米會娟，李曉郛

（華東政法大學(xué) 上海 200042）

評析《公司法》第72條
——從股東同意權(quán)、優(yōu)先購買權(quán)和異議股東購買義務(wù)關(guān)系的角度

米會娟，李曉郛

（華東政法大學(xué) 上海 200042）

近《公司法》第72條對有限責(zé)任公司股權(quán)的對外轉(zhuǎn)讓做出了規(guī)定，設(shè)計了股東同意權(quán)、優(yōu)先購買權(quán)和異議股東購買義務(wù)3項制度，但是這3項制度之間存在功能的重疊。比較其他國家和地區(qū)的立法，或?qū)蓹?quán)對外轉(zhuǎn)讓采取自由主義原則，或只規(guī)定3項制度的1種或者2種。有必要對《公司法》第72條進行修改，單獨規(guī)定股東優(yōu)先購買權(quán)是比較好的方案。

殺股東同意權(quán)；股東優(yōu)先購買權(quán)；異議股東購買義務(wù)

2005年10月27日，第10屆全國人民代表大會通過了修訂后的公司法。與舊公司法相比（《公司法》首次頒布于1993年12月29日），新公司法在各方面確實取得了較大的進步，但是依然存在一些缺憾，主要體現(xiàn)在2個方面：一是法律政策存在不合理之處。譬如，公司經(jīng)營范圍和公司權(quán)利受到一定限制，對一人有限責(zé)任公司設(shè)置較為苛刻的條件，驗資制度缺乏靈活性，繼續(xù)保留了對股份有限公司發(fā)起人的住所要求，對派生訴訟持嚴(yán)格限制態(tài)度，等等。二是立法技術(shù)比較粗糙，制度構(gòu)建不夠周延。比如，《公司法》第72條同時規(guī)定了股東同意權(quán)、股東優(yōu)先購買權(quán)和異議股東購買義務(wù)，但是制度設(shè)計不合理，法條表述比較模糊，容易產(chǎn)生歧義，本文擬對此進行討論。

一、評析股東同意權(quán)、優(yōu)先購買權(quán)和異議股東購買義務(wù)三者關(guān)系

《公司法》第72條規(guī)定：“有限責(zé)任公司的股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)。股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。股東應(yīng)就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿30日未答復(fù)的，視為同意轉(zhuǎn)讓。其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的，不同意的股東應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)；不購買的，視為同意轉(zhuǎn)讓。經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權(quán)。兩個以上股東主張行使優(yōu)先購買權(quán)的，協(xié)商確定各自的購買比例；協(xié)商不成的，按照轉(zhuǎn)讓時各自的出資比例行使優(yōu)先購買權(quán)。公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定?！?/p>

（一）股東同意權(quán)。

《公司法》第72條賦予了股東對于股份轉(zhuǎn)讓的同意權(quán)，制度價值在于限制向外轉(zhuǎn)讓股權(quán)，維護有限責(zé)任公司的人合性，但是該權(quán)利的限制作用不大，因為出現(xiàn)了“不同意的股東應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)；不購買的，視為同意轉(zhuǎn)讓”的規(guī)定。在股東不同意轉(zhuǎn)讓又無力購買的情況下，即便行使否決權(quán)也不能阻止股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓，此時同意權(quán)形同虛設(shè)。對此，一些學(xué)者已經(jīng)提出了廢除同意權(quán)的主張[1]。

（二）股東優(yōu)先購買權(quán)。

對于股東優(yōu)先購買權(quán)，學(xué)界討論頗多，主要集中在它的法理基礎(chǔ)、制度價值、立法不足及改進建議等，特別是“同等條件”的確定、可否部分行使以及強制拍賣和無償轉(zhuǎn)讓時優(yōu)先購買權(quán)的保護等[2]。對于這些問題，本文不再贅述，行文的重點是討論其與股東同意權(quán)和異議股東購買義務(wù)之間的關(guān)系。

