陳俊霖

（重慶市渝北區(qū)人民法院 重慶 401120）

一、問(wèn)題的提出

我國(guó)司法實(shí)踐中，證人出庭作證率普遍較低，而偵查人員出庭作證的情況更是極其罕見，即便部分證人或者偵查人員到案，也難以講真話、實(shí)話，更別說(shuō)對(duì)相關(guān)案件事實(shí)和證據(jù)的質(zhì)證采信，同時(shí)，部分偵查人員在觀念上都沒(méi)有出庭就某項(xiàng)事實(shí)做出陳述的意識(shí)，心理上持強(qiáng)烈抵觸情緒。比如，在有些地方法院的個(gè)別案件中，通知的偵查人員確實(shí)也出庭作證了，但是，在庭上徹底淪為控方的優(yōu)勢(shì)力量，發(fā)揮出奇兵作用，加強(qiáng)追訴機(jī)關(guān)控告被告人的效果。而有些案件，要求偵查人員出庭作證只是就偵查過(guò)程中，知曉的犯罪嫌疑人、被告人有自首、立功情節(jié)向法庭做出證實(shí)或者陳述。就檢察機(jī)關(guān)而言，考慮到追究犯罪的需要，是不會(huì)要求法院通知偵查人員出庭作證的，而偵查人員也不會(huì)主動(dòng)要求作證。還有的偵查人員以某某部門出具的證明材料或者以某部門的名義作為出庭作證的護(hù)身符，擔(dān)心出庭作證會(huì)給自己的工作和前途造成消極影響。一言以蔽之，偵查人員出庭作證在我國(guó)的刑事司法實(shí)踐中還沒(méi)有培養(yǎng)出一種良性運(yùn)轉(zhuǎn)的制度環(huán)境。

2012年3月14日，全國(guó)人大通過(guò)了翹首企盼的《刑事訴訟法》（修正案），其中，第五十七條規(guī)定，現(xiàn)有證據(jù)材料不能證明證據(jù)收集的合法性的，人民檢察院可以提請(qǐng)人民法院通知有關(guān)偵查人員或者其他人員出庭說(shuō)明情況；人民法院可以通知有關(guān)偵查人員或者其他人員出庭說(shuō)明情況。有關(guān)偵查人員或者其他人員也可以要求出庭說(shuō)明情況。經(jīng)人民法院通知，有關(guān)人員應(yīng)當(dāng)出庭?？梢哉f(shuō)，這是首次在基本法中規(guī)定了偵查人員出庭作證制度。這對(duì)于司法實(shí)踐中查明案件事實(shí)真相、抑制違法偵查行為、充分實(shí)現(xiàn)辯護(hù)權(quán)、改革和完善刑事審判制度等具有重要意義。但是，從立法條文的規(guī)定來(lái)看，似乎偵查人員出庭作證的范圍比較模糊，條文粗糙，不夠詳盡具體，實(shí)踐中較難把握，同時(shí)，對(duì)出庭作證的偵查人員的保護(hù)只字未提，有待思考和研究。

二、偵查人員出庭作證的范圍

以我國(guó)目前現(xiàn)有的刑事司法資源和現(xiàn)狀，每一個(gè)案件都要求偵查人員出庭作證是不現(xiàn)實(shí)的。那么，確定哪些案件，哪些情況下，偵查人員可以或者應(yīng)當(dāng)出庭作證就顯得尤為重要。明確出庭作證的范圍，才能給刑事司法實(shí)務(wù)帶來(lái)可操作性。結(jié)合現(xiàn)有的理論研究和實(shí)務(wù)進(jìn)行狀況，筆者試從以下六個(gè)方面對(duì)偵查人員出庭作證的范圍進(jìn)行論述。

