向 達

（北京航空航天大學(xué) 北京 100191）

1902年光緒下諭旨命沈家本、伍廷芳主持修訂法律館，于是清末轟轟烈烈的修律運動拉開了帷幕。修律活動，特別是1907年在他擔(dān)任修律大臣兼資政院副總裁之后進展很快，然而圍繞著一些基本的原則，如法律與禮教是分離還是合一？要不要采用現(xiàn)行西方的法律制度？以個人本位還是以家族本位作為修律的指導(dǎo)思想？展開了激烈的爭論，后陣營逐漸分化成法理和禮教兩派。這兩派在諸如以上原則性問題上的斗爭是針鋒相對的。同時其中的雙方領(lǐng)袖都是朝廷重臣，幾乎都參加了或法律的修訂、或簽注、或討論、或表決，因而對法律的影響是直接且巨大的，其中法理派的代表是沈家本，禮教派的代表是張之洞、勞乃宣。

一、生平及基本法學(xué)思想

沈家本（1840-1913），字子惇，一作子敦，別號寄簃，浙江歸安（今吳興）人。光緒九年（1883）進士，留刑部補官，從此專攻法律之學(xué)。光緒十九年（1893）出任天津知府，光 緒二十三年（1897）改保定知府。光緒二十八年（1902）他和伍廷芳受命主持修訂法律，總領(lǐng)修訂法律館事。光緒三十二年（1906），清政府改革官制，他任大理院正卿。光緒三十三年（1907），與俞廉三、英瑞一同擔(dān)任修訂法律大臣，先后又兼法部右侍郎、左侍郎和資政院副總裁等職。辛亥革命爆發(fā)后，清政府命袁世凱組織內(nèi)閣，沈家本出任袁內(nèi)閣法部大臣。民國時期，章太炎等舉其為司法總長，辭未就職，于1913年病死北京。

沈家本是典型的學(xué)者型的官僚，他“少讀書，好深湛之思”、“髫年畢群經(jīng)，于周官尤多神悟”。二十九歲開始進入清廷刑部供職，在長期的立法和司法實踐中，得以瀏覽歷代法典與刑獄檔案，是當(dāng)時對中國傳統(tǒng)法律最有研究的人物，曾被譽為“以律鳴于時”、“法學(xué)泰斗”及“集中國法系大成的一人”。他不僅深研中國傳統(tǒng)法律，而且對西方法律也“逐字逐句，反復(fù)研究，務(wù)得其詳”。因而又被譽為“清代最大的法律專家、媒介東西幾大法系成為眷屬的一個冰人”。他這種“融會中西”的法律思想體系為其日后修律“會 通中西”的宗旨打下了扎實的基礎(chǔ)。他不但讀書勤奮，研究刻苦，而且也寫下了大量的著作，主要有《沈寄簃先生遺書》（甲編、乙編）及《讀律?？庇洝贰ⅰ肚镒楉氈泛汀堵衫脊{》等。身為清廷重臣，在當(dāng)時人們對法律多有鄙夷的環(huán)境下能深入法律研究，其精神是可貴的；然而能沖破禮教束縛，對西方的近現(xiàn)代法律也頗有研究，其精神尤為可貴，其膽略、見識令人敬服。沈家本正是以其獨特的風(fēng)格和高超的睿智，為中國法律文化現(xiàn)代化作出了不可磨滅的貢獻，成為傳統(tǒng)法律向近現(xiàn)代轉(zhuǎn)型的豐碑式的人物。關(guān)于沈家本的修律思想可從以下四個方面來闡述。

