吉冠浩

（北京大學 北京 100871）

一、法律規(guī)范對和解不起訴裁量權之限制

《刑事訴訟法》修改實施后，我國檢察機關新增“和解不起訴裁量權”。盡管在和解不起訴案件中賦予檢察官這一新的裁量權，可以更好的在審查起訴階段貫徹落實寬嚴相濟的刑事司法政策，教育、挽救犯罪嫌疑人，節(jié)約訴訟資源，取得很好的社會效果[1]。但“不信任，乃最足以形容現(xiàn)代檢察官制生成與演變的三字箴言”[2]：一方面，檢察體系欠缺審級制度及合議制度，導致其獨立性不夠；另一方面，由于檢察一體，故檢察官天生具有上命下從之基因，故而呈現(xiàn)出服從命令之性格。在這種不信任感中，不起訴裁量權又為檢察權中最具威脅的，值得引起我們高度警覺。所以，我國《刑事訴訟法》、《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》（以下簡稱為《高檢規(guī)則》）、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《高法解釋》）紛紛試圖在法律規(guī)范層面對檢察官的不起訴裁量權加以限制。

（一）明確限定了兩種案件類型。

我國 《刑事訴訟法》第277條及相關司法解釋明確限定了適用刑事和解程序的兩種案件類型。第一類針對因民間糾紛引起的刑事案件，設置了三個要件：（1）起因要件：因民間糾紛引起，是指“犯罪的起因是公民之間因財產(chǎn)、人身等問題引發(fā)的糾紛，既包括因婚姻家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化引發(fā)的案件，也包括因口角、泄憤等偶發(fā)性矛盾引發(fā)的案件”[3]；（2）罪名要件：涉嫌刑法分則第四章（侵犯公民人身權利、民主權利罪）、第五章（侵犯財產(chǎn)罪）規(guī)定的犯罪；（3）刑罰要件：可能判處3年有期徒刑以下刑罰。同時符合以上三個要件的民間糾紛案件方可適用刑事和解程序。第二類針對的是過失犯罪，設置了兩個要件：（1）罪名要件：除瀆職犯罪以外的過失犯罪；（2）刑罰要件：可能判處7年有期徒刑以下刑罰。需要注意的是這里的“7年有期徒刑”是大多數(shù)過失犯罪的最高法定刑，可見在過失犯罪語境下，檢察官和解不起訴裁量權存在廣闊的適用空間。

此外，上述兩類案件均需符合排除性要件，即犯罪嫌疑人、被告人在5年以內(nèi)曾經(jīng)故意犯罪的，不適用刑事和解程序?！陡邫z規(guī)則》第510條規(guī)定，針對因民間糾紛引起的犯罪前5年內(nèi)曾故意犯罪，無論該故意犯罪是否已經(jīng)追究，均應當認定為5年以內(nèi)曾經(jīng)故意犯罪，從而進一步增強了排除性要件之排除效力。

綜上，一個刑事案件倘若超出了上述案件范圍，檢察機關則必須起訴，即使雙方當事人達成了和解也不例外。

（二）明確設置了六個構成要件。

我國《刑事訴訟法》第277條及相關司法解釋還明確設置了適用刑事和解程序的六個構成要件：（1）前提要件：犯罪嫌疑人、被告人必須自愿真誠悔罪?！陡叻ń忉尅返?98條規(guī)定，即使被告人的法定代理人、近親屬代為和解的，和解協(xié)議約定的賠禮道歉等事項，仍應當由被告人本人履行。諸如賠禮道歉等事項之所以不能為被告人以外之人所替代，正是因為自愿真誠悔罪這一要件的要求。（2）路徑要件：犯罪嫌疑人、被告人通過向被害人賠償損失、賠禮道歉等方式獲得被害人諒解?？梢姡淌潞徒獬绦虻倪m用路徑并非僅僅包括賠償損失，而是包括賠禮道歉等其他可以獲得被害人諒解的方式。（3）關鍵要件：雙方自愿達成和解協(xié)議且協(xié)議內(nèi)容合法。關于和解協(xié)議之內(nèi)容，《高檢規(guī)則》第513條規(guī)定：雙方當事人可以就賠償損失、賠禮道歉等民事責任事項進行和解，并且可以就被害人及其法定代理人或者近親屬是否要求或者同意公安機關、人民檢察院、人民法院對犯罪嫌疑人依法從寬處理進行協(xié)商，但不得對案件的事實認定、證據(jù)采信、法律適用和定罪量刑等依法屬于公安機關、人民檢察院、人民法院職權范圍的事宜進行協(xié)商。關于和解協(xié)議之達成過程，《高檢規(guī)則》第514條規(guī)定：雙方當事人可以自行達成和解，也可以經(jīng)人民調(diào)解委員會、村民委員會、居民委員會、當事人所在單位或者同事、親友等組織或者個人調(diào)解后達成和解。此外，檢察機關還可以建議當事人進行和解，并告知相應的權利義務，必要時可以提供法律咨詢。（4）審查要件：公安機關、檢察機關、法院應當聽取當事人和其他有關人員的意見，對犯罪嫌疑人、被告人與被害人達成的和解協(xié)議之自愿性、合法性進行審查，并主持制作和解協(xié)議書。關于和解協(xié)議之審查，有學者指出：“公安機關、檢察機關、法院并不參與和解協(xié)議的達成程序，他們在刑事和解程序中主要發(fā)揮一種事后確認的功能”[4]。但立法者則認為：“公安機關、人民檢察院、人民法院也可以在各自的訴訟階段作為中立的第三方積極促成當事人之間的溝通、會面、交談，組織和主持雙方當事人協(xié)商以達成和解”[3]。其中，“自愿性”是和解協(xié)議的本質(zhì)要求，它強調(diào)雙方當事人須在無任何外界壓力或干擾因素之下作出真實選擇；《高檢規(guī)則》第522條將之細化為：犯罪嫌疑人或者其親友等以暴力、威脅、欺騙或者其他非法方法強迫、引誘被害人和解，或者在協(xié)議履行完畢之后威脅、報復被害人的，應當認定和解協(xié)議無效。此外，“合法性”強調(diào)和解協(xié)議之內(nèi)容不得與現(xiàn)行法律法規(guī)相沖突，不得出現(xiàn)損害國家、集體或他人利益之內(nèi)容[5]?！陡邫z規(guī)則》第516條還規(guī)定了和解協(xié)議書的主要內(nèi)容。（5）被害人要件：《高檢規(guī)則》第510條規(guī)定適用和解程序的案件應屬于侵害特定被害人的故意犯罪或者有直接被害人的過失犯罪，因為只有存在特定或直接的被害人才能具備刑事和解協(xié)議的雙方主體。（6）證據(jù)要件：《高檢規(guī)則》第510條規(guī)定適用和解程序的案件在證明標準上應達到案件事實清楚,證據(jù)確實、充分。這一證明標準與公安機關偵查終結、檢察機關向法院提起公訴以及法院作出有罪判決的標準是一致的。

