雷振

（中國人民大學(xué) 北京 100872）

我國地方行政程序立法的新發(fā)展

雷振

（中國人民大學(xué) 北京 100872）

近年來，我國多個(gè)地方政府制定了行政程序規(guī)則，這在學(xué)界引起了較大反響和爭鳴。這些地方行政程序立法的主要內(nèi)容包括立法目的、原則體系、行政程序的類型、公眾參與和信息公開、立法架構(gòu)、制度創(chuàng)新等方面，其主要特點(diǎn)是回應(yīng)性、創(chuàng)新性、民主性、程序?qū)嶓w兼顧性。我國地方行政程序立法仍有諸多后續(xù)課題需要研究。

關(guān)鍵詞：行政程序；地方立法；程序法；行政法治

近年來，我國地方行政程序立法先于中央取得了多點(diǎn)突破，其開端是2008年4月9日湖南省人民政府通過的《湖南省行政程序規(guī)定》。此后，一些地方的人民政府相繼推出了類似的規(guī)范性文件，引人注目。如：2009年12月3日，四川省涼山州人民政府發(fā)布了《涼山州行政程序規(guī)定》；2011年4月1日，汕頭市人民政府通過了《汕頭市行政程序規(guī)定》；2011年7月1日，山東省人民政府通過了《山東省行政程序規(guī)定》。據(jù)悉，武漢市、西安市等地的行政程序規(guī)定也有可能于近期推出。地方行政程序立法的這些新發(fā)展，有力推動(dòng)了中國行政程序法的進(jìn)程，引起了各方關(guān)注。

一、對(duì)近年來地方行政程序立法的評(píng)價(jià)

對(duì)于上述地方行政程序立法，學(xué)者重點(diǎn)關(guān)注的是具有開端意義的《湖南省行政程序規(guī)定》，大多數(shù)學(xué)者對(duì)此持肯定態(tài)度。有學(xué)者總結(jié)了該《規(guī)定》在行政程序法制發(fā)展史上的特殊意義：（1）該《規(guī)定》的頒行是行政程序立法世界潮流的最新進(jìn)展；（2）該《規(guī)定》的頒行是貫徹黨的十七大精神的要求；（3）《規(guī)定》的頒行是國務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)政府建設(shè)、推進(jìn)管理創(chuàng)新的要求；（4）《規(guī)定》的頒行是陷于滯緩狀態(tài)的我國行政程序立法的重大突破；（5）《規(guī)定》的頒行體現(xiàn)了湖南省人民政府在憲政和法治框架內(nèi)的積極創(chuàng)新精神[1]。有學(xué)者認(rèn)為，該《規(guī)定》是我國第一部系統(tǒng)規(guī)定行政程序的立法，必將對(duì)中國統(tǒng)一行政程序法典的出臺(tái)從路徑到內(nèi)容產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響[2]。有學(xué)者認(rèn)為，該《規(guī)定》體現(xiàn)了濃厚的民主色彩、善治和公眾參與的精神，是中國行政法治發(fā)展的重要有益探索，從地方擴(kuò)展到全國，從行政民主跨進(jìn)政治民主，也許是符合國情的理性、穩(wěn)妥選擇[3]。有學(xué)者指出，在中央層面立法爭持不下的情況下，《湖南省行政程序規(guī)定》為國家層面上的行政程序立法提供了極為寶貴的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。該《規(guī)定》以信息公開和公眾參與為主線，進(jìn)行了行政程序制度創(chuàng)新的有益探索，這些新制度的引入不僅回應(yīng)了當(dāng)下問題，而且也符合行政程序法未來發(fā)展方向[4]。但也有學(xué)者持反對(duì)意見，認(rèn)為行政程序是用來規(guī)范控制行政權(quán)的行使的，不應(yīng)由行政機(jī)關(guān)自己決定，否則不僅可能在制度設(shè)計(jì)上出現(xiàn)欠妥的做法，也可能妨礙行政程序的應(yīng)有形象，使行政程序的價(jià)值大打折扣，往往會(huì)與行政程序的應(yīng)然要求之間產(chǎn)生偏離。因此，應(yīng)由地方人大來制定行政程序的地方性法規(guī)，這樣既契合行政程序的應(yīng)有價(jià)值取向和我國人大主導(dǎo)的憲法構(gòu)造，也符合民主的要求[5]。

上述兩類觀點(diǎn)的差異主要集中在地方行政程序立法的主體上。通觀前述的地方行政程序立法，其制定主體都是行政機(jī)關(guān)，這種由“被控制者自己說如何來控制自己”的現(xiàn)實(shí)似乎與行政程序法的控權(quán)價(jià)值相悖。問題的焦點(diǎn)是，除了立法機(jī)關(guān)之外，行政機(jī)關(guān)是否有權(quán)制定行政程序規(guī)則。筆者對(duì)此持肯定態(tài)度，理由是：

其一，立法內(nèi)容的妥當(dāng)性問題，如制度設(shè)計(jì)欠妥、行政程序的應(yīng)有形象被妨礙、行政程序的價(jià)值大打折扣等等，既可能存在于行政立法之中，也可能存在于人大立法之中。經(jīng)驗(yàn)表明，即便是人大的立法，其不足或偏差之處也是所在多見的。憑此尚不足以否定行政立法的正當(dāng)性——否則我們豈不是要將人大的立法權(quán)也一并廢除？