首先，作為一代法學(xué)家，他高度贊揚了法律在治國中的作用。他說：“法者，天下之程式，萬事之儀表也。”如果一個國家無法可循一定不會長治久安。他說：“世無無法之國而能長久者?！蓖瑫r他又認(rèn)為，不僅一個國家要有法，而且必須是善法，否則法同虛設(shè)，他說：“國不可無法，有法而不善與無法等?！盵1]不但如此，即使有了善法還得堅決執(zhí)行，“法善而不循法，法亦虛器而已”[2]。他認(rèn)為作為“天下之程式，萬事之儀表”的法必須統(tǒng)一，方可維護其權(quán)威性。他主張在法律面前平民貴族平等。他說：“法之及不及，但分善惡而已，烏得士族正庶之分?！币虼怂肛?zé)梁武帝“用法急黎庶而緩權(quán)貴”，反對對王室不用法而用家教、而對平民百姓則法外加刑的現(xiàn)象。這種初步的“法律面前人人平等”的觀念后來成了他修律的一個指導(dǎo)思想。

沈家本不僅重視法律對治國的重要作用，還高度評價了法學(xué)的價值。認(rèn)為法學(xué)之盛衰與一代之治存在著必然的聯(lián)系。他說：“清明之世，其法多平，陵夷之世，其法多頗，則法學(xué)之盛衰與政之治忽，實息息相通，然當(dāng)學(xué)之盛也，不能必政之皆盛，而當(dāng)學(xué)之衰也，可決其政之必衰。”[3]沈家本在傳統(tǒng)禮制的中國，又身為朝廷重臣，能有此等思想和卓見是難能可貴的。

二、對中國傳統(tǒng)法律的研究和批判

他對舊律中的刑法作了系統(tǒng)的研究，編成《歷代刑法考》一書，共七十八卷，計二十一冊。研究范圍包括律令、刑罰、赦法、監(jiān)獄、刑具、行刑之制、死刑之?dāng)?shù)、鹽礬法、茶酒樓、同居律、丁年制、律目、刑官及誥命等。研究的系統(tǒng)性和深度表現(xiàn)在，他既從總的方面進行綜合研究，又從各個門類進行微觀分析；既重視對內(nèi)容的研究，也重視形式方面的探討；既 整理散佚律令法制，又針對疑難問題進行考釋。從而深刻認(rèn)識了中國舊律，為其維護、繼承、批判以及日后的修律打下了扎實的知識基礎(chǔ)。

沈家本對歷代開明君主的寬恕省罰大加贊賞。如沈家本高度贊揚了漢文帝廢肉刑，稱其是“千古之仁政”。并把肉刑與政治統(tǒng)治結(jié)合起來，用傳統(tǒng)儒家仁政觀點評價肉刑，說肉刑的廢除乃“千古之勢”，如欲恢復(fù)是不知治之本。他還舉例說，殷紂王的剖心法、炮烙刑是“肆其暴虐”，故“終于滅亡”；王莽因?qū)嵭芯蚰贡奘⒎偃缧毯蜎@池法，所以“賊莽之惡，百倍于秦”；而明成祖的三族、九族及十族罪，太監(jiān)魏忠賢的斷脊、墮指和刺心等刑，是大妄天下之法。

他對我國封建時代的法律典范、中華法系成立之標(biāo)志——《唐律》也深有研究，他首先肯定了《唐律》刑罰最為適中，不愧為后世歷代王朝制律的榜樣。但他也充分的認(rèn)識到其不足，即 “十惡”太苛、“八議”太不平等。他說，十惡中的不敬、不孝、不睦和不義等名同實異，而皆以“十惡”歸罪，實有偏頗，未免太酷。他說：“先王之法，恐不若是之苛也，此《唐律》之可議者”[4]。他高度贊揚了清世宗雍正的批評，認(rèn)為對帝王的親、故、賢、能、功、貴、勤及賓等人實行法律庇護（即八議）是極不公正的。他說：“伏讀世宗圣訓(xùn)，言之尤為詳明，實在可刪之列。存入律中，徒滋疑惑而已。”[5]十惡、八議是禮教指導(dǎo)法律制定和執(zhí)行的結(jié)果，是禮法結(jié)合的集中體現(xiàn)。同時也是封建舊法中的兩大毒瘤。在日后的法理派與禮教派的爭論中，成為焦點性的問題。沈家本主張禮、法分離，維護法律的正義，這也成為其日后修律的指導(dǎo)思想。