綜上所述，一個刑事案件只有同時具備以上六個構成要件，檢察機關才能啟動和解不起訴的裁量程序。

（三）濫用不起訴裁量權之潛在危害。

盡管我國《刑事訴訟法》及相關司法解釋對檢察官不起訴裁量權的限制做出了努力嘗試，但是和解不起訴案件中，檢察官濫用裁量權之潛在危害仍然存在：

首先，將導致法律面前人人不平等，進而使法律的公平性受到質(zhì)疑。我國《刑事訴訟法》第6條規(guī)定：“對于一切公民，在適用法律上一律平等，在法律面前，不允許有任何特權。”同時，罪刑相適應原則是適應人們樸素的公平正義意識的法律思想，它深深地根植于人們的人格之中，并要求對相同的事件作相同的對待，對相同的犯罪應科處相同的刑罰[6]。面對兩個類似的輕微刑事案件，根據(jù)一般人的正義觀，犯罪嫌疑人理應受到大體相當?shù)奶幚?。而一旦檢察官的和解不起訴裁量權被濫用，犯罪嫌疑人的處境將出現(xiàn)天壤之別：被起訴者必然面臨法律追究，進而被定罪判刑，背負著“罪犯、壞人”的惡名踽踽獨行于世間；而受到和解不起訴之優(yōu)待者不僅逃過了牢獄之災，甚至連“犯罪前科”的標簽都沒有。這難免會給人以刑事和解可以一寬到底，毫無底線、邊界、尺度可言，讓社會上有關“私了”、“花錢買刑”、“權錢交易”、“公權力向金錢的妥協(xié)”的質(zhì)疑聲浪大增。

其次，嚴重侵害當事人在和解程序中的選擇權與參與權。一方面，和解不起訴裁量權的濫用將褫奪當事人和解的自愿選擇權，使刑事和解協(xié)議的自愿性難以保障。當被害人一方不愿進行和解時，檢察機關可能軟硬兼施，先給一個“甜棗”——和解以后的賠償比刑事附帶民事訴訟的賠償在數(shù)額更大、執(zhí)行率更高；再給一個“大棒”——倘若不與犯罪嫌疑人和解而是一味追求進入下一階段的審判程序，其結局可能是因證據(jù)不足而使犯罪嫌疑人無罪釋放。當犯罪嫌疑人不愿接受被害方的漫天要價時，檢察機關會用“抗拒從嚴”、不賠償?shù)脑捪乱浑A段的審判程序迎接他的必將是定罪量刑、鋃鐺入獄。在這一語境下，無論是被害人還是犯罪嫌疑人的和解自愿性均將面臨難以保障的局面。另一方面，和解不起訴裁量權的濫用會漠視當事人和解協(xié)議審查的參與權，消解刑事和解程序之功能。在審查起訴階段，和解協(xié)議達成后，檢察機關所做決定的審查程序“雖然允許以雙方合意作為程序啟動的前提，但在程序的運行中卻直接將當事人的合意排除出去，必然會導致當事人意思自治和國家刑罰權產(chǎn)生激烈沖突，刑事和解的功能很容易因此喪失實現(xiàn)的可能性”[7]。

再次，檢察官濫用案件終局確定職權，可能架空控訴原則，并危及公共利益?？卦V原則“乃權力分立原則在刑事訴訟制度上之展現(xiàn)，追訴（含偵查）、審判分由不同的機關掌管，追訴官不審判，審判官不追訴，案件終局確定，原則上以追訴官及審判官達成共識為前提，此乃法治國之重大成就”[2]。檢察官一旦濫用了和解不起訴裁量權，便會草草使案件終局，這有悖于狹義司法權之涵義。此外，裁量權的濫用還可能侵害公共利益，削減懲罰犯罪之訴訟價值。一方面，由于檢察機關過早地介入當事人和解協(xié)議的商議過程，使得和解協(xié)議的內(nèi)容不僅包含民事責任和被害人的態(tài)度，而且涉及案件事實認定、證據(jù)和法律適用以及定罪量刑等原本屬于司法機關職權范圍之事項，進而使得和解協(xié)議侵害了公共利益。另一方面，檢察機關濫用和解不起訴裁量權可能突破適用刑事和解程序案件范圍的藩籬，將原本不能和解的案件做了不起訴處理，放縱了犯罪，進而削減懲罰犯罪之訴訟價值。