其二，由行政機(jī)關(guān)自行制定行政程序有必然性和正當(dāng)性。筆者并不否認(rèn)立法機(jī)關(guān)擁有制定行政程序的權(quán)力。但由于我國立法機(jī)關(guān)效率較低，對(duì)行政事務(wù)的專業(yè)性缺乏深入、具體、全面的理解等原因，行政機(jī)關(guān)先于立法機(jī)關(guān)進(jìn)行行政立法（指制定行政法規(guī)和行政規(guī)章），或者對(duì)立法機(jī)關(guān)制定的法律以行政法規(guī)或行政規(guī)章加以補(bǔ)充細(xì)化的現(xiàn)象大量存在。在國際上，行政立法也日益普遍。這些由行政機(jī)關(guān)自行制定的行政立法都具有控制行政權(quán)的一面，也屬于“由被控制者自己說如何來控制自己”的范疇。因此，要否定行政機(jī)關(guān)自行制定行政程序規(guī)則這種行為的正當(dāng)性，就需要從根本上否定行政立法的正當(dāng)性，但這顯然是不可能的。

其三，行政機(jī)關(guān)自行制定行政程序并不違反我國人大為主的憲法構(gòu)造。因?yàn)榱⒎C(jī)關(guān)始終擁有對(duì)行政立法的審查權(quán)，在此問題上立法機(jī)關(guān)握有最終的決定權(quán)。如果立法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)行政機(jī)關(guān)制定的行政程序規(guī)則有這樣那樣的不足，完全可以修改、廢止或撤銷。我國《立法法》第88條第2項(xiàng)和第5項(xiàng)對(duì)此作出了明確規(guī)定。

其四，行政機(jī)關(guān)自行制定行政程序也同樣符合民主的要求?，F(xiàn)代民主具有多元性。行政民主本來就不可能做到代議制民主那樣廣泛的代表性，否則行政的效率將極為低下，但它未始不是一種民主。認(rèn)為“行政機(jī)關(guān)在行政立法過程中、在行政程序中隨意、或者以座談會(huì)甚至聽證會(huì)等形式聽取一下公眾的意見，那始終只是少數(shù)人的意見，根本無法與民主相提并論，更不能取代基于選舉制度的代議制民主”的觀點(diǎn)[5]，實(shí)際是將民主過窄地理解為代議制民主，這就混淆了行政民主與代議制民主的內(nèi)在差異，忽視了民主的多樣性和行政民主的獨(dú)特性。行政民主的本質(zhì)是強(qiáng)調(diào)公眾對(duì)行政的參與。誠然，當(dāng)這種參與是隨意地、無章可循地進(jìn)行時(shí)，其民主的分量確實(shí)很低，但是，當(dāng)這種參與不是隨意地，而是在相關(guān)規(guī)則保障下進(jìn)行時(shí)，各方的權(quán)益博弈就會(huì)日益充分，行政活動(dòng)的民主分量就會(huì)日益增多。要求行政機(jī)關(guān)在行政立法或行政程序中像代議制民主那樣，由人民或人民的代表進(jìn)行充分的審議，事實(shí)上絕不可行，毋寧說是強(qiáng)人所難。另一方面，令人產(chǎn)生質(zhì)疑的是，我國人大的民主性真的就那么強(qiáng)嗎？對(duì)此恐怕不能因?yàn)閼椃l文上規(guī)定人大是人民的代表機(jī)關(guān)，就簡單相信乃至認(rèn)定人大具有強(qiáng)烈的民主性。且不論我國人大代表的選舉制度是否已臻至善，僅從實(shí)證角度來說，人大代表的官員化、干部化就已經(jīng)是嚴(yán)重削弱人大民主性的問題①[6]。因此，在人大對(duì)行政立法握有最終決定權(quán)的憲法構(gòu)造下，要增強(qiáng)立法的民主性，關(guān)鍵不是將立法權(quán)統(tǒng)一收歸人大，而是加強(qiáng)人大自身的代表性和權(quán)威性。而在人大自身的代表性和權(quán)威性得以加強(qiáng)之前，行政民主先行一步，自然是可以的，也是必要的。

其五，對(duì)行政權(quán)的規(guī)范性控制可以是、也應(yīng)當(dāng)是多元而非一元的。立法控制只是控制力的一種來源，其自身尚有諸多不足，需要其他控制機(jī)制補(bǔ)充[7]。行政機(jī)關(guān)的自我控制并非“不得已而求其次”，它是對(duì)立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)等外部控制的配合、細(xì)化和補(bǔ)充，其相關(guān)制度可以先于外部控制而產(chǎn)生。否認(rèn)行政機(jī)關(guān)能夠自我控制，實(shí)際上還隱含了對(duì)行政機(jī)關(guān)的不信任。