沈家本主張禮、法分離，并以此為基礎(chǔ)對教育與刑罰的關(guān)系作了說明。但他的這一觀點沒有沖破傳統(tǒng)儒家“德主刑輔”的思想模式。他說：“刑者非威民之具，而以輔教之不足者也”[6]。

與“德主刑輔”的傳統(tǒng)觀念緊密相連的是“人治”。儒家強調(diào)統(tǒng)治者的道德教化、人格模范的作用。認(rèn)為“其人存則其政舉；其人亡則其政息”[7]、“道之以政，齊之以刑，民免而無恥；道之以德，齊之以禮，有恥且格”[8]、“有治人，無治法”、“法者治之端也，君子者，法之原也”[9]等等。沈家本對傳統(tǒng)法律的認(rèn)識批判中，也未能擺脫“人治”的傳統(tǒng)，這就決定了他的法律視角中“人”的重要性。他說，唐初寬刑省罰，貞觀四年，天下斷死罪僅二十九人，刑輕且犯者少。而武則天時，唐律未變，但使朝士宗親“咸罹冤酷”，只因為是周興、來俊臣等奸臣執(zhí)法。又玄宗開元年間，號稱治平，二十五年，刑部所斷天下死罪僅五十八人，而到李林甫為相時，因任用羅希奭、吉溫等酷吏，屢起大獄，誣陷殺害數(shù)十百人，如韋堅、李邕等名臣也難以幸免，故“天下冤之”。所以“有其法者，尤貴有其人矣”[10]。雖然沈家本的法律思想未脫離傳統(tǒng)人治的窠臼，但后來他慢慢走出了傳統(tǒng)的牢籠，這是因為他逐漸接受了西方近現(xiàn)代的資產(chǎn)階級法治觀，這一點從他日后的修律中充分的體現(xiàn)了出來。因此使沈家本的“人治”觀包涵了異質(zhì)于傳統(tǒng)人治的因素。

還值得一提的是，沈家本對中西法律文化作了一定的比較研究，并從中國傳統(tǒng)法律文化中提煉出類似或符合西方近現(xiàn)代法治文明精神的因素?，F(xiàn)略舉幾例。

關(guān)于法治主義。他認(rèn)為《管子》立法典民，以法治國，頗似于現(xiàn)代西方，因此，“法治主義古人早有持此說者”。

所謂陪審員制度。他舉例說，《周禮·秋官》的三刺法，斷獄治罪必詢問萬民，萬民以 為可殺則施上服下的刑，與孟子“國人殺之”的意思隱相吻合。他說這是“陪審員之權(quán)輿……今東西和各國行之，實與中國古法相近”[11]。

關(guān)于罰金之法。據(jù)他考證，罰金之名始于《周禮》的“職金”，而詳于 《管子》，用以懲罰較輕的罪。他將之與日本現(xiàn)代刑法比較說：“其事則采自西方，其名實本之于古?！?/p>

關(guān)于幼者當(dāng)教。他說，《唐律》七歲以下不加刑，十歲以下雖反逆殺人應(yīng)死，亦得上請，十五歲以下流罪收贖。這與西方的“幼者可教而不可罰”“實一義”。

這些具有西方現(xiàn)代法律文明萌芽性質(zhì)的因素和精神，在沈家本日后的修律中都得到了發(fā)展，充分反映了一代法學(xué)家的人道主義精神及嚴(yán)肅的社會責(zé)任感和深沉的歷史使命感。

三、對中國舊律的修改意見

沈家本在刻苦研究中國傳統(tǒng)法律的基礎(chǔ)上，充分認(rèn)識到它的弊端和不足，診斷必須對舊律加以修訂，并總結(jié)了以下五個方面的修改意見。