（一）目擊現(xiàn)場(chǎng)。

有的案件，偵查人員及時(shí)趕往了犯罪現(xiàn)場(chǎng)，一定程度目擊了犯罪的發(fā)生過(guò)程，或者是實(shí)施了當(dāng)場(chǎng)抓獲犯罪嫌疑人的行為，對(duì)犯罪過(guò)程有直觀清晰的印象。因此，偵查人員把被告人在案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)的所作所為以及犯罪過(guò)程向法庭做出真實(shí)陳述，有利于法庭查明案件事實(shí)真相。但是，從訴訟效率上考慮，要求目擊現(xiàn)場(chǎng)的偵查人員全部出庭并不現(xiàn)實(shí)。因此，對(duì)其設(shè)定一些限制條件是很有必要的。如：只有控辯雙方對(duì)案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)的一些細(xì)節(jié)有較大爭(zhēng)議的時(shí)候，才通知偵查人員出庭作證?；蛘呤欠ü賹?duì)案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)的個(gè)別情節(jié)有疑點(diǎn)，而該疑點(diǎn)對(duì)審理本案有關(guān)鍵、重大的作用，可以通知偵查人員出庭作證。還可以從犯罪性質(zhì)的嚴(yán)重程度、社會(huì)危害性和可能判處的刑罰上作必要的限制。

（二）偵查過(guò)程中發(fā)現(xiàn)的情況。

偵查人員在辦理刑事案件過(guò)程中，對(duì)案件的偵查具有親歷性、及時(shí)性和直觀性等特點(diǎn)，能夠掌握犯罪嫌疑人、被告人具有自首、立功、坦白和悔罪以及有無(wú)法認(rèn)定從重情節(jié)等情形。從刑事實(shí)體法角度看，犯罪嫌疑人、被告人的行為如果具有法定或者酌定從重從輕、減輕或者免除處罰的情節(jié)，對(duì)其定罪量刑有較大影響。在目前的司法實(shí)踐中，偵查人員對(duì)犯罪嫌疑人、被告人的酌定量刑情節(jié)，通常是出具一份情況說(shuō)明，來(lái)代替自己出庭作證。但是，這種情況說(shuō)明的材料，如果不能查證屬實(shí)，不能作為定案的根據(jù)，其證據(jù)能力是非常有限的。因此，如果法官對(duì)偵查人員就偵查過(guò)程中發(fā)現(xiàn)的情況做出類似的情況說(shuō)明有較大疑問(wèn)的時(shí)候，可以通知偵查人員出庭作證向法庭陳述，接受質(zhì)證。當(dāng)然，偵查人員也可以主動(dòng)請(qǐng)求出庭作證，由法官?zèng)Q定是否準(zhǔn)予出庭。

（三）證據(jù)合法性問(wèn)題。

在2010年兩高三部先后出臺(tái)了《辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》和《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》，字里行間清晰地透漏出了對(duì)偵查行為的規(guī)范、證據(jù)的收集和審查，以及犯罪嫌疑人、被告人的人權(quán)保障等強(qiáng)烈信號(hào)，初步建立了非法證據(jù)排除規(guī)則和偵查人員出庭作證等制度，為證據(jù)制度的完善打下了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。

刑訊逼供問(wèn)題及其它非法方法獲取犯罪嫌疑人、被告人言詞證據(jù)的行為，一直廣受詬病，也一直是理論和實(shí)務(wù)部門關(guān)注和研究的重點(diǎn)。而且，社會(huì)大眾的法律意識(shí)普遍增強(qiáng)，保障人權(quán)的呼聲持續(xù)高漲，對(duì)法院調(diào)查案件事實(shí)，審查采信證據(jù)的要求越來(lái)越高。犯罪嫌疑人、被告人當(dāng)庭提出偵查人員對(duì)其刑訊逼供或者采取其它非法方法收集證據(jù)的現(xiàn)象也越來(lái)越多，因此，偵查人員出庭作證向法庭證明證據(jù)具有合法性，接受控辯雙方的質(zhì)詢，不僅對(duì)協(xié)助法官判斷證據(jù)的合法性和真實(shí)性，查明案件真相具有重大作用，“更是制約偵查權(quán)和保障被告人基本辯護(hù)權(quán)的必要措施”[1]。

偵查人員出庭作證是我國(guó)非法證據(jù)排除規(guī)則得到有效實(shí)施的重要方面。偵查人員在法庭上與被告人就是否刑訊逼供或者以其他非法方式收集證據(jù)展開對(duì)質(zhì)和辯解，不僅有利于維護(hù)偵查機(jī)關(guān)的形象和偵查人員自身的聲譽(yù)，而且對(duì)整個(gè)庭審活動(dòng)的進(jìn)行起到重要的推動(dòng)作用。