最后，但并非最不重要的是，認(rèn)為行政程序只能由立法機(jī)關(guān)制定的觀點(diǎn)缺乏規(guī)范依據(jù)。一方面，《立法法》并未禁止地方政府對(duì)行政程序進(jìn)行立法。該法第73條第2款規(guī)定：“地方政府規(guī)章可以就下列事項(xiàng)作出規(guī)定：（一）為執(zhí)行法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的規(guī)定需要制定規(guī)章的事項(xiàng)；（二）屬于本行政區(qū)域的具體行政管理事項(xiàng)。”行政程序可以理解為“執(zhí)行法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的規(guī)定需要制定規(guī)章的事項(xiàng)”。另一方面，《立法法》也未將行政程序的制定權(quán)保留給立法機(jī)關(guān)。該法第64條是關(guān)于地方性法規(guī)調(diào)整范圍的規(guī)定，從中無法得出立法機(jī)關(guān)對(duì)行政程序具有壟斷性立法權(quán)的結(jié)論。

總而言之，上述地方行政程序立法雖然從全國來看還只是星星之火，尚未形成燎原之勢(shì)。但是，也為中央的行政程序立法準(zhǔn)備了素材、打下了基礎(chǔ)、提供了經(jīng)驗(yàn)、昭示了前景，形成了“地方先行”的立法形勢(shì)，有助于推動(dòng)中央的行政程序立法，因而具有重大進(jìn)步意義。

二、地方行政程序立法的主要內(nèi)容

比較已有的各個(gè)地方行政程序立法的文本，它們無論在框架結(jié)構(gòu)還是在文字表述上均具有較強(qiáng)的趨同性。這或許是因?yàn)椤逗鲜⌒姓绦蛞?guī)定》最先出臺(tái)，其后的幾個(gè)規(guī)范性文件對(duì)其進(jìn)行了大幅借鑒甚至模仿。因此，筆者將以《湖南省行政程序規(guī)定》為主要對(duì)象，兼及其他幾個(gè)規(guī)范性文件的差異之處進(jìn)行述評(píng)。

（一）關(guān)于立法目的。

各地的《行政程序規(guī)定》第一條均開宗明義地規(guī)定了立法目的?！逗鲜⌒姓绦蛞?guī)定》第一條規(guī)定的立法目的是：“為了規(guī)范行政行為，促進(jìn)行政機(jī)關(guān)合法、公正、高效行使行政職權(quán)，保障公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益，推進(jìn)依法行政，建設(shè)法治政府?！薄稕錾街菪姓绦蛞?guī)定》第一條規(guī)定的立法目的是：“為了規(guī)范行政行為，促進(jìn)行政機(jī)關(guān)合法、公正、高效行使行政職權(quán)，保障公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益，推進(jìn)依法行政，建設(shè)法治政府?！薄渡穷^市行政程序規(guī)定》第一條規(guī)定的立法目的是：“為了規(guī)范行政行為，保障和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)合法、公正、高效行使行政職權(quán)，保護(hù)公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益，維護(hù)公共利益和社會(huì)秩序?！薄渡綎|省行政程序規(guī)定》第一條規(guī)定的立法目的是：“為了規(guī)范行政行為，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，保障和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政，建設(shè)法治政府?！币陨狭⒎康目蓺w納以下幾種：（1）規(guī)范行政行為；（2）保障行政權(quán)的實(shí)施；（3）保障行政相對(duì)人的合法權(quán)益；（4）推進(jìn)依法行政，建設(shè)法治政府；（5）維護(hù)公共利益和社會(huì)秩序。

分析這些立法目的，首先可以發(fā)現(xiàn)它們具有多樣性，每一部文件都不是只有一個(gè)目的，而是具有多個(gè)目的。盡管表述略有差異，但總體上可以歸結(jié)為效率和權(quán)利（或者說公正）兩大類。這反映了人們?cè)谛屎蜋?quán)利之間、公益與私益之間尋找平衡的努力，而從根本上說，它源于行政程序保障行政效率和保護(hù)公民權(quán)益兩大功能之間的內(nèi)在沖突。從歷史上考察，歐洲大陸國家以保障公益為主，英美國家則更注重保障私益，但行政程序法的這兩種宗旨在今天已有不斷融合的趨勢(shì)[8]。“或許已有更多的國家意識(shí)到,純粹的效率模式或純粹的權(quán)利模式均不可取,現(xiàn)代的行政程序立法更應(yīng)追求兩者的‘平衡’?！磥?，今后行政程序立法的任務(wù)并不是選擇效率模式還是權(quán)利模式,而在于如何在它們之間尋找恰如其分的‘平衡線’”[9]。