（一）刪除總目，簡易例文。

舊律承《明律》，《明律》承《元圣典》、《元典章》和《經(jīng)世大典》等書，總目以六部分職。然而官制有的已改，有的已歸并，實情實有所異。故不能仍繩舊式，而應(yīng)將吏戶禮兵刑工諸目一并刪除，以期劃一。

例文因年而增、因時而變，已多達二千余條，然與律文不合者大有其條，因此形同虛設(shè)，所以為求簡易易行，則應(yīng)量加刪除。

（二）廢除舊法中的重法和附加刑。

為了適應(yīng)國際輕刑的取向和體現(xiàn)仁政之道，沈家本主張廢除重刑。他以日本為例，說中國跟日本政教、文字及風(fēng)俗有很多相同之處，故其法可資借鑒。他說日本在新律未頒布之前，就先行將磔罪、梟首、籍沒和墨刑等重法廢除了，從而使民風(fēng)大變，日本也因此而逐漸強盛。他說：“現(xiàn)行律例款目極繁，而最重之法，亟應(yīng)先議刪除者，約有三事：一曰凌遲梟首戮尸……一曰緣坐矣……一曰刺字”[12]。又說：“擬請將凌遲、梟首、戮尸三項一概刪除，死罪致斬決為止?！瓟M請將律例緣坐各條除知情者仍治罪外，其不知情者悉予寬免，余條有科及家屬者準(zhǔn)此……擬請將刺字款目概行刪除?！盵13]凡律內(nèi)凌遲、斬梟各條俱改斬決，斬決各條俱改絞決，絞決俱改監(jiān)候。刺字原主要用于竊盜罪等，刪除后，凡竊盜皆令其入習(xí)藝所學(xué)藝，按罪名輕重定年限，使之有一技之長，釋后得以糊口。

附加刑就是指“枷杖并用”，即金梁肅所言：“今取遼季之法，徒一年杖一百，是一罪二刑也，刑罰之重，于斯為甚”[14]。一罪二刑，這與輕刑宗旨相忤，故應(yīng)刪除“附加之法”。

（三）酌減死罪，改虛擬死罪為徒流，死刑唯一。

對于酌減死罪，他以唐太宗為榜樣，說他精簡絞刑五十，改為役流，為史志稱道。外國死刑也極少，日本雖承用中國刑法很久，也只有二十條。因此，應(yīng)根據(jù)《唐律》及國際通例，將條目繁多的中國死刑量加酌減。有些因中國風(fēng)俗一時難以驟減的，如盜、搶殺及發(fā)冢等，可別輯暫行章程以存其條。

關(guān)于虛擬死罪。他說，中國現(xiàn)行律例中的虛擬死罪，主要指戲殺、誤殺和擅殺三項，而外國對此僅處以懲役、禁錮?！短坡伞穼驓?、誤殺分別處徒流，就算擅殺，也不一定全處死罪。而清律雖擬此三罪絞，但實與流無別，不過是虛擬的死罪而已，因此為從實計，當(dāng)改 戲殺為徒，改誤、擅殺為流，皆按新律不用發(fā)配，入習(xí)藝所，罰其勞役。

關(guān)于死刑唯一。沈家本提出此條也是為輕刑計為法律統(tǒng)一計。他說斬使身首兩離故酷于絞，然今除德、法和瑞典等少數(shù)國家用斬刑外，其他大多數(shù)國家如英、美、俄、西及匈等都用絞，而且僅只其一種。故中國應(yīng)擬死刑僅用絞刑一種。但謀反、大逆、謀殺祖父母和父母等條俱屬罪大惡極，仍用舊刑，別輯另行。

（四）停止刑訊，刪除比附，更定刑名。

沈家本認(rèn)為刑訊血肉飛濺，傷和害理，所以除罪應(yīng)處以死刑，證據(jù)確鑿，而硬不供招者，準(zhǔn)其刑訊外，其余流徒以下罪名及初次訊供，概不準(zhǔn)刑訊，以免冤濫。至于笞杖等罪可懲罰金。