最后，使濫用裁量權與腐敗問題相結合、增大了“權力尋租”的空間。司法實踐中，如果案情基本相同的此案與彼案，在結果上卻大不相同，往往緣于腐敗現(xiàn)象：人情案、金錢案。由于審查起訴階段沒有律師辯護權的充分介入、沒有公開透明的程序、更沒有一套完整的上訴救濟制度，相反都是“暗箱操作”、行政化的處理手段，有時還會異化為檢察官與犯罪嫌疑人之間的“私了”：“實質(zhì)上就是一些行賄受賄的行為。在這種類型的私了過程中，無論是具體的被害人還是受到損害的國家利益、社會公共利益，都沒有得到補償；由犯罪行為造成的不義，也沒有得到任何矯正。相反，國家專門設立的刑事司法機構及其人員卻竊取了被害人的地位，獲得了加害人支付的補償費用。在這種私了活動中，國家法律專門創(chuàng)設的懲罰犯罪的公共權力，異化成為了特定的刑事司法機構及其人員謀取私利的工具，助長了刑事司法機構追逐私利的‘經(jīng)紀人’傾向”[8]。以上因素均會增加潛在的“權力尋租”空間。

二、法學理論對和解不起訴裁量權之對策

針對檢察官和解不起訴裁量權之濫用，傳統(tǒng)法學理論能夠貢獻什么資源與智慧呢？法理學與憲法、行政法學都有哪些招數(shù)來破解這一困境呢？

（一）法理學之對策。

針對檢察官和解不起訴裁量權的濫用，法理學主張通過“法的適用”來限制司法者之自由裁量權，即法理學視野中，往往通過“證成模式”對裁量權加以限制。除去法律技術層面的細節(jié)問題，該主張強調(diào)一種形式主義的法治，主張應該盡量避免武斷和恣意，將法律決定建立在既存的一般性的法律規(guī)范的基礎上，并按照一定的方法適用法律規(guī)范。而劃分形式法治與實質(zhì)法治的核心標準是:“法治所提出的要求是形式性的，還是實質(zhì)性的？如果運用‘價值’一詞來表述，那么形式法治提出的要求與實質(zhì)價值無關，而實質(zhì)法治認為法治提出了某種實質(zhì)性的價值要求”[9]。這種形式合法性強調(diào)“普遍、前瞻、清楚、明確”之內(nèi)在價值。

可是，姑且不論從“紙面上的法”到“實踐中的法”之艱難，單單就檢察官并非單純之司法官這一點，形式法治這一圍繞“法的適用”命題的學說，在限制檢察官和解不起訴裁量權濫用上之功效便是不容樂觀的。

（二）憲行法學之對策。

在美國憲法、行政法學界，“有力說”承認行政機關擁有大量自由裁量權，但要求自由裁量權的行使須遵循一致適用的普遍規(guī)則。詳言之，對行政自由裁量權之控制又分為審查標準和法律原則兩個角度，前者對事實認定與程序是否錯誤兩個方面加以審查，后者則以行政行為的前后一致、口頭承諾與信賴保護、比例原則為內(nèi)容[10]。

其中，比例原則是國家干預人民基本權利時所必須遵行的基本原則，換言之，“國家機關干預人民基本權利的‘手段’與其所欲達成的‘目的’之間，必須合乎比例”[11]。其具體內(nèi)涵為[11]：第一，合目的性原則，要求國家機關為達某一特定公法目的所采行之手段，必須適合或有助于其目的之達成。第二，必要性原則，要求國家機關為達所企求之公法目的而采行的手段，惟當不能選擇其他同樣有效且對基本權限制最少的方法時，采行該手段才可被視為是必要的。更言之，倘若為了達成公法目的，而存有兩個以上符合目的性原則的法律手段者，則應該選擇實行對于行為人的權益侵害最小的手段[12]。第三，相當性原則，要求國家機關限制基本權所造成的不利益，不得超過其所欲維護之利益。即“殺雞不可用牛刀，打小鳥也用不著轟大炮”[12]。此外，英國行政法學理論，也是通過合理原則、混合目的、法定的合理性這些原則對自由裁量權加以規(guī)制[13]。合理原則要求自由裁量時僅僅考慮相關因素，即只應考慮與法律目的相關的各種因素，不得考慮與法律目的不相關的因素，如美國檢察官在決定一案件是否起訴時往往首先考慮社會的公共利益，在司法實踐中，檢察官一般都要考慮具體罪行的嚴重性，特別是該犯罪行為在當?shù)鼐用裥哪恐械膰乐匦院蛺毫有?，此外，諸如犯罪嫌疑人的因素、被害人的因素、公眾關注因素、案件時間要素和檢控資源要素也是常為檢察官所考量的內(nèi)容[14]。

綜上，針對檢察官和解不起訴裁量權的濫用，憲行法學之對策有三：（1）明確自由裁量權適用之標準；（2）使裁量程序更為公開、透明；（3）以比例原則、合理原則等原則加以規(guī)制。