（四）對(duì)各種筆錄有異議的情形。

偵查筆錄主要是指?jìng)刹槿藛T在詢問(wèn)、訊問(wèn)犯罪嫌疑人、證人以及現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)、檢查、搜查和扣押過(guò)程中形成的，一般是當(dāng)場(chǎng)制作完成，“記載的內(nèi)容具有較強(qiáng)的客觀性，但它像其他書面證據(jù)一樣也會(huì)不可避免地受到記載人的影響，制作人在操作過(guò)程中也有可能出現(xiàn)漏記、誤記情況，個(gè)別情況下還摻雜有反映個(gè)人主觀意識(shí)的內(nèi)容”[2]。一般情況下，對(duì)偵查過(guò)程形成的筆錄有疑問(wèn)的，要求予以補(bǔ)正，但是，控辯雙方如果對(duì)筆錄有較大異議或者對(duì)法官定案有較大影響的，僅僅補(bǔ)正，還不足以查清真相，必須要求制作筆錄的偵查人員出庭作證，接受庭審調(diào)查和質(zhì)證。實(shí)踐中，有些筆錄在一些關(guān)鍵性質(zhì)的地方閃爍其辭，語(yǔ)焉不詳，到底是犯罪嫌疑人、被告人做虛假供述或者是故意隱瞞，還是偵查人員在刻意掩飾，都不得而知。因此，如果偵查人員出庭作證就相關(guān)問(wèn)題向法庭做出說(shuō)明，不僅可以使真相大白于天下，而且可以維護(hù)自身形象，有效揭露和打擊犯罪。

（五）誘惑偵查。

誘惑偵查，“泛指國(guó)家偵查人員或者受雇于國(guó)家追訴機(jī)關(guān)的人員特意設(shè)計(jì)某種誘發(fā)犯罪的情境或者為實(shí)施犯罪提供條件或機(jī)會(huì)，鼓動(dòng)、誘使他人實(shí)施犯罪并進(jìn)而偵破案件、拘捕犯罪嫌疑人的偵查手段”[3]。國(guó)內(nèi)對(duì)誘惑偵查的概念眾說(shuō)紛紜，但是，都不能脫離誘惑偵查的固有特質(zhì)。誘惑偵查實(shí)質(zhì)上是為了揭露和查實(shí)犯罪，采用誘導(dǎo)、鼓動(dòng)的方式偵破案件的一種偵查手段。在誘惑偵查的案件中，偵查人員的人身和行為是高度保密的，同時(shí)，基于其參與犯罪的整個(gè)發(fā)生、完成過(guò)程，對(duì)犯罪分子的大部分情況有相當(dāng)程度的了解，在偵破和證實(shí)犯罪的層面上，具有極其重要的作用。

然而，實(shí)行誘惑偵查的一般是黑社會(huì)性質(zhì)犯罪、有組織犯罪和毒品犯罪等案件，國(guó)家基于保護(hù)偵查人員的人身安全，通常情況下，不會(huì)要求偵查人員出庭作證。那么，在部分案件中通過(guò)現(xiàn)有的證據(jù)還達(dá)不到證明被告人有罪的程度，不過(guò)法官有充分的理由相信，實(shí)施誘惑偵查的偵查人員如果出庭作證，將會(huì)對(duì)整個(gè)案件事實(shí)的查明具有關(guān)鍵性的作用，顯然，在此種情況下，偵查人員出庭作證就十分有必要。至于偵查人員以怎樣的方式出庭，如何保護(hù)偵查人員的人身安全，將會(huì)在后文的論述中展開。

（六）其他情形。

在新刑事訴訟法的法律條文中，也設(shè)置了兜底條款，人民法院可以通知有關(guān)偵查人員或者其他人員出庭說(shuō)明情況。有關(guān)偵查人員或者其他人員也可以要求出庭說(shuō)明情況。經(jīng)人民法院通知，有關(guān)人員應(yīng)當(dāng)出庭。