關(guān)于刪除比附條。沈家本認(rèn)為比附之弊端有三：其一、與憲政精神相悖，實行憲政的國家，行政、立法、司法三權(quán)分立，如果援引比附，則是司法權(quán)對立法權(quán)的侵犯；其二、允許援引比附，為司法者出入人罪提供了機會，使司法不能統(tǒng)一，同時百姓遭殃；其三、若于律法之外參予司法者的主觀意志，則使法律權(quán)威掃地，民也無所適從。因此，“擬刪除此律，而各刑酌定上下之限，憑審判官臨時審定，并別設(shè)酌量減輕，宥恕減輕各例，以補其缺。雖無比附之條，而援引之時，亦不致為定例所縛束”[15]。

關(guān)于刑名的更定。沈家本認(rèn)為現(xiàn)行《大清律例》的“笞、杖、徒、流、死”的規(guī)范是歷朝因襲《隋律》的結(jié)果，然時致現(xiàn)代，交通日便，使流刑已失去了其歷史意義，而笞、杖則與國際輕刑取向不合。按照西方法律，次死之刑多為自由刑（懲役、禁錮、拘留）及罰金居多，故中國理當(dāng)更定刑名，將“笞、杖、徒、流、死”改為“罰金、拘留、徒、死”。

（五）統(tǒng)一刑制，提倡滿漢、民賤、男女、僑本在法律面前的平等。

滿漢平等是指，改變清初對八旗人犯遣軍徒流罪折枷免于發(fā)配，刪除律內(nèi)折枷各條，與漢人同處。他說：“現(xiàn)既欽奉明詔，化除滿漢畛域，若舊日兩歧之法仍因循不改，何以昭大信而釋群疑?！瓟M請嗣后旗人犯遣軍流徒各罪，照民人一體同科，實行發(fā)配，現(xiàn)行律例折枷各條，概行刪除，以詔統(tǒng)一，而化畛域”[16]。

沈家本也提倡良賤平等，主張廢除人口買賣和奴婢制度。他說奴婢制度和人口買賣一方面是賤視人格，另一方面與憲政宗旨格格不入。因此應(yīng)廢除二者，以期全民平等。

沈家本同時主張男女平等。他說：“妻者齊也，有敵體之義，論情誼，初不若君父之尊嚴(yán)，論分際，亦不等君父之懸絕?！庥谇槎ㄗ?，似應(yīng)視君父略殺，庶為平允?！盵17]舊律夫妻罪名輕重懸殊，“實非妻齊之本旨”，有悖夫妻“敵體之義”。

沈家本還將法律平等精神擴大到外國僑民。他說西方多采用屬地原則，而中國對僑居于華的罪犯沒有審判權(quán)，只因外國以“不仁之名”竊取了中國的治外法權(quán)。因此要取得治外法權(quán)加緊變法修律，“務(wù)期中外通行”。

沈家本作為晚清官僚所進行的修律必然受其階級和時代所局限，因而在修律中有不少牴牾之處。例如他既說良賤之名可除而尊卑之分不可溟，若有相犯，“自難概以平等同論”。但總體而言，沈家本修律，刪繁就簡、廢舊立新、去重從輕及化死為生，廢除了舊律中延續(xù)了數(shù)百年乃至數(shù)千年的重法，使中國法律由落后和野蠻步向先進和文明，為中國法制現(xiàn)代化作出了不可磨滅的貢獻。

四、修律中吸收資產(chǎn)階級的法律精神

沈家本在修律過程中，在“融匯中西”原則指導(dǎo)下，注意運用西方的近現(xiàn)代資產(chǎn)階級的 法律文化來對中國傳統(tǒng)法律文化加以改造。

