(yán)重危害社會的犯罪案件，其中鑒定人對案件定罪量刑有較大影響的；（2）疑難案件，即被告人不服指控，對有異議，且該鑒定意見對定罪量刑有重大影響的案件；（4）鑒定意見對被告人是否具有自首、立功及其他對定罪量刑有重大影響的情節(jié)，而控辯雙方對此存有爭議的案件；（5）二審中，一審判決所采信的重要鑒定人提供證據(jù)出現(xiàn)反復(fù)，或者二審期間發(fā)現(xiàn)新的證據(jù)，與一審判決中所采信的鑒定意見有重大矛盾的案件；（6）外國人犯罪的案件；（7）其他鑒定人有必要出庭的案件。最后一款一方面可以賦予法官自由裁量權(quán)；另一方面，在必要的情形下，立法者可以通過司法解釋的方式，對鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭的范圍進(jìn)行明確。當(dāng)然，即使是應(yīng)當(dāng)出庭的關(guān)鍵鑒定人，法律也應(yīng)當(dāng)允許在特定情形下其可以不出庭。如因自然災(zāi)害等不可抗力或意外事件，在法庭開庭審理期日無法到庭的；關(guān)鍵鑒定人死亡的；經(jīng)控辯雙方統(tǒng)一宣讀鑒定意見的等。總之，如果鑒定人為關(guān)鍵鑒定人，且不具備可以不出庭的情形，那么其在接到合法通知以后，應(yīng)當(dāng)按照要求準(zhǔn)時出庭。否則，鑒定人將承擔(dān)不利后果。

（二）明確鑒定人不出庭作證的程序性后果

“從程序性制裁對刑事訴訟活動的影響來看，程序性制裁所體現(xiàn)的是一種典型的純粹程序主義的制裁方式，也就是只要程序存在錯誤，則受該錯誤直接影響的結(jié)果即告無效?！雹陉惾鹑A：《程序性制裁制度的法理學(xué)分析》，《中國法學(xué)》2005年第6期，第150-163頁。程序性后果已經(jīng)逐漸成為制裁程序性違法的有效手段。要保障鑒定意見的證據(jù)能力就必須對鑒定人的程序性違法事項采取程序制裁手段。

1.補(bǔ)償性程序性后果。是指在鑒定人不出庭作證的情形下，采取某種補(bǔ)償性的措施，以彌補(bǔ)鑒定人不出庭所帶來的后果。這些措施可以包括重新鑒定或者補(bǔ)充鑒定、變更強(qiáng)制措施、對鑒定人采取一定的強(qiáng)制措施等。第一，對鑒定人采取一定的強(qiáng)制措施。筆者認(rèn)為，法庭應(yīng)在做出決定之前，應(yīng)對其采取一定的程序性措施，只有在采取強(qiáng)制措施鑒定人仍不到庭后，法庭方可根據(jù)情節(jié)的輕重做出不同的決定。第二，變更對被告人所采取的強(qiáng)制措施。如果鑒定人無正當(dāng)理由拒不出庭的，在公安司法機(jī)關(guān)采取了一定強(qiáng)制措施的情形下，會導(dǎo)致被告人因并非自身的原因而遭受不利益。對此，法庭應(yīng)做出變更強(qiáng)制措施的決定。第三，重新鑒定或者補(bǔ)充鑒定。對于重新鑒定和補(bǔ)充鑒定，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將其作為鑒定人不出庭作證的一項程序性后果。