（三）異議股東購買義務(wù)。

1.異議股東購買股份是權(quán)利還是義務(wù)。對于異議股東的購買義務(wù)，有學(xué)者稱之為異議股東購買權(quán)，與股東同意權(quán)、股東優(yōu)先購買權(quán)一起合稱為內(nèi)部股東對股權(quán)轉(zhuǎn)讓的3項制約。但是，也有學(xué)者認為將其定性為異議股東購買義務(wù)而非異議股東購買權(quán)更為合理[3]。權(quán)利是法律對公民或者法人能夠作出或不作出一定行為的許可；義務(wù)是法律要求行為人作出或者不作出一定的行為，強調(diào)對行為人的強制?！豆痉ā返?2條在這里使用了“應(yīng)當(dāng)”，是對股東的一種強制而非給予行為自由，將其定性為義務(wù)更合立法意圖。此外，有學(xué)者主張義務(wù)的不履行會產(chǎn)生責(zé)任，而異議股東購買義務(wù)的不履行未要求股東承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，所以應(yīng)定性為權(quán)利而非義務(wù)。但是義務(wù)的不履行不一定都會產(chǎn)生責(zé)任，也有可能只是使承擔(dān)義務(wù)的一方遭受權(quán)利減損或喪失的不利益，比如《合同法》第119條即使如此規(guī)定，所以筆者認為異議股東的購買義務(wù)屬于不真正義務(wù)，其不購買股份不需承擔(dān)責(zé)任，僅是喪失了行使否決權(quán)的資格。

2.異議股東購買義務(wù)獨立存在還是附隨股東優(yōu)先購買權(quán)。有些學(xué)者不承認異議股東購買義務(wù)的存在，將其視為股東優(yōu)先購買權(quán)的附隨義務(wù)[4]，實際上異議股東購買義務(wù)與股東優(yōu)先購買權(quán)有所區(qū)別。

首先，從立法規(guī)定上看，異議股東購買義務(wù)與股東同意權(quán)規(guī)定在同一款中，購買義務(wù)由“不同意”引發(fā)，違反購買義務(wù)將造成否決權(quán)的喪失；股東優(yōu)先購買權(quán)獨立規(guī)定于第3款，對應(yīng)的是同等條件下出讓人的締約義務(wù)。

其次，從發(fā)生條件上看，異議股東購買義務(wù)發(fā)生于“其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓”的情況，此時股權(quán)不存在對外轉(zhuǎn)讓的可能性，也沒有第三人存在；優(yōu)先購買權(quán)發(fā)生于其他股東半數(shù)以上同意轉(zhuǎn)讓的情況，由于存在與第三人交易的可能才產(chǎn)生股東優(yōu)先購買權(quán)。內(nèi)部股東在同等條件下可以優(yōu)先于第三人購買股權(quán)。

再次，從行為主體上看，異議股東購買義務(wù)是為對股權(quán)轉(zhuǎn)讓持反對意見的股東設(shè)立的，所以唯有反對轉(zhuǎn)讓的股東才需承擔(dān)此項義務(wù)；享有優(yōu)先購買權(quán)的則是除轉(zhuǎn)讓人之外的其他所有股東，雖然實際行使優(yōu)先購買權(quán)的仍然是持反對意見的少數(shù)股東，但是不能因此而否定其他股東對優(yōu)先購買權(quán)的享有，其只是以同意股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式放棄了優(yōu)先購買權(quán)的行使。

最后，從行為本質(zhì)上看，異議股東購買義務(wù)雖有權(quán)利的外形，實際屬于不真正義務(wù)；股東優(yōu)先購買權(quán)是純粹的權(quán)利。對于將異議股東購買義務(wù)視為行使優(yōu)先購買權(quán)的附隨義務(wù)的說法，附隨義務(wù)的違反需向相對方承擔(dān)責(zé)任，不真正義務(wù)的違反不需要承擔(dān)責(zé)任，只是使行為人遭受不利益。

綜上所述，異議股東購買義務(wù)與股東優(yōu)先購買權(quán)是相互獨立的，不能混為一談。

（四）股東同意權(quán)和股東優(yōu)先購買權(quán)的關(guān)系分析。

雖然優(yōu)先購買權(quán)產(chǎn)生于多數(shù)股東同意股權(quán)轉(zhuǎn)讓之后，但是股東行使同意權(quán)就意味著其放棄了優(yōu)先購買權(quán)的行使，股東行使優(yōu)先購買權(quán)又是以否決股權(quán)的對外轉(zhuǎn)讓為前提的，即優(yōu)先購買權(quán)的行使意味著否決股權(quán)的對外轉(zhuǎn)讓，可見兩者在功能上有一定的重合性。