實(shí)踐中，有個(gè)別案件比較特殊，偵查人員的偵查方式或者手段比較獨(dú)特，而在這種情況下，如果不向法庭做出陳述和說(shuō)明，那么對(duì)案件事實(shí)的查清無(wú)疑會(huì)大打折扣。比如，采用偵查實(shí)驗(yàn)的手段去驗(yàn)證犯罪事實(shí)的存在與否，那么，對(duì)于整個(gè)偵查實(shí)驗(yàn)的過(guò)程，如果有必要，就必須要求偵查人員出庭予以說(shuō)明。

三、出庭作證的偵查人員的保護(hù)

偵查人員和普通證人一樣，本人及其近親屬也可能會(huì)受到人身和財(cái)產(chǎn)安全的威脅和傷害，而且偵查人員是國(guó)家公職人員，承擔(dān)的任務(wù)就是揭露和懲罰犯罪，保障無(wú)罪的人不受追究，與普通證人相比，在出庭作證的過(guò)程中，還會(huì)受到自身?yè)?dān)負(fù)的使命以及職務(wù)晉升等問(wèn)題的羈絆。因此，如何消除或者減輕偵查人員心中的顧慮，使其客觀公正的將犯罪嫌疑人有罪無(wú)罪、罪輕罪重的具有爭(zhēng)議性、關(guān)鍵性等情節(jié)在法庭上向法官陳述，使犯罪分子受到應(yīng)有的懲罰，保障無(wú)罪的人不受追究，是研究偵查人員出庭作證制度的一個(gè)重點(diǎn)問(wèn)題。這里著眼于廣義的保護(hù)，從偵查人員出庭作證的例外、偵查人員的職務(wù)保障和人身保護(hù)三個(gè)方面來(lái)論述。

（一）例外。

西方法諺有云：“有原則，必有例外”。偵查人員出庭作證也有例外。法官或者控辯雙方對(duì)上文提到的幾類情形有疑問(wèn)或存有較大爭(zhēng)議，偵查人員出庭作證對(duì)庭審的調(diào)查和進(jìn)行有重大作用，原則上應(yīng)當(dāng)出庭。但是，在某些案件或者具有某種情形時(shí)，偵查人員可以不出庭，或者通過(guò)其他變通方式出庭作證。結(jié)合一些地方法院的試點(diǎn)經(jīng)驗(yàn)，筆者大致認(rèn)為以下幾種情形，可以作為偵查人員出庭作證的例外。

1.為保守國(guó)家秘密等重要情報(bào)的。作為國(guó)家機(jī)關(guān)的公職人員，在執(zhí)行職務(wù)過(guò)程中，不可避免的會(huì)接觸到涉及國(guó)家秘密、商業(yè)秘密等具有重要情報(bào)的案件，基于維護(hù)國(guó)家安全和保守商業(yè)秘密不被泄露的考慮，掌握這類重大情報(bào)的偵查人員可以不出庭作證。當(dāng)然，偵查機(jī)關(guān)不應(yīng)隨意擴(kuò)大或者認(rèn)為所有的案件都屬于涉及國(guó)家秘密，置言之，不能濫用該項(xiàng)例外，應(yīng)當(dāng)出庭的，不能以此為借口拒不出庭作證。

2.涉及到回避情形的。我國(guó)古時(shí)就有“親親得相隱匿”的原則，這是保持配偶、親屬間的充分信任和維護(hù)婚姻家庭關(guān)系的重要保障。當(dāng)今，我國(guó)刑事訴訟法規(guī)定的回避制度也有類似意味，比如，是本案的當(dāng)事人或者是當(dāng)事人的近親屬的，本人或者他的近親屬和本案有利害關(guān)系的等等情況下，那么偵查人員就應(yīng)當(dāng)回避，所以，更談不上出庭作證。

3.涉及誘惑偵查或者秘密偵查的。誘惑偵查或者秘密偵查的偵查人員在偵破黑社會(huì)性質(zhì)犯罪、毒品犯罪等重大刑事案件過(guò)程中，自己和親屬的人身安全會(huì)受到極大的威脅，如果直接要求這類偵查人員當(dāng)庭作證，不僅會(huì)增加遭到打擊報(bào)復(fù)的危險(xiǎn)，而且給以后類似的偵查工作造成極大的麻煩，比如實(shí)施秘密偵查的方法，或者暴露臥底等情況。但是，并不意味著這類案件的偵查人員全都不能出庭，而是要采取一些變通的方式，間接出庭作證。