既然這些規(guī)章的立法目的具有多樣性，就勢(shì)必要進(jìn)一步討論不同目的之間的關(guān)系，亦即以誰為主的問題。從條文表述和立法參與者的事后解讀來看，立法目的具有層次性。一般來說，條文中表述在前的立法目的相對(duì)次要，而表述在后的則更為根本。以湖南為例，“《程序規(guī)定》開篇第1條即為關(guān)于立法目的的規(guī)定。立法目的分為直接目的和根本目的兩個(gè)層次。直接目的有二：其一是規(guī)范行政行為，促進(jìn)行政機(jī)關(guān)合法、公正、高效行使行政職權(quán)；其二是保障公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益。這兩個(gè)直接目的實(shí)現(xiàn)了，則推進(jìn)依法行政、建設(shè)法治政府的更高層次目標(biāo)相應(yīng)實(shí)現(xiàn)”[2]。涼山州和山東省的情況與湖南類似，其根本目的均指向“推進(jìn)依法行政，建設(shè)法治政府”，汕頭市則是“維護(hù)公共利益和社會(huì)秩序”。究竟哪一種模式更為合理，在這些模式之外是否還有更合理的模式？這需要我們繼續(xù)深入思考。由于對(duì)效率和權(quán)利進(jìn)行兼顧已經(jīng)成為人們的共識(shí)，爭議不大，真正需要理清的是“推進(jìn)依法行政，建設(shè)法治政府”與效率目標(biāo)和權(quán)利目標(biāo)之間的關(guān)系。筆者認(rèn)為，保障公民權(quán)利應(yīng)當(dāng)成為行政程序法的根本目的，理由有如下幾點(diǎn)：其一，維系行政合法性所必需。“行政國”時(shí)代，行政的合法性（legitimacy）基礎(chǔ)日益多元。由于行政機(jī)關(guān)獲得了更多更廣泛的權(quán)力，也就承擔(dān)了更多的合法性壓力。行政的合法性來自于人民的認(rèn)同，不僅來自于代議制民主下的間接認(rèn)同和群體認(rèn)同，也來自于行政相對(duì)人在具體行政行為中的直接認(rèn)同和個(gè)別認(rèn)同。由于我國代議民主制相對(duì)薄弱，直接認(rèn)同和個(gè)別認(rèn)同相形之下更為重要，缺乏這種認(rèn)同也更容易爆發(fā)行政的合法性危機(jī)。而相對(duì)人唯有在自身權(quán)利得到保障時(shí)才能產(chǎn)生直接認(rèn)同和個(gè)別認(rèn)同，因此，保障公民權(quán)利為維系行政合法性所必需。其二，從公權(quán)力與私權(quán)利的關(guān)系以及憲法對(duì)基本權(quán)利保護(hù)的要求來看②，公權(quán)力以私權(quán)利的存在和授權(quán)為基礎(chǔ)，“推進(jìn)依法行政、建設(shè)法治政府”的最終目的仍然是保障公民權(quán)利，而對(duì)行政效率的追求也不應(yīng)逾越保障公民權(quán)利的限度。依法行政本身不應(yīng)成為終極目的，它本身是實(shí)現(xiàn)保障公民權(quán)利的工具。還應(yīng)警惕的是，片面強(qiáng)調(diào)依法行政，有可能使行政程序成為官員的“護(hù)身符”，這在我國臺(tái)灣地區(qū)已經(jīng)有所顯現(xiàn)。因此，應(yīng)強(qiáng)調(diào)權(quán)利保障這一目的的終極性。其三，從時(shí)代背景來看，權(quán)利政治興起，人民的權(quán)利觀念日趨強(qiáng)烈，權(quán)利保障的現(xiàn)實(shí)需要日趨強(qiáng)烈，已成為行政不得不認(rèn)真對(duì)待的外在壓力[10]。

（二）關(guān)于行政程序的原則體系。

各地的行政程序立法提出了一系列法律原則，構(gòu)建了行政程序的法律原則體系。以《湖南省行政程序規(guī)定》為例，有學(xué)者將其法律原則體系歸納為：（1）平等原則、不歧視原則?！兑?guī)定》第4條第1款明確規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)平等對(duì)待公民、法人或者其他組織，不得歧視?！保?）行政自我約束原則、合目的原則、比例原則?！兑?guī)定》第4條第2款明確規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)行使裁量權(quán)應(yīng)當(dāng)符合立法目的和原則，采取的措施應(yīng)當(dāng)必要、適當(dāng)；行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政管理可以采用多種措施實(shí)現(xiàn)行政目的的，應(yīng)當(dāng)選擇有利于最大程度地保護(hù)公民、法人或者其他組織權(quán)益的措施?！保?）行政法治原則、行政效率原則、行政服務(wù)原則?！兑?guī)定》第7條明確規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)行使行政職權(quán)，應(yīng)當(dāng)遵守法定時(shí)限，積極履行法定職責(zé)，提高辦事效率，為公民、法人或者其他組織提供優(yōu)質(zhì)服務(wù)?！保?）行政公開、建設(shè)陽光政府的原則?！兑?guī)定》第5條明確規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將行使行政職權(quán)的依據(jù)、過程和結(jié)果向公民、法人或者其他組織公開，涉及國家秘密和依法受到保護(hù)的商業(yè)秘密、個(gè)人隱私的除外?！保?）參與行政、合作行政的原則?！兑?guī)定》第6條明確規(guī)定：“公民、法人或者其他組織有權(quán)依法參與行政管理，提出行政管理的意見和建議。行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)為公民、法人或者其他組織參與行政管理提供必要的條件，采納其合理意見和建議?！保?）誠信原則、信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則?！兑?guī)定》第8條明確規(guī)定：“非因法定事由并經(jīng)法定程序，行政機(jī)關(guān)不得撤銷、變更已生效的行政決定；因國家利益、公共利益或者其他法定事由必須撤銷或者變更的，應(yīng)當(dāng)依照法定權(quán)限和程序進(jìn)行，并對(duì)公民、法人或者其他組織遭受的財(cái)產(chǎn)損失依法予以補(bǔ)償。”（7）常態(tài)行政與應(yīng)急行政相結(jié)合的原則?！兑?guī)定》第123條明確規(guī)定：“各級(jí)人民政府和縣級(jí)以上人民政府有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)制定突發(fā)事件應(yīng)急預(yù)案，建立健全突發(fā)事件監(jiān)測制度和預(yù)警制度?？梢灶A(yù)警的自然災(zāi)害、事故災(zāi)難或者公共衛(wèi)生事件即將發(fā)生或者發(fā)生的可能性增大時(shí)，縣級(jí)以上人民政府應(yīng)當(dāng)根據(jù)法定和規(guī)定的權(quán)限和程序，發(fā)布相應(yīng)級(jí)別的警報(bào)，決定并宣布有關(guān)地區(qū)進(jìn)入預(yù)警期，啟動(dòng)應(yīng)急預(yù)案，及時(shí)、有效采取措施，控制事態(tài)發(fā)展。"[1]其他地方的法律原則體現(xiàn)與湖南類似，此不贅述。