（三）小結。

從傳統(tǒng)法學理論提出的種種對策來看，存在大而不當?shù)娜毕荨Ｆ渌季S路徑是“以西方的理論和制度為大前提，以中國的相關問題為小前提，進而提出改革措施”的“對策法學研究①?；诖耍诤徒獠黄鹪V案件中，為實現(xiàn)限制檢察官裁量權濫用之目的，我們應提倡“另一種思路”。

三、以權利制約權力模式

刑事和解程序中，“以權利制約權力模式”表現(xiàn)為通過當事人訴權與律師辯護權來制約檢察官不起訴裁量權。提出這一模式，才能真正解決制約和解不起訴裁量權的動力不足之問題。因為，根據(jù)“理性經(jīng)濟人”的假設，只有當事人及其辯護人或訴訟代理人才能為了最大限度地取得己方利益而積極“斗爭”，可見，這一模式是最具激勵機制的。

（一）當事人訴權。

《法國民事訴訟法典》第30條規(guī)定：“對于提出某項請求的人，訴權是指對該項請求之實體意見陳述能為法官所聽取，以便法官裁斷該項請求是否有依據(jù)的權利。對于他方當事人，訴權是指辯論此項請求是否有依據(jù)的權利”[17]。訴權的內(nèi)涵與外延是極其豐富的，針對規(guī)制檢察官和解不起訴裁量權之問題，筆者著重強調(diào)當事人的知情權和參與權兩項訴權。

關于當事人的知情權，一方面，為保障犯罪嫌疑人和被害人的知情權，檢察官一旦作出和解不起訴決定，那么決定書必須詳盡說理且予以公開，“此乃成本最低的措施，亦為監(jiān)督檢察官適法妥當刑事訴訟權的做法”[2]。另一方面，還需保障辯護律師之知情權，這一舉措既可增加檢察官在審查起訴階段“兼聽則明”之機會，使檢察官在行使和解不起訴裁量權時更為準確，又能給予犯罪嫌疑人一個放心傾訴、袒露心聲的對象，為犯罪嫌疑人與檢察官之間架構起了一條較為通暢的信息渠道[18]。

關于當事人的參與權，作為刑事訴訟法學基本原則的程序參與原則之功能包括但不限于：是主體性理論在刑事程序中的反映，也為當事人的主體地位提供了保障；是訴訟公正的要求，也是實現(xiàn)訴訟公正的前提；是維持訴訟平衡的需要；是增強司法的權威和信服力的要求和保障[6]。為有效制約檢察官和解不起訴裁量權，需增加以下三項當事人的參與權：第一，賦予當事人刑事和解協(xié)議審查的啟動權。若要真正規(guī)避和解協(xié)議達成前檢察機關行為上不公允之現(xiàn)象，檢察機關就必須采取事后審查的方法，尊重被害人與犯罪嫌疑人的意思自治。而為了保證這一事后審查的實現(xiàn)，我們可以參照辯訴交易的經(jīng)驗。在美國，至于是檢察官還是辯護律師能夠啟動辯訴交易程序，在不同的地區(qū)有不同的規(guī)定[19]。但是，賦予被害人與犯罪嫌疑人和解協(xié)議審查的啟動權，就是讓當事人享有是否同意和解不起訴裁量權行使之選擇權，在任意一方不同意的情況下，檢察機關均應終止該項自由裁量行為。第二，在和解協(xié)議審查過程中，增設當事人的聽證程序。若要真正規(guī)避和解協(xié)議達成后檢察機關行為上不公允之現(xiàn)象，需要對審查階段達成的和解協(xié)議之審查采取公開聽證之形式，換言之，允許被害人和犯罪嫌疑人參與其中并發(fā)表意見；檢察機關在作出起訴或不起訴決定時，應當充分說明是否接受了和解協(xié)議以及該協(xié)議在自由裁量中所發(fā)揮之作用；被害人與犯罪嫌疑人對檢察機關所作決定不服之時，應當為其提供可操作性的救濟途徑。此外，對和解協(xié)議審查之程序加以進一步明確：檢察機關應當當面聽取當事人雙方對和解協(xié)議之意見、告知被害人刑事案件可能不起訴之法律后果和雙方的權利義務，并記錄在案。第三，建立當事人投訴、調(diào)查機制，比如：當當事人已符合適用刑事和解所應有的形式和實質(zhì)要件時，辦案機關未兌現(xiàn)寬緩化處理的承諾，當事人可以行使相應訴權[20]。

（二）律師辯護權。

在刑事和解的過程中，如果當事人缺乏專業(yè)人士的幫助，是很難做出對自己最佳之決定的。缺乏律師介入的刑事和解程序，不僅不利于當事人權益的保障，也不利于及時制約和解不起訴裁量權的濫用。

當然，這里律師的介入需要持一種有效辯護之理念，有效辯護原則的內(nèi)含涉及：（1）犯罪嫌疑人、被告人作為刑事訴訟的當事人在訴訟過程中應當享有充分的辯護權；（2）應當允許犯罪嫌疑人、被告人聘請合格的能夠有效履行辯護義務的辯護人為其辯護，包括審前階段的辯護、審判階段的辯護乃至執(zhí)行階段的法律幫助；（3）國家應當保障犯罪嫌疑人、被告人自行辯護權的充分行使，設立法律援助制度確保犯罪嫌疑人、被告人獲得律師的幫助。[6]因此，加強審查起訴階段的辯護，尤其是有效辯護，使辯護律師對和解不起訴裁量權的最后決定形成影響是很有價值的。這種影響不僅有利于對檢察官和解不起訴裁量權形成有效制約，而且可以使得辯護方認同處理結果、保障裁量權目的之實現(xiàn)[18]。此外，還可以保障和解協(xié)議之自愿性，因為辯護律師從犯罪嫌疑人利益出發(fā)，認真分析指控的性質(zhì)、控方掌握的證據(jù)，權衡接受協(xié)議與接受繼續(xù)進入下一階段審判程序的利弊，可以幫助犯罪嫌疑人做出更為明智的選擇[21]。