（一）改變舊律民刑不分，實體法與訴訟法不分的法律體例。

他以西方為榜樣，說西方的實體與訴訟法是分離的，這樣有便于司法的運作。他說：“法律一道因時制宜，……查訴訟斷獄附見刑律，沿用唐明舊制，用意重在簡括。揆諸今日情形，亟應(yīng)擴充，以期詳備。泰西各國訴訟之法，均系另輯專書”[18]。如果訴訟法附著于實體法上面，再完善，也“于法政仍無濟也”。

沈家本以刑事、民事案件性質(zhì)不同為依據(jù)，主張將傳統(tǒng)舊律的民刑一體的法律體例改成民事分立，這樣有便于司法操作。民事主要涉及錢債、房宅、地畝、契約、戶婚、繼承、索欠和賠償?shù)?，而刑事則主要是叛逆、偽造貨幣官印、謀殺、故殺、搶劫、盜竊、詐騙及恐嚇?biāo)髫數(shù)?。因此主張民刑分立，使刑律“專注于刑事之一部”，這樣就使“斷弊之制秩序井然，平理之功如執(zhí)符契”。

（二）主張司法獨立，改良監(jiān)獄。

沈家本為憲政計的立法方針，主張司法獨立，使司法、立法和行政三權(quán)“鼎峙”。因為西方憲政的萌芽，“俱本于司法之獨立”，同時這樣可“推明法律，專而能精”。他說：“政刑叢于一人之身，雖兼人之資，常有不及勢，況乎人各有能有不能。長于政教者未必能深通法律，長于治獄者未必為政事之才，一心兼營，轉(zhuǎn)致兩無成就”[19]。所以他編纂《法院編制法》，嚴(yán)格裁明官吏的職責(zé)，監(jiān)督權(quán)限，以防止行政權(quán)的涉入。

沈家本認(rèn)為司法獨立的核心是裁判權(quán)的獨立，因此為了保持此權(quán)獨立，即使總統(tǒng)和君主也沒有裁判權(quán)，而只能有有限的赦免權(quán)。他認(rèn)為司法獨立之義，理應(yīng)包括法部與大理院的職權(quán)分立。法部是司法行政部門，只能管司法政策及對大理院實行一定的監(jiān)督，而大理院為審判機構(gòu)，具有最高的審判決策權(quán)。

沈家本接受了西方現(xiàn)代的監(jiān)獄理念，認(rèn)為監(jiān)獄與司法、立法應(yīng)三足鼎峙，是“遷善感化”之場所。他說：“監(jiān)獄者，感化人而非苦人辱人者也”[20]。因為，“犯罪之人歉于教化者為多，嚴(yán)刑厲法可懲治肅于既往，難望湔祓于將來，故藉監(jiān)獄之地，施教誨之方”[21]。這也是適應(yīng)國際潮流和實行新政的“最要之舉”。為此他提出了改建新式監(jiān)獄、培養(yǎng)監(jiān)獄官吏、頒行監(jiān)獄規(guī)制及編輯監(jiān)獄統(tǒng)計等四項主張以建立現(xiàn)代監(jiān)獄體系。

（三）主張建立陪審員和律師制度。

沈家本認(rèn)為陪審員制度與律師制度是國際通行的司法制度，是我國亟應(yīng)效法的制度。他認(rèn)為司法官一人，能力和知識有限，難免影響司法的公正性。因此主張在各省會、通商巨埠及會審公堂，應(yīng)延訪紳士商人民人等，造成陪審員清冊，遇有應(yīng)行陪審案件即“當(dāng)依法試辦”。在審判過程中，陪審員應(yīng)秉公正法，力保當(dāng)事人的合法權(quán)益。這樣既可防止不肖刑官“賄縱曲庇、任情判斷及舞文誣陷等弊”，更可實現(xiàn)“裁判悉秉公理，輕重胥協(xié)輿評，自無枉縱深故之虞”[22]。