2.懲罰性程序性后果。是指鑒定人不出庭作證，在情節(jié)特別嚴(yán)重的情形下，對控訴方的行為進(jìn)行嚴(yán)懲。這些措施包括：發(fā)回重審；排除鑒定意見等。第一，發(fā)回重審。發(fā)回重審是針對第二審程序而言的。如果應(yīng)當(dāng)出庭的鑒定人沒有出庭，意味著辯方無法對不利己的鑒定意見進(jìn)行質(zhì)證，從而“剝奪或限制了當(dāng)事人的法定訴訟權(quán)利”，也勢必會對審判的公正性造成嚴(yán)重影響。因此，二審法官可以做出發(fā)回重審的裁定。第二，排除鑒定意見，禁止重新鑒定或者補(bǔ)充鑒定。鑒于該決定的嚴(yán)重性，并有可能使犯罪行為人逃避刑罰，本文認(rèn)為，該決定應(yīng)滿足特定條件：（1）鑒定意見是控訴機(jī)關(guān)所出具的。為防止行為人利用鑒定人不出庭獲得不當(dāng)訴訟利益，應(yīng)禁止該決定適用于辯護(hù)方提供的鑒定意見。（2）所涉罪名較輕、社會影響較小。對于性質(zhì)較惡劣，或影響較大的案件，由于犯罪所造成的后果嚴(yán)重，在鑒定決定對定罪量刑不起決定作用的情況下，法庭可委托進(jìn)行重新鑒定，而不能決定排除鑒定意見。（3）重新鑒定或者補(bǔ)充鑒定會對訴訟進(jìn)程的推進(jìn)產(chǎn)生嚴(yán)重阻礙。

（三）完善專家輔助人程序

由于控辯雙方和法官都缺乏相應(yīng)的專業(yè)知識，因此，即使鑒定人出庭，控辯雙方也難以對其進(jìn)行有效質(zhì)證。據(jù)此，我們有必要確立專家輔助人制度。新《刑訴法》第192條規(guī)定：“公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人可以申請法庭通知有關(guān)專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見提出意見?！边@是專家輔助人制度在我國《刑訴法》中的首次確認(rèn)，有利于法官和控辯雙方對鑒定意見證據(jù)能力的審查。然而新《刑訴法》的規(guī)定不足以滿足“有專門知識的人”出庭的要求。

1.訴訟地位。首先，專家輔助人是以自己的專業(yè)性知識幫助當(dāng)事人對鑒定人進(jìn)行質(zhì)詢，就如同律師以自己的法律專業(yè)向當(dāng)事人提供法律幫助一樣，不能因為是當(dāng)事人聘請的，就認(rèn)為其具有附屬性。其次，任何一個訴訟參與人在訴訟中只具有一項訴訟職能，而不可能同時履行兩項或兩項以上的訴訟職能。因此，認(rèn)為專家輔助人具有身份二重性的觀點(diǎn)存在一定的不足。最后，專家輔助人不是證人。因為證人所了解的事實(shí)，必須是在案發(fā)過程中所知曉的。其身份具有不可替代性、優(yōu)先性。但專家輔助人并不是以自己所感知的案件事實(shí)，而是以自己的專業(yè)技術(shù)知識對鑒定人進(jìn)行發(fā)問。兩者在知曉案件事實(shí)的時間上、作證的方式和內(nèi)容上都存在顯著區(qū)別，并且如果具有專門知識的人，同時又知道案件具體情況的，應(yīng)當(dāng)作為證人，而排除專家輔助人的身份。據(jù)此，筆者認(rèn)為，專家輔助人是獨(dú)立的訴訟參與人，具有獨(dú)立的訴訟地位。

2.專家輔助人的權(quán)利義務(wù)。為方便專家輔助人能夠順利履行自己的職責(zé)，其應(yīng)享有配套權(quán)利：了解與鑒定事項有關(guān)的案件事實(shí)的權(quán)利；對鑒定意見進(jìn)行質(zhì)詢的權(quán)利；與鑒定人進(jìn)行對質(zhì)的權(quán)利；獲得相應(yīng)報酬的權(quán)利，包括誤工費(fèi)、車旅費(fèi)、食宿費(fèi)等；拒絕接受委托的權(quán)利等。另外，專家輔助人也承擔(dān)一定義務(wù)：幫助當(dāng)事人對鑒定意見提出質(zhì)詢的義務(wù)；接受詢問的義務(wù)；保證其所依據(jù)的科學(xué)技術(shù)、知識具有真實(shí)性、客觀性的義務(wù)；不得阻礙訴訟順利進(jìn)行的義務(wù)；保守所知曉的國家秘密、個人隱私及商業(yè)秘密等。