此外，律師還可以通過量刑辯護來間接地制約不起訴裁量權。一旦雙方當事人達成和解協(xié)議，辯護律師需要對該情節(jié)進行包括結果證據(jù)和過程證據(jù)在內(nèi)的固定。結果證據(jù)層面，律師需要與被害方簽訂和解協(xié)議書。過程證據(jù)層面，對刑事和解的達成過程，律師要制作一份筆錄證據(jù)，特別要記錄已向被告方與被害方宣讀過協(xié)議書之內(nèi)容，從而證明和解協(xié)議達成的“自愿性”；此外，還要記錄和解協(xié)議書中的賠償事項是否已經(jīng)履行完畢。當辯護律師將刑事和解達成過程的筆錄這一過程證據(jù)與刑事和解協(xié)議書這一結果證據(jù)一同提交給司法機關之時，刑事和解這一新的量刑情節(jié)便成功促成了。即使檢察官在審查起訴階段沒有作出不起訴決定，不認可雙方當事人達成的和解協(xié)議，但是在審判階段，辯護律師可以通過使用這一量刑情節(jié)來維護己方利益。

通過對中老年糖尿病合并腦梗塞患者實施CT診斷后，取得顯著效果，部分患者伴有意識障礙、失語、肢體癱瘓等情況，患者自身血糖難以控制，其病情易反復發(fā)作，導致患者病情嚴重，高血糖患者自身腦水腫情況十分嚴重，應對患者飲食密切注意，嚴格對飲食中糖類攝入有效控制，才能顯著降低腦梗塞死亡性，通過控制患者血糖，對原發(fā)病實施積極治療，具有顯著效果，能改善中老年糖尿病合并腦梗塞患者的預后[4] 。

四、以權力制衡權力模式

“政治自由只在寬和的政府里存在。不過它并不是經(jīng)常存在于政治寬和的國家里；它只在那樣的國家的權力不被濫用的時候才存在。但是一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗。有權力的人們使用權力一直到遇有界限的地方才休止?！瓘氖挛锏男再|(zhì)來說，要防止濫用權力，就必須以權力約束權力。我們可以有一種政制，不強迫任何人去作法律所不強制他做的事，也不禁止任何人去作法律所許可的事”[22]。這一政制就是權力制衡制、權力分立制。而制度上足堪成為制衡檢察權之權力，除了檢察權本身之外，非審判權即立法權[2]。因此，筆者提出包括“檢察監(jiān)督”、“司法審查”和“人大代表的事后個案監(jiān)督”三個維度的“以權力制衡權力模式”。

（一）檢察監(jiān)督。

圍繞檢察監(jiān)督，中國自生自發(fā)的司法實踐提供了豐富的地方性經(jīng)驗。

第一，完善相關的備案機制，建立辦案信息通報與刑事和解案例指導機制。2010年，湖南省發(fā)布《關于適用刑事和解辦理輕微刑事案件的若干意見》，在此基礎上，湖南省逐案建立了全省檢察機關適用刑事和解案件臺賬，收集全省刑事和解案件的備案審查表并逐案審查，及時掌握各地工作動態(tài)和進度，并對發(fā)現(xiàn)的問題有針對性地提出應對措施。此外，通過下發(fā)通知、通報及編發(fā)《刑事和解工作動態(tài)》、建立全省刑事和解案例指導機制等方式，定期對全省刑事和解工作進行總結[23]。鑒于此，可以逐案建立國家級檢察機關適用刑事和解的案件臺賬，并通過下發(fā)通報等形式，建立全國的刑事和解案例指導機制。從而保證和解不起訴決定在一定地域內(nèi)、時間內(nèi)保持前后一致。換言之，就是“在當前科學化與體系化實踐中推行的行政化審批體系與績效目標考核的基礎上，采取發(fā)布一般性指導原則與具體個案監(jiān)督的形式來監(jiān)督與控制檢察官的案件處理過程與行為”[15]。

第二，嘗試建立專職的和解檢察官制度，或者成立相對獨立的刑事和解機構。安徽省馬鞍山市金家莊區(qū)人民檢察院在開展刑事和解工作中，先確定專人負責調(diào)解工作，所定之人均是精通業(yè)務，有耐心、毅力適合做這項調(diào)解工作者。他們在將那些輕微刑事案件作出調(diào)處后，及時在公訴部門備案，再由公訴部門做出合理、合法的處理決定[24]。這一舉措既可以節(jié)約檢察機關的人、財、物等資源，又可以達到較好的社會效果，具有和解檢察官的色彩。