（五）股東優(yōu)先購買權(quán)和異議股東購買義務(wù)的關(guān)系分析。

1.只發(fā)生異議股東購買義務(wù)而不發(fā)生股東優(yōu)先購買權(quán)。當(dāng)股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)時，需要書面通知其他股東征求同意，當(dāng)全部或多數(shù)股東不同意對外轉(zhuǎn)讓時，異議股東購買義務(wù)產(chǎn)生，此時不發(fā)生優(yōu)先購買權(quán)。若異議股東履行了購買義務(wù)，則股權(quán)沒有實現(xiàn)對外轉(zhuǎn)讓，不涉及內(nèi)部股東之外的第三人，也就無所謂優(yōu)先的問題，但從實質(zhì)上看，異議股東購買義務(wù)內(nèi)含股東優(yōu)先購買權(quán)的部分功能。此時，第三人并無購買股權(quán)的可能性，名義上是征求內(nèi)部股東的同意，實質(zhì)上給了內(nèi)部股東優(yōu)先于第三人行使購買權(quán)的機會，內(nèi)部股東若同意對外轉(zhuǎn)讓意味著其放棄了優(yōu)先購買權(quán)，若不同意對外轉(zhuǎn)讓并履行購買義務(wù)，雖是在履行義務(wù)卻在一定程度上維護了自己的優(yōu)先購買權(quán)。

2.只發(fā)生股東優(yōu)先購買權(quán)而不發(fā)生異議股東購買義務(wù)。當(dāng)其他股東自始多數(shù)同意對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)時，少數(shù)反對的股東可行使優(yōu)先購買權(quán)，此時并不發(fā)生異議股東購買義務(wù)，但是此時的優(yōu)先購買權(quán)同樣包含了異議股東購買義務(wù)的功能，兩者都是反對轉(zhuǎn)讓的股東自己購買公司股權(quán)，且都限制了股權(quán)的對外轉(zhuǎn)讓，只不過一為權(quán)利一為義務(wù)，一個發(fā)生在多數(shù)股東同意轉(zhuǎn)讓的情況下，一個發(fā)生在多數(shù)股東反對轉(zhuǎn)讓的情況下。

3.異議股東購買義務(wù)和股東優(yōu)先購買權(quán)先后發(fā)生。當(dāng)其他股東起初反對股權(quán)的對外轉(zhuǎn)讓又不履行購買義務(wù)時，反對意見會被視為同意轉(zhuǎn)讓，此時發(fā)生股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓從多數(shù)（或全部）反對到多數(shù)（或全部）同意的過程，在這個過程中，先發(fā)生異議股東購買義務(wù)，因其未履行，而后發(fā)生了股東優(yōu)先購買權(quán)。轉(zhuǎn)讓人與第三人商定好交易條件之后，合同的履行先是受股東否決權(quán)的制約，但是30日內(nèi)未答復(fù)則被視為同意轉(zhuǎn)讓；若是股東在30日內(nèi)答復(fù)反對股權(quán)轉(zhuǎn)讓，其履行購買義務(wù)的時間重新計算；若股東最終未履行購買義務(wù)就演變成多數(shù)同意轉(zhuǎn)讓，合同履行面臨少數(shù)股東優(yōu)先購買權(quán)的制約，優(yōu)先購買權(quán)也有可能最終因為同等條件的不滿足而未實現(xiàn)（若出現(xiàn)全部同意的情況則不存在此障礙）。這一系列的不確定因素不僅大大增加了當(dāng)事人的交易成本，而且無端延長了當(dāng)事人的交易時間，與商事活動追求效率的原則不符。

因此，股東優(yōu)先購買權(quán)和異議股東購買義務(wù)在功能上出現(xiàn)重疊，特別是第3種情形，股東購買義務(wù)可能因為某個股東聲明不行使購買義務(wù)或者同意股權(quán)轉(zhuǎn)讓而轉(zhuǎn)化為優(yōu)先購買權(quán)。這不僅是立法資源的浪費，也為股權(quán)轉(zhuǎn)讓制造了障礙，有必要思考《公司法》第72條規(guī)定的合理性。

二、國外相關(guān)立法比較

公司、股東制度來源于西方，對于股權(quán)的外部轉(zhuǎn)讓，各國規(guī)定不一，大致可以分為2種，一種是法律不做規(guī)定，由公司章程自由擬定；另外一種是法律明確作出規(guī)定，此時還可分為3種情況：第一，只規(guī)定股東同意權(quán)；第二，規(guī)定股東同意權(quán)和異議股東購買義務(wù) ；第三，規(guī)定股東同意權(quán)和優(yōu)先購買權(quán)。