3.專家輔助人出庭程序。在明確了專家輔助人的訴訟地位、權(quán)利義務(wù)以后，立法還必須明確相關(guān)程序，包括啟動、時限、費(fèi)用的承擔(dān)、出庭方式等內(nèi)容。（1）專家輔助人的啟動。專家輔助人在訴訟職能上與辯護(hù)人具有一定的相似性，因此，在一般情形下，專家輔助人應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人自行聘請或委托。如果法院對鑒定意見需要專家?guī)椭浣鉀Q的，可以將其吸收為專家陪審員。（2）啟動時間。筆者認(rèn)為，在知曉訴訟中有鑒定意見之后，當(dāng)事人就可以聘請專家輔助人。此外，新《刑訴法》第192條規(guī)定，當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人有權(quán)申請通知新的證人到庭，調(diào)取新的物證，申請重新鑒定或者勘驗。可見，如果當(dāng)事人認(rèn)為訴訟中的專門性問題需要委托專家對其證據(jù)能力進(jìn)行質(zhì)詢的，也可以再行委托。（3）專家輔助人費(fèi)用的負(fù)擔(dān)與出庭程序。至于專家輔助人的費(fèi)用，應(yīng)當(dāng)同律師費(fèi)用一樣，由委托輔助人的當(dāng)事人自行負(fù)擔(dān)。對于法庭根據(jù)法律援助，為當(dāng)事人聘請的輔助人，其費(fèi)用應(yīng)當(dāng)由國家財政予以負(fù)擔(dān)。至于專家輔助人出庭程序的關(guān)鍵在于明確其是否可以參與庭審，進(jìn)行旁聽。輔助人參與庭審可以幫助其對鑒定所涉及的案件事實(shí)有更清晰的認(rèn)識，從而有助于其對鑒定意見證據(jù)能力向鑒定人進(jìn)行質(zhì)詢。因此，筆者認(rèn)為，專家輔助人可以參與庭審旁聽。

（四）其他綜合性配套措施

除上文所述鑒定人強(qiáng)制出庭作證程序、專家輔助人程序以外，對于保障鑒定意見證據(jù)能力的程序性措施還應(yīng)當(dāng)配套以鑒定程序、鑒定意見告知程序、屏蔽作證程序等。

1.規(guī)范鑒定意見的啟動程序。我國司法鑒定的啟動權(quán)歸屬于公安司法機(jī)關(guān)，而權(quán)利受影響的當(dāng)事人反而并不具有鑒定程序啟動權(quán)。這可能導(dǎo)致在司法實(shí)踐中，偵查機(jī)關(guān)為了獲取不正當(dāng)訴訟利益進(jìn)行鑒定，向法庭出具“傾向性”的鑒定意見，從而致使其證據(jù)能力存有疑問。筆者認(rèn)為，刑事訴訟應(yīng)當(dāng)賦予當(dāng)事人鑒定的啟動權(quán)，這樣“一方面可以避免公檢法機(jī)關(guān)鑒定啟動決定權(quán)因其不作為而被濫用，案件事實(shí)因無法認(rèn)定或不清而被錯誤處理；另一方面，也可以使犯罪嫌疑人、被害人及其辯護(hù)人、訴訟代理人申請公檢法機(jī)關(guān)啟動鑒定的權(quán)利得到維護(hù)，充分保護(hù)當(dāng)事人的訴訟權(quán)利。”①郭華：《證明責(zé)任與強(qiáng)制鑒定：“精神病”的鑒定問題》，《中國司法鑒定》2007年第3期，第9-13頁。