北京市朝陽區(qū)人民檢察院則成立了“刑事和解辦公室”這樣相對獨立的刑事和解機構，出臺了《刑事和解暫行規(guī)定》，對辦理刑事和解案件規(guī)定了詳細的工作流程：公訴部門認為符合刑事和解有關規(guī)定的案件，應當將案件移交刑事和解辦公室審查，刑事和解辦公室經(jīng)審查認為符合刑事和解標準的，決定啟動和解程序；啟動和解程序后，由刑事和解辦公室積極促成被害人與被追訴人的協(xié)商，指導雙方簽訂諒解協(xié)議，并對諒解協(xié)議的合法性進行審查；當事人雙方達成協(xié)議后，刑事和解辦公室對于可以作不起訴處理的，會在被追訴人履行相關義務后向公訴部門提出不起訴的處理建議[25]。在刑事和解程序中，獨立的和解機構之身份要比檢察官更有優(yōu)勢。檢察官在與被害人溝通的過程中，很多被害人都會非常抵觸，認為自己遭受了傷害，可國家不僅不懲治犯罪，還替加害人說話，做起工作來難度會更大[25]。獨立的和解機構則可以很好的規(guī)避這一尷尬：首先，和解機構的工作人員與公訴檢察官的分工，能夠有效解決檢察機關在刑事和解程序中“追訴者、調(diào)解者和監(jiān)督者”三重身份的沖突問題。其次，該項制度有利于和解工作的專業(yè)化，特別是有助于保障不同案件刑事和解辦案程序和適用標準的統(tǒng)一，體現(xiàn)“同等情況同等對待”的法治原則[26]。再者，該項制度有助于提高和解的效率和質(zhì)量。和解需要做被害人和犯罪嫌疑人雙方的工作，因此檢察官需要投入大量的時間和精力。公訴檢察官在承擔繁重的公訴任務之余，無力負擔和解所需的巨大成本，而和解機構的工作人員專司此職，憑借嫻熟的業(yè)務、豐富的經(jīng)驗，可以更好更快地促成和解協(xié)議的達成以及完成協(xié)議的審查。最后，一直以來，不起訴率、繁復冗雜的和解批準審核機制都嚴重制約了刑事和解程序之適用，而相對獨立的刑事和解機構可適用單獨的考核標準，突破不起訴率的限制，從而能夠解決這一長期困擾檢察人員的難題。

第三，加入人民監(jiān)督員評議程序，對于檢察長和檢委會介入的和解不起訴案件之裁量行為加以制約。湖南省的“蘆淞模式”中，人民監(jiān)督員對檢察官和解不起訴裁量權的規(guī)制發(fā)揮了巨大作用，“以前人民監(jiān)督員只對自偵類案件進行監(jiān)督，現(xiàn)在的權利擴大了，開始全程監(jiān)督刑事和解案子。他們有權查閱案卷材料，參與訊問或詢問，有權參與辦案部門的案件研究，旁聽案件討論會，發(fā)表自己的意見，并監(jiān)督承辦人是否依法辦案。在調(diào)解過程中，他們可以列席人民調(diào)解員與當事人雙方的調(diào)解會議，對調(diào)解協(xié)議是否雙方自愿達成進行監(jiān)督”[27]。

（二）司法審查。

現(xiàn)代的刑事訴訟架構，呈現(xiàn)偵查、公訴、審判三足鼎立之勢，但偵查機關與公訴機關之間，凸顯一種控方內(nèi)部分工的關系。因此，“刑事訴訟中的權力制衡主要表現(xiàn)為控訴與裁判之間的制約與平衡”[28]。因此，有學者斷言：“程序監(jiān)督，乃使靜死條文活絡的不二法門”[2]。司法審查，是指由法院負責審查檢察機關之行為是否違法。其設計原理，是將訴訟上之權力加以分立，以審判權約束不起訴權，借以達到防范濫權、保障民權之目的[2]。從訴訟構造的視角來看，橫向構造上，將“控辯審”的三角構造由審判階段前移至審查起訴階段；縱向構造上，相比于流水作業(yè)生產(chǎn)線，加強刑事訴訟程序的“障礙”設置。簡言之，如果法院可以終局審查和解案件之不起訴決定是否違法，那么檢察官裁量權之濫用將難以跨越司法審查這一關卡。

和解不起訴案件中，設立司法審查制度，就是要賦予刑事和解程序的雙方當事人以申請法院審查檢察機關和解不起訴決定是否系違法之權利。我國《刑事訴訟法》第176條、第177條已有創(chuàng)建該制度之基礎，即被害人、犯罪嫌疑人如果對人民檢察院和解不起訴決定書不服，可以自收到?jīng)Q定書后七日以內(nèi)向人民檢察院申訴，請求提起公訴；對人民檢察院維持不起訴決定的，被害人可以向人民法院起訴；被害人也可以不經(jīng)申訴，直接向人民法院起訴。在此基礎上，只需賦予被害人、犯罪嫌疑人可以直接申請人民法院審查和解不起訴決定是否違反自愿性及合法性的權利，我國和解不起訴案件中的司法審查制度即可建立。詳言之，司法審查需注意以下兩方面問題：一方面，借鑒《德國刑事訴訟法》“強制起訴程序”的經(jīng)驗：容許被害人一方向法院提出請求，對檢察官所為的和解不起訴決定進行審查，必要時強制其起訴。增設這樣的司法審查，才可以防止“和解不起訴”走到“免予起訴”的老路上去。另一方面，司法審查時，應將自愿性審查作為重點，將合法性審查作為排除條件。司法審查的審查內(nèi)容應該包括案件是否符合刑事和解的適用標準，和解協(xié)議是否合法、真實和具有可操作性，當事人實際履行協(xié)議的狀況三方面之內(nèi)容。但應將自愿性審查作為重點，將合法性審查作為排除條件，因為，和解協(xié)議是否達成，依賴被害人、犯罪嫌疑人之間是否就案件的處理方式達成了合意；而從理論上說，被害人、犯罪嫌疑人可以基于意思自治達成任何內(nèi)容的協(xié)議。此外，為避免和解協(xié)議內(nèi)容過于狹窄，對合法性應做實質(zhì)性解釋。