沈家本從給訴訟當(dāng)事人“代伸權(quán)利”計，認(rèn)為通商各埠，華人訟案與中外交涉事件，均有外國律師辦理，不但“桿格不通”，而且后患不堪設(shè)想。因此，他主張建立自己的一套律師制度，重案由國家指派律師，一般案件由原被告自請，貧民可由救助會指定而不取報酬。這樣通過律師代理一切質(zhì)問、對詰及復(fù)問等事宜，可以避免訴訟當(dāng)事人因經(jīng)驗和知識的缺失而產(chǎn)生驚惶失措從而使自己的合法權(quán)利不能得到很好的保障現(xiàn)象。

（四）對少年犯實行懲治教育。

沈家本將西方的資產(chǎn)階級人道主義法律觀與中國傳統(tǒng)的“明刑弼教”觀念結(jié)合起來，在整個的修律過程中始終貫穿著這一精神。例如他認(rèn)為丁年（十六歲）以內(nèi)的少年犯尚不具備獨立的法律行為和責(zé)任能力，故他（她）們犯罪不應(yīng)懲罰而應(yīng)教育。因此主張各省成立懲治場，收容拘置少年犯。他認(rèn)為如果將少年犯放在監(jiān)獄與成人一起管教，因其不成熟故易染各種惡習(xí)，如付諸家教，又往往無效。因此應(yīng)象德國那樣設(shè)立類似學(xué)校的少年懲治場。

（五）主張另立專案，增設(shè)新罪名。

根據(jù)“務(wù)期中外通行”和“兼采近世最新之學(xué)說”的修律宗旨，沈家本充分注意學(xué)習(xí)西方先進的現(xiàn)代司法制度，同時注意法律的實用性，為此他提出增設(shè)一些罪名的主張。

他說各國刑法都設(shè)有誣指一科，英國有誹謗外國高位人的罪，德國有毀一國君主榮譽罪，故迫于外交需要當(dāng)設(shè)誣指專條。又外國銀元在華通行，偽造外國銀幣的案件時有發(fā)生，然與偽造中國案件略有不同，因此應(yīng)另立專條，以示區(qū)分。他說：“與其就案斟酌，臨事鮮有依據(jù)，何如定立專條，隨時可資引用”[23]。另外，他還主張因時制律，增設(shè)以下諸罪名：外患罪、妨害國交罪、泄露機務(wù)罪、妨害公務(wù)罪、妨害往來通信罪和妨害衛(wèi)生罪等。

（六）主張興法學(xué)培養(yǎng)法律人才，加強人們的法制觀念。

沈家本針對中國傳統(tǒng)社會中只重法律而不重法學(xué)，沒有專門的法律學(xué)堂和法學(xué)組織的現(xiàn)狀，主張學(xué)習(xí)西方，興辦學(xué)堂，成立專門的法學(xué)組織，翻譯西方法學(xué)之書。為此他申請在北京成立京師法律學(xué)堂。他說“余恭膺簡命，偕新會伍秩庸侍郎修訂法律，并參用歐美科條，開館編纂。伍侍郎曰：‘法律成而無講求法律之人，施行必多阻閡，非專設(shè)學(xué)堂培養(yǎng)人才不可?！嗯c館中同人，僉韙其議。于是奏請撥款，設(shè)立法律學(xué)堂”[24]。除京師法律學(xué)堂外，經(jīng)沈家本請求，還在各省已辦之課吏館內(nèi)添設(shè)講堂，專設(shè)仕學(xué)速成科，自候補道府以至佐雜，年40以內(nèi)者，均令入學(xué)肄業(yè)，本地紳士亦準(zhǔn)附學(xué)聽講，經(jīng)過考試，量才錄用。1906年9月，京師法律學(xué)堂開學(xué)，沈家本充任管理法律學(xué)堂事務(wù)大臣。幾年中，“畢業(yè)者近千人，一時稱盛”[25]。