2.完善鑒定意見告知程序。無論是1997年《刑訴法》還是2012年新《刑訴法》，都只規(guī)定將用作證據(jù)使用的鑒定意見告知犯罪嫌疑人、被害人，而對于更為關(guān)鍵，甚至是更能使雙方質(zhì)疑其證據(jù)能力的鑒定人有關(guān)情況、鑒定程序、鑒定材料選取等內(nèi)容是否應(yīng)當(dāng)告知都沒有明確，這對于雙方，尤其是處于不利地位的辯方當(dāng)事人而言，并不利于對不利己的鑒定意見在庭前就能充分質(zhì)詢，而該鑒定意見可能對其定罪量刑造成實(shí)質(zhì)性影響。據(jù)此，筆者認(rèn)為，立法者應(yīng)當(dāng)明確偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將鑒定意見有關(guān)的所有內(nèi)容告知犯罪嫌疑人、被害人，對于當(dāng)事人提出的、需要了解的其他有關(guān)事項，在不違背法律和不存在有礙偵查的情況下，應(yīng)當(dāng)予以告知，包括：鑒定的啟動、委托，鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人的資質(zhì)，有無回避的情形，鑒材的選取、保存，鑒定程序，鑒定的最終結(jié)果等等。另外，對于公安司法機(jī)關(guān)對鑒定意見的告知程序、對偵查機(jī)關(guān)未履行告知義務(wù)的后果等也應(yīng)當(dāng)予以明確。

3.完善屏蔽作證程序。屏蔽作證包括物理屏蔽和視頻技術(shù)屏蔽。物理屏蔽，是指在法庭中設(shè)立屏風(fēng)，由鑒定人在屏風(fēng)后作證或者用面具等方式遮蓋鑒定人臉部等。視頻技術(shù)屏蔽，是指鑒定人不出現(xiàn)在法庭里，而是在特定的作證室內(nèi)，通過視頻方式作證。2012年新《刑訴法》第62條規(guī)定對于危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、毒品犯罪等案件鑒定人可以采取不暴露外貌、真實(shí)聲音等出庭作證措施。這一條文首先適用范圍較窄，僅僅適用于危害國家安全犯罪等4類案件，且僅適用于人身安全面臨危險的案件，對于其他性質(zhì)案件，或者是對侵犯財產(chǎn)權(quán)利的案件則不適用。其次，僅對屏蔽作證的方式做了原則性的規(guī)定，而對具體操作程序等未加以明確，可能導(dǎo)致實(shí)踐操作不順暢。對此，筆者認(rèn)為，有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)通過立法解釋、司法解釋的形式將屏蔽作證的范圍擴(kuò)至4類案件以外，并將可能造成鑒定人及其近親屬財產(chǎn)權(quán)利損失的案件納入保護(hù)范圍。其次，在程序啟動方面，作為安全保障的義務(wù)機(jī)關(guān)，公檢法在鑒定人人身、財產(chǎn)權(quán)利可能遭受侵害的情況下可以自行決定啟動該程序。鑒定人也可以在權(quán)利面臨侵害的情況下，主動向公安司法機(jī)關(guān)提出保護(hù)的申請。最后，在屏蔽作證程序方面，為真正充分發(fā)揮屏蔽作證功能，法官在開庭前應(yīng)當(dāng)在當(dāng)事人不在場的情況下，核對鑒定人身份并做好筆錄；在開庭審理階段不再對鑒定人身份進(jìn)行審查。其余有關(guān)對鑒定人的質(zhì)證程序，只須參照一般鑒定人出庭作證程序即可。

訴訟證明方式先后歷經(jīng)神明裁判、口供裁判，以及證據(jù)裁判三階段。在證據(jù)裁判中，因為具有自然科學(xué)和工程技術(shù)的因素，更能客觀地證明案件事實(shí)，鑒定意見在刑事訴訟證據(jù)中的地位已經(jīng)逐漸提高，并有逐漸取代口供成為“證據(jù)之王”的趨勢。但也正是因為鑒定意見包含自然科學(xué)和工程技術(shù)的因素，雙方當(dāng)事人以及法庭都無法通過自身專業(yè)進(jìn)行判定，我們更應(yīng)當(dāng)對其證據(jù)能力進(jìn)行嚴(yán)格審查，并采取有力措施從宏觀和微觀角度對其證據(jù)能力形成立體保障，以防不具備證據(jù)能力的鑒定意見最終作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)，也防止鑒定人逾越法官職權(quán)，成為法官背后的法官。從而保障法院最終裁判是出自于法官真實(shí)的意志表示，是其內(nèi)心確信的外在表現(xiàn)。

司法部司法鑒定科學(xué)技術(shù)研究所