（三）人大代表的事后個案監(jiān)督。

談及檢察官和解不起訴裁量權之制衡，立法權亦有發(fā)揮余地。但顧于立法權中的政治考量，有學者提出：不要“引狼入室”，將政治考量帶入司法領域——檢察官乃國家法意志的執(zhí)行者，而非政府的傳聲筒，檢察官行事的準則乃是非與正義，而非權衡利害[2]。但人大代表基于《全國人民代表大會和地方各級人民代表大會代表法》第3條第3項之規(guī)定，享有“提出對各方面工作的建議、批評和意見”之權利，進而在檢察官有濫用和解不起訴裁量權之虞時，人大代表得進行事后的個案監(jiān)督。

五、以第三方約束權力模式

“以第三方約束權力模式”符合社會參與原則，該原則的具體內(nèi)容包括但不限于[6]：（1）律師或者其他人受當事人等委托或者受司法機關指定參與訴訟，以維護當事人合法權益，或者非司法機構、團體或人員根據(jù)法律規(guī)定參與訴訟，以維護依法應予保護的人的權益；（2）公民能夠在司法事務中代表公意發(fā)表自己的意見，參與司法的裁判過程；（3）法律規(guī)定的社會組織通過法定程序制約國家專門機關權力的行使，以保證訴訟的公平性；（4）普通社會公眾對于訴訟的參與。

（一）人民調(diào)解委員會等擔任和解主持者。

和解協(xié)議達成以前檢察機關的行為通常不夠公允，常常違背當事人的意愿，通過強硬地做思想工作，致使和解協(xié)議不能貫徹自愿性原則，進而偏袒其中一方。因此，應讓中立的第三方擔任和解的主持者。湖南省長沙市岳麓區(qū)人民檢察院推出了刑事和解與人民調(diào)解、人民監(jiān)督員、內(nèi)部監(jiān)督、量刑建議、社會矯正對接的“五對接工作機制”，避免了檢察官集調(diào)解者與審查者為一身之尷尬，被稱為“岳麓模式”[29]。江蘇省揚州市中級人民法院、市檢察院、市公安局、市司法局聯(lián)合頒布了《關于刑事和解工作的若干意見》中規(guī)定“人民法院、人民檢察院、公安機關進行刑事和解工作，可以邀請人民調(diào)解組織、或者當?shù)鼐用裎瘑T會、村民委員會的人員，或者雙方當事人熟悉的人參加”，“人民法院、人民檢察院、公安機關受理案件后，對符合條件的刑事案件，可委托人民調(diào)解組織先行調(diào)解”[30]。人民調(diào)解委員會等社會調(diào)解組織具有彌補司法資源不足，更具中立性與親和力之優(yōu)勢，在檢察機關的協(xié)助和監(jiān)督下，可以作為和解的主持者。針對有效促成雙方當事人達成和解協(xié)議的方法較少、有時只能依靠雙方當事人自行溝通處理這一現(xiàn)狀，將刑事和解案件中的調(diào)解工作交由人民調(diào)解員進行是一個不錯的選擇。

（二）紀檢部門的事后監(jiān)督。

正如上文所分析的，和解不起訴案件中檢察官濫用裁量權往往與違法亂紀現(xiàn)象相結合。實踐表明，由辦案機關內(nèi)部的紀檢、監(jiān)察、案件質(zhì)量監(jiān)督部門進行回訪當事人的制度[31]，可以較好的約束檢察官和解不起訴裁量權的濫用。

（三）輿論的事后監(jiān)督。

我國《憲法》第35條規(guī)定，中華人民共和國公民有言論、出版等多項自由。如果這一規(guī)定落實了，對傳媒的種種非法限制就不會存在，更不會“以言治罪”。有了言論、出版自由，對權力腐敗也就有了必要的輿論遏制[32]。當前，傳統(tǒng)媒體和以微博為代表的網(wǎng)絡對腐敗現(xiàn)象進行了較好的監(jiān)督。有的學者說：“網(wǎng)絡是上帝賜給我們的反腐利器。以前普通公民沒有足夠的手段去反腐，現(xiàn)在可以充分的利用網(wǎng)絡”[33]。可見，輿論的事后監(jiān)督在約束檢察官和解不起訴裁量權濫用大有可為。但面對輿論監(jiān)督，不能簡單地將之理解為“社會效果”。檢察官適用和解不起訴裁量在追求法律效果的同時，更應全面地理解社會效果。社會效果不能片面地理解為從寬處理，而應當解讀為在法律的框架下對社會公眾容忍心理、承受心理、社會秩序恢復狀態(tài)的一種考察[34]。

結語

盡管2012年《刑事訴訟法》及相關司法解釋，對和解不起訴裁量權的限制做出了種種嘗試，但是，檢察官濫用裁量權之潛在危害仍然存在。而傳統(tǒng)法學理論所提出的種種對策，又存在大而不當之缺陷。因此，在和解不起訴案件中，為實現(xiàn)限制檢察官裁量權濫用之目的，應提倡“另一種思路”：即通過以當事人訴權與律師辯護權為內(nèi)容的權利制約權力模式，包括檢察監(jiān)督、司法審查和人大代表事后監(jiān)督三個維度的權力制衡權力模式，以人民調(diào)解委員會等擔任和解主持者、紀檢部門與輿論的事后監(jiān)督為手段的第三方約束權力模式，來規(guī)制檢察官和解不起訴裁量權之行使。

[注釋]:

①有學者對該種方法進行了深刻批判，詳見陳瑞華：《論法學研究方法——法學研究的第三條道路》，北京大學出版社2010年版，第45頁以下。

[1]陳光中.刑事訴訟法（第四版）[M].北京：北京大學出版社、高等教育出版社，2012：307.