1910年11月，在沈家本的指導(dǎo)下，以京師法律學(xué)堂及修訂法律館館員為核心，成立了北京法學(xué)會，沈家本被推舉為會長。1911年春，北京法學(xué)會在財政學(xué)堂內(nèi)設(shè)立了法政研究所，并出版發(fā)行《法學(xué)會雜志》，沈家本慷慨為序道：“弁日法學(xué)昌明，巨子輩出，得與東西各先進國媲美者，斯會實為先河矣”[26]。

為修律工作計和為促進中國法學(xué)近代化，沈家本還非常重視編譯西方政治法律著作。他說：“欲明西法之宗旨，必研究西人之學(xué)，尤必編譯西人之書”[27]。對于西方政治法律制度“非親見之不能得其詳”，于其政治法律著作“非親見而精譯之不能舉其要”[28]。于是以修訂法律館為依托，組織聘請既通外交又懂政治法律專門知識的歸國留學(xué)生和學(xué)者，“搜討眾作，鑒別去取”，力爭譯出上乘之作。

在他的主持、督促下，從光緒三十年四月修訂法律館開館起，幾年時間，就翻譯了英、法、德、俄、荷蘭、意大利、日本、比利時、瑞士及芬蘭等十幾個國家的幾十種法律和法學(xué)著作[29]。

五、博古通今、融會中西的修律指導(dǎo)原則

作為一代法學(xué)泰斗，沈家本非常重視作為系統(tǒng)存在的法律和法學(xué)，為此在修律中，他非常重視古代法律和外國法律，以資借鑒。他說：“折衷各國大同之良規(guī)，兼采近世最新之學(xué)說，而仍不戾乎我國歷世相沿之禮教民情”[30]。又說：“我法之不善者當(dāng)去之，當(dāng)去不去，是之為悖；彼法之善者當(dāng)取之，當(dāng)取而不取，是之為愚”[31]。因為，“當(dāng)此法治時代，若但征之今而不考之古，但推崇西法而不討論中法，則法學(xué)不全，又安能會而通之，以推行于世”[32]。這是堅持了杜預(yù)《晉律法》中所說的“網(wǎng)羅法意”、“非專主一家”之精神。 他強調(diào)，學(xué)古并不是泥古，也并非疑古；學(xué)西方也不是全盤接受，而是兼采其長。

沈家本的法律思想可謂博大精深，在修律中，他也忠誠的貫徹了他的法律精神，為中國的法律現(xiàn)代化作出了偉大的貢獻。雖然當(dāng)時他所提供的只是形式意義上的法律體例，但這一體例的突破，其價值也是不可估量的，后世的南京臨時政府、北洋政府、南京國民政府以致新中國的法制無不受其影響。至于實質(zhì)層面的法律觀念和意識，是受歷史的局限，非一日之功，沈家本對此也回天無力，但他的努力和嘗試卻大大地加強了人們的法制觀念，為中國法律乃至社會現(xiàn)代化作出了重大的貢獻。

[1][3][12][13][14][16][17][20][23][24][26][28][29][31][32]沈家本.寄簃文存[C].臺北：臺灣商務(wù)印書館，1997：2239；1221；2025；876；799；1227；1362；2681；2267；672；2679；1156；2781；2098；1625.

[2][4][5][6][10][19]沈家本.歷代刑法考[M].北京：中國檢察出版社，2003：47；56；68；79；90；125.

[7]禮記[C].濟南：齊魯書社,2006：25.

[8]孔子.論語[C].北京：中華書局，2006：P29.

[9]荀子.荀子[M].北京：中華書局，2007：P52.

[11][18][22][30]上海商務(wù)印書館編譯所，大清新法令[C].上海：商務(wù)印書館，2011：28；325；563；489.

[15][21]故宮博物院明清檔案部編.清末籌備立憲檔案史料[C](下冊).北京：商務(wù)印書館，1979：36；79.

[25]趙爾巽.清史稿[C].北京：中華書局，2012：87.

[27]編委會.新譯法規(guī)大全[C].北京：商務(wù)印書館，2008：11.