這些原則具有重要功能，一是對(duì)行政程序的實(shí)務(wù)工作具有指導(dǎo)力，二是便于人們更好地從整體上理解相關(guān)的規(guī)則，三是可以彌補(bǔ)規(guī)則漏洞和協(xié)調(diào)規(guī)則之間的沖突。

（三）關(guān)于行政程序的類型化。

行政程序類型化是指根據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)將行政程序進(jìn)行分類。在行政程序法中對(duì)紛繁復(fù)雜的行政程序進(jìn)行類型化處理，有利于“合理利用行政資源，兼顧公正與效率”[2]，也有利于人們準(zhǔn)確理解和適用。上述幾部規(guī)范性文件均對(duì)行政程序進(jìn)行了類型化，而且分類標(biāo)準(zhǔn)基本統(tǒng)一，下面仍以《湖南省行政程序規(guī)定》為代表進(jìn)行介紹。王萬華教授作為該《規(guī)定》起草小組的專家成員，全面、深度參與了《規(guī)定》的起草。根據(jù)她的介紹，《規(guī)定》對(duì)行政程序進(jìn)行了三種分類：其一，根據(jù)行政行為的種類，將行政行為分為行政決策行為、行政執(zhí)法行為和特定種類行政行為，分別逐章規(guī)定每種行為的程序。其二，按照行政事務(wù)的繁簡大小將行政執(zhí)法程序規(guī)則區(qū)分為普通程序和簡易程序，將聽取意見制度區(qū)分為非正式形式和正式聽證會(huì)，聽證僅適用于特定情形。其三，根據(jù)行政事務(wù)緊急與否，對(duì)行政應(yīng)急程序單設(shè)一節(jié)規(guī)定?？傊兑?guī)定》根據(jù)多重標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分了不同情形，規(guī)定了不同的程序規(guī)則[2]。

這樣的類型化顯然使得對(duì)行政程序的規(guī)制變得更加精細(xì)，有利于更好地規(guī)范行政活動(dòng)。但是美中不足的是：其一，雖然采用了三種分類標(biāo)準(zhǔn)，但在立法結(jié)構(gòu)上沒有像美國《聯(lián)邦行政程序法》那樣區(qū)分三條線索的主次，對(duì)其進(jìn)行層層深入的排列組合，而是多條線索交叉敘事，這就使文本的邏輯結(jié)構(gòu)較為含混，也加大了人們理解和適用的難度。其二，上述分類存在不周延和交叉，相關(guān)概念和分類標(biāo)準(zhǔn)還值得商榷，例如，行政執(zhí)法程序應(yīng)當(dāng)與行政立法程序和行政司法程序相對(duì)應(yīng)，行政決策程序應(yīng)當(dāng)與行政執(zhí)行程序相對(duì)應(yīng)，但這些都被忽略了。

《涼山州行政程序規(guī)定》對(duì)行政程序的分類與《湖南省行政程序規(guī)定》相同，《山東省行政程序規(guī)定》和《汕頭市行政程序規(guī)定》取消了第三種分類。

（四）關(guān)于公眾參與和信息公開。

公眾參與和信息公開是上述地方立法的兩大主旋律，在各類行政程序中均有所體現(xiàn)。以《湖南省行政程序規(guī)定》為例：“第一章中將公開原則(第5條)和參與原則(第6條)作為基本原則規(guī)定下來，第六章專章規(guī)定行政聽證制度，第七章專章規(guī)定行政公開制度。此外，在第三章‘行政決策程序’、第四章‘行政執(zhí)法程序’和第五章‘特定種類行政行為和應(yīng)急程序’中參與和公開也作為行為的必經(jīng)程序規(guī)定在其中?！薄皩?duì)參與和公開的重視還體現(xiàn)在關(guān)于行政決策的程序規(guī)定中?！冻绦蛞?guī)定》對(duì)公眾參與的路徑和方式有非常具體的規(guī)定，對(duì)作為公眾有效參與的前提條件的信息公開制度也有非常詳細(xì)規(guī)定，確保公眾與政府信息對(duì)稱?！盵2]這樣的立法思路顯然是值得嘉許的。

《涼山州行政程序規(guī)定》、《山東省行政程序規(guī)定》和《汕頭市行政程序規(guī)定》也同樣體現(xiàn)了這兩大主旋律，但是在文字表述和保障程度上有所差異。例如，在參與原則上，《湖南省行政程序規(guī)定》（第六條）、《汕頭市行政程序規(guī)定》（第六條）和《涼山州行政程序規(guī)定》（第五條）的表述都是“公民、法人或者其他組織有權(quán)依法參與行政管理，提出行政管理的意見和建議”，但《山東省行政程序規(guī)定》（第八條）卻去掉了“有權(quán)依法參與行政管理”，這似乎反映了各地對(duì)公眾參與的認(rèn)識(shí)還有不一之處。