[2]林鈺雄.檢察官論[M].北京：法律出版社，2008：94.

[3]全國人大常委會法制工作委員會刑法室編.〈關于修改中華人民共和國刑事訴訟法的決定〉條文說明、立法理由及相關規(guī)定[M].北京：北京大學出版社，2012：339.

[4]陳瑞華等.法律程序改革的突破與限度——2012年刑事訴訟法修改述評[M].北京：中國法制出版社，2012：247.

[5]樊崇義.2012刑事訴訟法解讀與適用[M].北京：法律出版社，2012：381.

[6]宋英輝.刑事訴訟原理（第二版）[M].北京：法律出版社，2007：31.

[7]汪建成.刑事和解與控辯協(xié)商制度的銜接與協(xié)調(diào)——基于對刑事訴訟法修正案（草案）第274一276條的分析[J].政法論壇，2012，（2）.

[8]喻 中.鄉(xiāng)土中國的司法圖景[M].北京：中國法制出版社，2007：193.

[9]陳景輝.法律的內(nèi)在價值與法治[J].法制與社會發(fā)展，2012，（1）.

[10]張千帆.行政自由裁量權的法律控制——以美國行政法為視角[J].法律科學，2007，（3）.

[11]林鈺雄.刑事訴訟法（上冊?總論編）[M].北京：中國人民大學出版社，2005：233.

[12]林山田.刑法通論（上冊）[M].北京：北京大學出版社，2012：50.

[13][英]威廉?韋德.行政法[M].徐炳等譯.北京：中國大百科全書出版社，1997：64頁以下。

[14]樊崇義等.域外檢察制度研究[M].北京：中國人民公安大學出版社，2008：72-73.

[15]左衛(wèi)民等.中國刑事訴訟運行機制實證研究[M].北京：法律出版社，2007：247.

[16][法]盧梭.社，會契約論[M].何兆武譯.北京：商務印書館2003：70.

[17][法]讓?文森、塞爾日?金沙爾.法國民事訴訟法要義（上）[M].羅結珍譯.北京：中國法制出版社，2001：110.

[18]王守安.檢察裁量制度理論與實踐[M].北京：中國人民公安大學出版社，2011：110.

[19]祁建建.美國辯訴交易研究[M].北京：北京大學出版社，2007：41.

[20]葉 青，徐 翀.刑事和解機制配套措施若干問題研究[A].宋英輝主編.刑事和解實證研究[C].北京：北京大學出版社，2010：180.

[21]汪建成.沖突與平衡——刑事程序理論的新視角[M].北京：北京大學出版社，2006：299.

[22][法]孟德斯鳩.論法的精神（上冊）[M].張雁深譯.北京：商務印書館1995：154.

[23]法治湖南網(wǎng).湖南：探索檢察刑事和解之路[EB/OL].http://www.fzhnw.com/Item/17279.aspx，2013-05-05.

[24]正義網(wǎng).安徽金家莊區(qū)檢察院采取四措施促進刑事和解[EB/OL].http://www.jcrb.com/procuratorate/jckx/201207/t20120716_905257.html，2013-05-05.

[25]搜狐新聞.刑事和解辦公室誕生 檢察官角色尷尬不再[EB/OL].http://news.sohu.com/20090320/n262909714.shtml，2013-05-05.

[26]卞建林，王立主編.刑事和解與程序分流[C].北京：中國人民公安大學出版社，2010：37-38.

[27]湖南在線.“蘆淞模式”根在教人[EB/OL].http://ms.hnol.net/article.asp?articleid=62178，2013-05-05.

[28]陳永生.刑事訴訟的憲政基礎[M].北京：北京大學出版社，2010：137.

[29]中國普法網(wǎng).湖南推刑事和解“岳麓模式”[EB/OL].http://www.legalinfo.gov.cn/index/content/2012-02/27/content_3375437.htm?node=7932，2013-05-05.

[30]中國法律職業(yè)教育網(wǎng).刑事和解視角下自由裁量權的規(guī)制 [J/OL].http://www.clve.net.cn/Html/xsyj_sfjs/2012-09/06/4028d117390a28b901399a8e0de50265_7.html，2013-05-05.

[31]傅文魁.石家莊市裕華區(qū)人民檢察院刑事和解的探索與實踐[A].宋英輝主編.刑事和解實證研究[C].北京：北京大學出版社，2010：238-239.

[32]和訊網(wǎng).炎黃春秋2013年新年獻詞：憲法是政治體制改革的共識[J/OL].http://opinion.hexun.com/2013-01-04/149739005.html，2013-05-05.

[33]法治政府網(wǎng).第六十七期法治政府論壇“制度反腐與法治反腐”論壇精華摘要[EB/OL].http://law.china.cn/txt/2012-12/28/content_5635544.htm，2013-05-05.

[34]韓 旸.寬嚴相濟視野下的刑事和解不起訴制度[J/OL].北大法律網(wǎng).http://article.chinalawinfo.com/Article_Detail.asp?ArticleId=41601，2013-05-05.