（一）公司章程決定股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓的規(guī)則。

此種立法模式以德國、英美法系的大多數(shù)國家和澳門特別行政區(qū)為代表。

德國《有限責(zé)任公司法》第15條規(guī)定：“（一）股份可轉(zhuǎn)讓并可繼承。（二）股東在其原有股份之外另行取得的股份，視為獨立的股份。（三）股東轉(zhuǎn)讓其股份時，應(yīng)依公證形式訂立合同。（四）股東與他人約定，承擔(dān)轉(zhuǎn)讓股份的義務(wù)時，此項約定也要求公證形式。此項約定如未按公證形式訂立，但依前款規(guī)定訂立轉(zhuǎn)讓合同時，約定仍為有效。（五）章程可就股份轉(zhuǎn)讓規(guī)定其他條件，有關(guān)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定應(yīng)由公司批準(zhǔn)。”德國政府未對股東優(yōu)先購買權(quán)和購買義務(wù)作出規(guī)定，但是章程有特殊規(guī)定時，可能存在股東的同意權(quán)或者其他權(quán)利。

英國 《2006年公司法》第544條規(guī)定了股份的可轉(zhuǎn)讓性：“任何成員在公司中的股份或其他利益，根據(jù)公司章程是可轉(zhuǎn)讓的?！痹摋l未細分股份的內(nèi)部轉(zhuǎn)讓和外部轉(zhuǎn)讓，也沒有具體規(guī)定股東享有的權(quán)利，而是一并交由公司章程規(guī)定。[5]在此問題上，美國各州的規(guī)定更為復(fù)雜，或者由法律明確規(guī)定優(yōu)先購買權(quán)，或者要求具有章程明示方可享有優(yōu)先購買權(quán)，或者規(guī)定章程可排除優(yōu)先購買權(quán)的適用等。

澳門特別行政區(qū)立法經(jīng)歷了從規(guī)定股東優(yōu)先購買權(quán)到由公司自由規(guī)定股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓規(guī)則的過程。（原）《商法典》第367條第1款規(guī)定：“公司對股之生前移轉(zhuǎn)享有優(yōu)先權(quán)；公司不行使該權(quán)利時，各股東根據(jù)其股之比例對該移轉(zhuǎn)享有優(yōu)先權(quán)；但是章程另有規(guī)定者除外?！笨梢娢覈拈T地區(qū)公司法原來對股權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)定了股東優(yōu)先購買權(quán)制度，但并未賦予公司或公司其他股東對股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓的同意權(quán)和異議股東購買義務(wù)。

后來澳門特別行政區(qū)的第6/2000號法令，修改了第40/99/M號法令及《澳門商法典》，其中就包括第367條的規(guī)定：“股之生前移轉(zhuǎn)可自由作出；但是章程另有規(guī)定者除外?！盵6]因此，新法未對股權(quán)轉(zhuǎn)讓作任何限制，除非章程有特殊規(guī)定。

（二）法律對股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓作出相應(yīng)規(guī)定。

1.只規(guī)定股東同意權(quán)。此種立法模式以日本為代表。日本《有限公司法》第19條規(guī)定：“（二）股東將其股份之全部或一部轉(zhuǎn)讓于非股東時，應(yīng)經(jīng)股東全會承認。（三）于前款情形，股東應(yīng)向公司提出記載轉(zhuǎn)讓相對人及轉(zhuǎn)讓股數(shù)的書面，請求公司承認轉(zhuǎn)讓，或不承認轉(zhuǎn)讓時，另外指定轉(zhuǎn)讓相對人。（五）有第3款請求而不承認轉(zhuǎn)讓時，股東全會應(yīng)指定其他轉(zhuǎn)讓的相對人。于此情形，準(zhǔn)用商法典第204條（二）第3款后端、第4款后端、第204條（三）第1款至第3款及第204條（四）的規(guī)定?！逼渲腥毡尽渡谭ǖ洹返?04條（三）規(guī)定了被指定人的先買權(quán)，其第1款規(guī)定：“依前條第3款規(guī)定被指定者，自該款通知發(fā)出日起10日內(nèi)，可以以書面請求同條第1款的股東將同款的股份出售給自己?！?/p>