（五）關(guān)于立法架構(gòu)。

立法架構(gòu)是指規(guī)范性文件在結(jié)構(gòu)上的安排，應(yīng)具有內(nèi)在的邏輯統(tǒng)一性，既是技術(shù)性問題，也是理論的成熟性問題。由于統(tǒng)一的行政程序規(guī)則在中國還是新生事物，因此地方行政程序立法的架構(gòu)問題頗值拭目以觀。下面以《湖南省行政程序規(guī)定》為切入點(diǎn)進(jìn)行分析。

根據(jù)王萬華教授的介紹，《湖南省行政程序規(guī)定》采取了以行政行為為主、以程序制度為輔的雙線立法架構(gòu)，以行政權(quán)力概念為核心，與我國行政法體系基本一致。第一，該《規(guī)定》的總體結(jié)構(gòu)分為主體(第二章)、行為程序(第三章至第七章)、事后監(jiān)督和責(zé)任追究(第八章和第九章)三大部分。遵循以下思路：總則——主體(行政權(quán)力行使主體和受行政權(quán)力影響主體)——行政行為的程序(行政權(quán)力表現(xiàn)形式)——監(jiān)督和救濟(jì)(行政權(quán)力運(yùn)行結(jié)果的審查)。第二，其主線索是行政行為，這體現(xiàn)在第三章至第五章，這三章以行為種類為主線，每類行政行為的程序架構(gòu)則遵程序的開始——過程——結(jié)束的線性結(jié)構(gòu)安排制度。第三，其輔助線索是程序制度，這體現(xiàn)在第六章和第七章[2]。不難發(fā)現(xiàn)，《湖南省行政程序規(guī)定》的第三章至第七章都規(guī)定了行為程序，但第三章至第五章以行為種類為主線，第六章和第七章以制度為主線，在結(jié)構(gòu)上存在一定沖突。因?yàn)榈诹潞偷谄哒路謩e專門規(guī)定了參與（行政聽證）和公開兩種程序制度，但參與和公開在第三章至第五章中也有所規(guī)定?！爱?dāng)然，條文之間并不存在重復(fù)的問題，但是相同制度項(xiàng)下的內(nèi)容被割裂規(guī)定在不同部分中”。其原因是立法機(jī)關(guān)想要突顯參與和公開，“立法架構(gòu)上的完整和邏輯讓位于了內(nèi)容的需要”[2]。

這樣的立法架構(gòu)和內(nèi)在沖突也存在于《汕頭市行政程序規(guī)定》和《涼山州行政程序規(guī)定》之中，但《山東省行政程序規(guī)定》顯然注意到了這一問題并進(jìn)行了相應(yīng)改進(jìn)。它完全從行政行為類型出發(fā)進(jìn)行單線立法架構(gòu)，沒有就行政聽證和行政公開進(jìn)行專章規(guī)定，而是將參與和公開在各類行為程序中分別體現(xiàn)。筆者認(rèn)為，這樣的立法架構(gòu)在邏輯上更為完整，有利于避免結(jié)構(gòu)沖突，應(yīng)予肯定。

（六）關(guān)于制度創(chuàng)新。

上述地方行政程序立法創(chuàng)立了一系列新機(jī)制，例如重大行政決策機(jī)制、臨機(jī)決斷機(jī)制、裁量基準(zhǔn)制度、多元化的爭議解決機(jī)制、聯(lián)席會(huì)議制度、行政協(xié)助制度、期限分解制度、監(jiān)督評(píng)估制度等等。有學(xué)者認(rèn)為，其中較為突出的是兩個(gè)方面：其一，通過程序制度創(chuàng)新來實(shí)現(xiàn)行政決策的法治化。以《湖南省行政程序規(guī)定》為例，它以專門章節(jié)、25個(gè)條款對(duì)重大行政決策行為和制定規(guī)范性文件的行為予以程序約束。明確規(guī)定重大決策必須經(jīng)過調(diào)查研究、專家論證、公眾參與、合法性審查和集體研究，設(shè)立了規(guī)范性文件的登記制度、有效期制度、網(wǎng)上檢索制度、申請(qǐng)審查制度。其二，通過程序制度創(chuàng)新來實(shí)現(xiàn)特殊行政行為的法治化。對(duì)一些特殊行政行為的程序用專章進(jìn)行了規(guī)范，包括行政合同、行政指導(dǎo)、行政裁決、行政調(diào)解、行政應(yīng)急、行政給付、行政規(guī)劃等③。這些特殊行政行為主要是非強(qiáng)制性的行政行為，對(duì)這些行為程序進(jìn)行規(guī)范，有助于制度化地解決這些長期疑難的薄弱環(huán)節(jié)，充分發(fā)揮它們?cè)谡芾砗头?wù)中的積極作用，建立起高效、便捷、成本低廉的社會(huì)矛盾化解機(jī)制，完善行政機(jī)關(guān)調(diào)處民事糾紛制度，可說是近年來我國行政法制建設(shè)的重大制度創(chuàng)新[1]。

三、地方行政程序立法的主要特點(diǎn)

地方行政程序立法的新發(fā)展將我國行政程序法制帶進(jìn)了一個(gè)新階段，而且勢(shì)必對(duì)我國行政法治建設(shè)產(chǎn)生重大影響。地方行政程序立法中表現(xiàn)出來的如下特點(diǎn)，值得進(jìn)一步研討。

（一）回應(yīng)性。

在法制變遷與社會(huì)變遷關(guān)系的類型上，嚴(yán)格地說包括三種類型，一是社會(huì)變遷引起的法制變遷，二是法制變遷引起的社會(huì)變遷，三是外部變遷通過法制變遷最終仍然作用于外部變遷，亦即以法制變遷為媒介的社會(huì)變遷[11]。從本地行政的實(shí)際需求出發(fā)進(jìn)行立法，回應(yīng)性較強(qiáng)，規(guī)劃性較弱，屬于由社會(huì)變遷引起的法制變遷。例如，《湖南省行政程序規(guī)定》的出臺(tái)以解決一系列問題為直接目的——為此，地方政府向?qū)＜移鸩菪〗M開出了需要解決問題的清單——而且，相關(guān)術(shù)語的選擇也遷就了實(shí)踐的需求，行政決策、行政執(zhí)法等內(nèi)涵非常模糊的非法學(xué)用語進(jìn)入了立法文本[2]。再如，其他地區(qū)的行政程序立法雖然對(duì)湖南經(jīng)驗(yàn)借鑒較多，但也沒有完全照搬，而是結(jié)合本地實(shí)情有所揚(yáng)棄。例如，行政應(yīng)急之所以進(jìn)入《湖南省行政程序規(guī)定》，是因?yàn)樵撘?guī)章在起草時(shí)正好湖南正好是冰雪災(zāi)害的重災(zāi)區(qū)，應(yīng)對(duì)災(zāi)害的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)增強(qiáng)了地方領(lǐng)導(dǎo)人加速推進(jìn)《程序規(guī)定》出臺(tái)的決心，其結(jié)果之一便是增加了行政應(yīng)急方面的規(guī)定。但其他地區(qū)在立法時(shí)并沒有面臨類似的背景，因此，山東、汕頭的地方行政程序立法并未將行政應(yīng)急納入。這些立法經(jīng)驗(yàn)給筆者的啟示是：未來我國的行政程序立法可以是多層次的立體格局，全國性的行政程序立法可以抽象、原則一些，而地方性的行政程序立法則可以根據(jù)本地實(shí)情進(jìn)行有選擇的具體化。

（二）創(chuàng)新性。

各地的行政程序立法敢于創(chuàng)新，建立了許多前所未有的新制度，體現(xiàn)了求真務(wù)實(shí)、開拓進(jìn)取的精神。上述地方的行政程序立法創(chuàng)立了一系列新制度，例如重大行政決策機(jī)制、臨機(jī)決斷機(jī)制、裁量基準(zhǔn)制度、多元化的爭議解決機(jī)制、聯(lián)席會(huì)議制度、行政協(xié)助制度、期限分解制度、監(jiān)督評(píng)估制度等等。

（三）民主性。

各地的行政程序立法具有濃厚的民主色彩，將行政民主化進(jìn)程推向深入。以《湖南省行政程序規(guī)定》為例，無論是從《規(guī)定》的制定過程而言,還是《規(guī)定》本身的內(nèi)容而言都體現(xiàn)了濃厚的民主色彩，作為行政民主核心內(nèi)容的公眾參與制度也在《規(guī)定》中得到空前強(qiáng)化[3]。這無疑為從行政層面推進(jìn)政治民主開辟了新的道路。值得注意的是，這些立法并未高調(diào)宣揚(yáng)民主的口號(hào)，而是將民主性蘊(yùn)藏于工具性的制度設(shè)計(jì)之中。這種實(shí)用主義的操作機(jī)制將價(jià)值取向轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)利益問題，將情感因素轉(zhuǎn)化為技術(shù)因素，有利于規(guī)避意識(shí)形態(tài)方面的爭吵和妨礙，可以使改革更容易得到理解和接受。

（四）程序?qū)嶓w兼顧性。

程序與實(shí)體相結(jié)合，促進(jìn)了行政實(shí)體法的完善。上述地方立法雖然以《行政程序規(guī)定》的名義面世，但其中包括了大量的實(shí)體性規(guī)定。以《湖南省行政程序規(guī)定》第五章第一節(jié)“行政合同”為例，該節(jié)共六條（第93條至第98條）。其中，第93條規(guī)定了行政合同的定義和適用范圍，第94條規(guī)定了訂立行政合同的原則和方式，第95條規(guī)定了行政合同的形式要件，第96條規(guī)定了行政合同生效的特殊情形，第97條規(guī)定了行政機(jī)關(guān)的指導(dǎo)權(quán)和監(jiān)督權(quán)，第98條規(guī)定了行政機(jī)關(guān)不得擅自變更或解除行政合同的義務(wù)。除了訂立行政合同的方式、行政合同的形式要件外，其余均為實(shí)體內(nèi)容。除了行政合同制度以外，各地立法在行政指導(dǎo)、行政裁決、行政規(guī)劃、行政應(yīng)急、行政給付等問題上也大多如此。這種兼顧程序與實(shí)體的立法模式有助于一攬子解決長期以來令人困惑的行政問題，為行政實(shí)體法的完善作出了探索性努力。