日本政府規(guī)定了股東同意權(quán)，未規(guī)定股東優(yōu)先購買權(quán)和異議股東購買義務(wù)。但是日本政府同時規(guī)定了“指定轉(zhuǎn)讓相對人”制度與之相配套，即公司不承認股權(quán)轉(zhuǎn)讓時可另外指定轉(zhuǎn)讓相對人，該受指定的相對人有先買權(quán)。此時，相對人不一定是公司股東，非股東的可能性更大，因為指定受讓人的程序是由股東對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)引發(fā)。若受讓人為股東，該轉(zhuǎn)讓屬于內(nèi)部轉(zhuǎn)讓，但是內(nèi)部轉(zhuǎn)讓不需要指定受讓人。而且，“優(yōu)先購買權(quán)制度的重要特征即為權(quán)利人在‘同等條件’下的優(yōu)先購買權(quán)，上述條文對此并未體現(xiàn)”。[7]

2.規(guī)定股東同意權(quán)和優(yōu)先購買權(quán)。臺灣地區(qū)立法與《公司法》第72條相近，規(guī)定了股東同意權(quán)和優(yōu)先購買權(quán)，未規(guī)定異議股東購買義務(wù)。臺灣地區(qū)《公司法》第111條規(guī)定：“（一）股東非得其他全體股東過半數(shù)之同意，不得以其出資之全部或一部，轉(zhuǎn)讓于他人。（二）前項轉(zhuǎn)讓，不同意之股東有優(yōu)先受讓權(quán)；如不承受，視為同意轉(zhuǎn)讓，并同意修改章程有關(guān)股東及其出資額事項?！?/p>

有意思的是，“視為同意轉(zhuǎn)讓”的規(guī)定帶來不承受優(yōu)先受讓股權(quán)的后果，非不行使購買義務(wù)的后果，此點與大陸規(guī)定不同。筆者認為，臺灣地區(qū)立法中的優(yōu)先購買權(quán)更類似于大陸地區(qū)立法中的異議股東購買義務(wù)，因為兩者都沒有強調(diào)“同等條件”，而且后果都是被視為同意轉(zhuǎn)讓。此外，《公司法》的優(yōu)先購買權(quán)產(chǎn)生于多數(shù)股東同意轉(zhuǎn)讓之后，這也與臺灣地區(qū)的規(guī)定不同。

3.規(guī)定股東同意權(quán)和異議股東購買義務(wù)。此種立法模式以法國為代表，法國《商事公司法》規(guī)定了股東的同意權(quán)、異議股東的購買義務(wù)以及出讓股東同意情況下的公司買回權(quán)，未規(guī)定股東的優(yōu)先購買權(quán)。

法國《商事公司法》第45條規(guī)定：“（一）只有在征得至少代表3/4‘公司股份’的多數(shù)股東的同意后，公司股份才能轉(zhuǎn)讓給與公司無關(guān)的第三人。（二）公司擁有1名以上股東的，轉(zhuǎn)讓計劃應(yīng)通知公司和每位股東。公司在最后一次收到本款規(guī)定的通知起3個月的期限內(nèi)未作出決定的，視為已同意轉(zhuǎn)讓。（三）公司拒絕同意轉(zhuǎn)讓的，股東必須在自拒絕之日起3個月的期限內(nèi)，根據(jù)‘民法典第1843－4條’規(guī)定的條件購買或讓人購買這些股份?！策`反民法典1843－4條的行為，均視為未作訂立’?！ㄋ模┰谡鞯贸鲎尮蓶|同意的情況下，公司也可決定，在相同的期限內(nèi)，從其資本中減去該股東股份的票面價值額，并以按前款規(guī)定的條件確定的價格重新買回這些股份?！ㄎ澹┙o予的期限屆滿時，仍未采取上述第3款和第4款規(guī)定的解釋辦法的，股東得按最初決定的辦法轉(zhuǎn)讓其股份。”[8]