四、地方行政程序立法的后續(xù)課題

近年來的地方行政程序立法只是完成了立法工作，不但已有的立法需要深入反思，而且后續(xù)的實(shí)施工作更是艱巨，因?yàn)槲覈且粋€(gè)缺乏法治傳統(tǒng)，尤其缺乏程序法治傳統(tǒng)的國家。今后還應(yīng)深入研究這些后續(xù)課題：（1）如何協(xié)調(diào)不同立法目的之間的張力；（2）行政程序的類型化；（3）行政程序法的立法架構(gòu)；（4）如何使制度變革達(dá)到預(yù)期的目標(biāo)；（5）如何將行政程序的普遍性原理和地方性需求相結(jié)合；（6）如何在行政程序法中統(tǒng)籌程序內(nèi)容與實(shí)體內(nèi)容的關(guān)系；（7）如何爭取變革措施的內(nèi)在化，獲得干部隊(duì)伍和群眾的認(rèn)同和支持；（8）如何解決改革不徹底的問題和由此導(dǎo)致的制度內(nèi)部的相互矛盾。

【注釋】

①根據(jù)統(tǒng)計(jì)，在山東省2003年新當(dāng)選的909名省十屆人大代表中，按干部界別當(dāng)選的342名，占全部代表總數(shù)的37.6%。應(yīng)當(dāng)說這個(gè)比例已經(jīng)相當(dāng)高了，但問題還不止于此。在按工人界別當(dāng)選的188名代表中，有著廠長、書記、局長、董事長、總經(jīng)理、總裁、首席執(zhí)行官等身份頭銜的有168名，占工人代表總數(shù)的89%，占全部代表總數(shù)的18%，他們當(dāng)中相當(dāng)多數(shù)都是縣處級(jí)甚至廳局級(jí)領(lǐng)導(dǎo)干部。如果再將分散在知識(shí)分子、民主黨派及無黨派愛國人士等界別中的干部代表統(tǒng)算在內(nèi)，各級(jí)領(lǐng)導(dǎo)干部在代表中的數(shù)量相當(dāng)可觀，已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了代表總數(shù)的一半以上，比選舉時(shí)的要求比例翻了一番還要多。

②參見我國《憲法》第2條，第33條第2款。

③但各地在行為種類的選取上有所差異，例如，湖南和涼山?jīng)]有規(guī)定行政給付和行政規(guī)劃，山東沒有規(guī)定行政應(yīng)急和行政規(guī)劃，汕頭沒有規(guī)定行政應(yīng)急和行政給付。

[1]莫于川.行政程序法制發(fā)展進(jìn)程中的一個(gè)里程碑——《湖南省行政程序規(guī)定》的意義和特點(diǎn)[J].湖南社會(huì)科學(xué)，2008，（5）：15.

[2]王萬華.統(tǒng)一行政程序立法的破冰之舉——解讀《湖南省行政程序規(guī)定》[J].行政法學(xué)研究，2008，（3）：115.

[3]劉 莘，李 輝.民主、善治與公眾參與——湖南行政程序立法在中國的意義[J].湖南社會(huì)科學(xué),2008,（5）：63.

[4]王錫鋅.行政程序法理念與制度發(fā)展、現(xiàn)狀及評(píng)估——兼評(píng)《湖南省行政程序規(guī)定》正式頒行[J].湖南社會(huì)科學(xué)，2008（5）：67.

[5]王貴松.行政程序誰做主[N].檢察日?qǐng)?bào),2011-08-04.

[6]朱春湖.地方人大代表構(gòu)成中干部代表比例過高問題亟待解決[J].山東人大工作,2004,（3）：14.

[7]沈 巋.行政自我規(guī)制與行政法治：一個(gè)初步考察[J].行政法學(xué)研究,2011,（3）：12.

[8]王連昌.行政程序法定義、宗旨、內(nèi)容簡議[J].行政法學(xué)研究,1996,（3）：57.

[9]胡建淼.我國行政程序法的模式與結(jié)構(gòu)——依據(jù)對(duì)世界上行政程序法規(guī)范結(jié)構(gòu)的統(tǒng)計(jì)與透視[J].政法論壇, 2004，（5）：10.

[10]任劍濤.權(quán)利政治的興起[J].民主與科學(xué),2008，（2）：21.

[11]季衛(wèi)東.憲政新論[M].北京：北京大學(xué)出版社，2002：118-119.

TheNewDevelopmentofChina'sLocalAdministrativeProcedureLegislation

LEI Zhen

In recent years,more local governments have worked out the administrative procedure rules, which caused larger repercussions and debate in the academic circle.The local administrative legislation includes legislative aims,principles,the types of administrative procedures,public participation,information disclosure,legislative framework and the system innovation etc.The main characteristics are responsibility, innovative,democracy and balance between procedure and entity.The local administrative procedure legislation still has many follow-up researches left.

Local Legislation;Administrative Procedure;Procedural Law;Administrative Law

DF3

A

1674-5612（2013）01-0027-08

（責(zé)任編輯：李宗侯）

2012-09-10

雷 振，（1978- ），男，重慶長壽人，中國人民大學(xué)法學(xué)院博士生，研究方向：憲法學(xué)與行政法學(xué)。