由以上規(guī)定我們可以看出法國《商事公司法》僅規(guī)定了股東的同意權(quán)和異議股東的購買義務(wù)，以及出讓股東同意情況下的公司買回權(quán)，并未規(guī)定股東的優(yōu)先購買權(quán)。轉(zhuǎn)讓人與第三人訂立合同之后，需征求其他股東同意，若全數(shù)通過，則股權(quán)實現(xiàn)對外轉(zhuǎn)讓；若有股東反對，則中止外部交易，先讓異議股東履行購買義務(wù)，若其完成購買，則股權(quán)只是發(fā)生了內(nèi)部轉(zhuǎn)讓，若其未完成購買，則恢復(fù)外部交易，繼續(xù)履行股權(quán)的對外轉(zhuǎn)讓。

（三）國外立法總結(jié)。

盡管在具體規(guī)定或者制度上有所差異，但是上述國家（地區(qū)）立法都沒有同時規(guī)定股東同意權(quán)、股東優(yōu)先購買權(quán)和異議股東購買義務(wù)。立法或者不作具體規(guī)定，由公司章程進行規(guī)定，如德國、英國、澳門特別行政區(qū)現(xiàn)行立法和美國的部分州；或者只規(guī)定股東同意權(quán)，如日本；或者只規(guī)定股東同意權(quán)和異議股東購買義務(wù)，如法國；或者只規(guī)定股東同意權(quán)和優(yōu)先購買權(quán)，如臺灣地區(qū)，但是筆者認為其相當(dāng)于只規(guī)定股東同意權(quán)和異議股東購買義務(wù)（理由見前文）；或者只規(guī)定股東優(yōu)先購買權(quán)，如澳門特別行政區(qū)原來的立法。

三、對公司法第72條的修改建議

（一）國外立法例的評析。

總結(jié)上述國外立法，我們可以發(fā)現(xiàn)針對該問題實質(zhì)上有四種方案。

首先，由公司章程自由擬定對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)規(guī)則的做法雖然大大減少了公司法強行規(guī)范對股東的限制，對于加速商事交易的流轉(zhuǎn)有一定的促進作用，但此做法也有可能引發(fā)股東對公司的責(zé)任或者股東與第三人串通損害公司利益的情形，在目前中國市場經(jīng)濟還不夠成熟的情況下，風(fēng)險過大，而且全盤推翻現(xiàn)有規(guī)定亦非明智之舉。另外，我國《公司法》第72條第4款的規(guī)定：“公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定”，在一定程度上緩和了強行規(guī)范過于僵硬的弊端、為股東意思自治留下了空間。所以，該方案雖有其優(yōu)勢所在，卻不適合在我國加以適用。

其次，在法律加以規(guī)定的立法模式中，采取只規(guī)定股東同意權(quán)方案的國家是日本，但日本在同意權(quán)之后又規(guī)定了“指定轉(zhuǎn)讓相對人”制度與之相配套，以防止股東濫用同意權(quán)阻礙股權(quán)的轉(zhuǎn)讓?？梢妴螁我?guī)定股東同意權(quán)是不夠的，還需要一定的限制因素來防止權(quán)利的濫用，我國的異議股東購買義務(wù)正是在發(fā)揮這種作用。

我國澳門特別行政區(qū)原來的立法僅規(guī)定了股東優(yōu)先購買權(quán)，當(dāng)轉(zhuǎn)讓人與第三人訂立合同之后，該合同的履行只面臨一重障礙，那就是其他股東的優(yōu)先購買權(quán)。該方案簡單易行、高效便捷，充分體現(xiàn)了商事活動對效率的要求，是個不錯的選擇。但是我們需要對優(yōu)先購買權(quán)的行使設(shè)定一個期限，不然該制度一樣會阻礙股權(quán)的自由流轉(zhuǎn)。

最后，就是只規(guī)定股東同意權(quán)和異議股東購買義務(wù)的方案。該方案與只規(guī)定股東優(yōu)先購買權(quán)有異曲同工之妙，乍一看似乎有股東同意權(quán)和異議股東購買義務(wù)兩重障礙，但實際分析就會發(fā)現(xiàn)其與只規(guī)定股東優(yōu)先購買權(quán)一樣的迅捷，被征求意見的股東實質(zhì)上只需表明自己是否履行購買義務(wù)即可。當(dāng)然了，我們也需要為異議股東購買義務(wù)的履行設(shè)定一個期限，以保障第三人的利益。

在這里我們還有一個問題需要思考，既然異議股東不履行購買義務(wù)就是同意轉(zhuǎn)讓，履行就是反對轉(zhuǎn)讓，那我們是否可以只規(guī)定異議股東的購買義務(wù)呢？

筆者認為此法不妥。所有這些方案的設(shè)置都是為了維護有限責(zé)任公司的人合性特征，從而給了股東一定的權(quán)利來限制股權(quán)的對外轉(zhuǎn)讓，但異議股東購買義務(wù)終歸是一項義務(wù)，即使屬于不真正義務(wù)，但仍然是在對股東苛以一定的當(dāng)為或不當(dāng)為的要求，若只設(shè)置異議股東購買義務(wù)首先就背離了《公司法》第72條的初衷；其次，從功能上看，異議股東購買義務(wù)是作為股東同意權(quán)的配套措施而存在的，就像不能只規(guī)定股東同意權(quán)一樣，我們也不能只規(guī)定異議股東購買義務(wù)。

（二）方案的選擇。

前兩種方案不宜選擇，后兩種不相上下的方案中，筆者更傾向于選擇只規(guī)定股東優(yōu)先購買權(quán)：

首先，股東優(yōu)先購買權(quán)以“權(quán)利”而非“義務(wù)”命名，更能為大眾所接受，而且現(xiàn)在大多數(shù)學(xué)者也都更認可股東的優(yōu)先購買權(quán)，我們沒有必要把一個大家已經(jīng)習(xí)慣的制度換成幾乎同等價值的大家都很陌生的制度；

其次，雖然兩個方案的效果相近，但股東優(yōu)先購買權(quán)更能體現(xiàn)內(nèi)部股東對公司共同利益的優(yōu)先享有這一宗旨，股東按份額出資、分紅、分配剩余財產(chǎn)，其與公司之間的關(guān)系可以理解為附條件的合同關(guān)系，股東之間附條件按份共有公司財產(chǎn)，股權(quán)就是一種附條件的按份共有權(quán)，當(dāng)共有人轉(zhuǎn)讓自己的份額時，其他共有人理應(yīng)享有優(yōu)先購買權(quán)；

最后，考慮到股東優(yōu)先購買權(quán)與股東同意權(quán)、異議股東購買義務(wù)在功能上的重疊，單獨規(guī)定股東優(yōu)先購買權(quán)不僅節(jié)省了立法資源，而且方便了商事交易效率的提高。

綜上所述，筆者認為，我國《公司法》第72條可以做如下規(guī)定：“有限責(zé)任公司的股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)。股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)的，應(yīng)就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項書面通知其他股東，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權(quán)。2個以上股東主張行使優(yōu)先購買權(quán)的，協(xié)商確定各自的購買比例；協(xié)商不成的，按照轉(zhuǎn)讓時各自的出資比例行使優(yōu)先購買權(quán)。上述優(yōu)先購買權(quán)應(yīng)當(dāng)在其他股東接到書面通知之日起30日內(nèi)行使。公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定。”

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[4]王艷麗.對有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓責(zé)任的再認識——簡評我國新《公司法》相關(guān)規(guī)定之進步與不足[J].法學(xué)，2006，（11）：19.

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Analysis of the Article 72 of Company Law——From the point of the Consent and Preemptive Rights of Shareholders and the Obligation to Buy of the Dissent Shareholders

MI Hui-juan LI Xiao-fu

Article 72 of Company Law provides the external transfer of the limited liability company equity,which involves the consent and preemptive rights of shareholders and the obligation to buy of the dissent shareholders.However,there is functional overlap among these systems.Comparing the legislations of other countries and regions,they may take the principle of liberalism on the external transfer or provide only 1 or 2 of the above 3 systems.It is necessary to modify article 72 of the Company Law and providing exclusively the shareholders'preemptive right is a better program.

shareholders’consent right;shareholders’preemptive right;obligation to buy of the dissent shareholders

DF6

A

1674-5612（2013）01-0124-06

（責(zé)任編輯：禹竹蕊）

教育部哲學(xué)社會科學(xué)研究重大攻關(guān)項目“國際金融中心法制環(huán)境研究”成果，研究方向：11JZD009。

2012-07-10

米會娟，（1987-），女，河北石家莊人，華東政法大學(xué)民商法專業(yè)2011級碩士生；李曉郛，（1985-），男，安徽天長人，美國威斯康星州立大學(xué)麥迪遜分校法學(xué)院碩士，華東政法大學(xué)國際法專業(yè)2010級博士生。