（二）職務(wù)保障。

出庭作證的偵查人員與普通證人相比，有明顯的區(qū)別，那就是偵查人員是國(guó)家機(jī)關(guān)的公職人員，承擔(dān)著國(guó)家賦予的偵查任務(wù)，帶有顯著的傾向性。然而，要求其出庭作證并不是片面的為了打擊犯罪、追究犯罪分子的刑事責(zé)任，而是為了確定證據(jù)是否具有證據(jù)能力和是否采信，查明案件事實(shí)爭(zhēng)相，公正的做出刑事判決或裁定。

正如前文論述可知，偵查人員出庭作證大致可以分為兩類，一類是為了將現(xiàn)場(chǎng)及其偵查情況向法庭予以說(shuō)明和澄清；二類是就偵查人員的偵查行為是否合法或者有爭(zhēng)議的地方展開調(diào)查。顯然，后者出庭的偵查人員是不太可能否認(rèn)自己的偵查行為的，比如，被告人提出在偵查過(guò)程中受到了刑訊逼供等行為，幾乎所有出庭的偵查人員都會(huì)斷然否認(rèn)實(shí)施過(guò)上述行為，而如何在法庭上查清是否有刑訊逼供等行為還要結(jié)合其他情況和證據(jù)來(lái)綜合判定。第一類出庭作證的偵查人員，坦率的講，幾乎也不太可能就自己所知道的案件事實(shí)和偵查過(guò)程中知悉的情況向法庭做出客觀的陳述。因?yàn)榧缲?fù)著追究犯罪的使命，履行著國(guó)家賦予的職責(zé)，出庭作證不可避免的會(huì)成為控方的幫兇，追訴的棋子，被告人的夢(mèng)魘。然而，一旦站在客觀中立的立場(chǎng)向法庭證明被告人無(wú)罪、罪輕，那么就要擔(dān)心自己的前途，職位晉升，甚至?xí)艿介_除的危險(xiǎn)等情況。所以，如果不能在職務(wù)上給予偵查人員一定的保障，免除后顧之憂，那么其出庭作證幾乎不可能實(shí)現(xiàn)客觀，中立無(wú)偏私的預(yù)想目標(biāo)。

（三）人身保護(hù)。

人身保護(hù)分為事前保護(hù)和事后保護(hù)，事后保護(hù)一般是對(duì)人身和住宅采取專門保護(hù)措施，但是，這種保護(hù)方式費(fèi)時(shí)、費(fèi)力且收效不大。而事前保護(hù)的措施帶有很強(qiáng)的預(yù)防性，保護(hù)效果更徹底，且簡(jiǎn)便易行。結(jié)合西方發(fā)達(dá)國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)和我國(guó)的國(guó)情，筆者認(rèn)為，對(duì)需要出庭作證的偵查人員實(shí)施保護(hù)主要從出庭作證的方式切入會(huì)更好。歸納起來(lái)，可以通過(guò)以下幾種方式進(jìn)行：

1.運(yùn)用同步音頻、視頻傳輸系統(tǒng)。這種方式主要針對(duì)不宜露面的偵查人員出庭作證，比如前文提到的實(shí)施誘惑偵查或者秘密偵查的偵查人員，他們同普通證人一樣害怕被告人在庭上認(rèn)出自己，給自己及其家人的人身安全、財(cái)產(chǎn)安全帶來(lái)更大的危險(xiǎn)，不敢在庭審中作證。所以，可以在法庭就近的地方設(shè)置同步音頻、視頻傳輸系統(tǒng)，讓其無(wú)顧慮地作證，同時(shí)，也方便庭審活動(dòng)的正常開展。

2.可以設(shè)置屏障。在部分刑事案件的審判過(guò)程中，可以在法庭的特別位置，設(shè)立一道屏障，隔開出庭作證的偵查人員與被告人，防止偵查人員被記住相貌。但是，法官、檢察官和律師等人還是可以看到偵查人員，而旁聽席乃至新聞?dòng)浾邊s不能讓其看見。

3.控辯雙方在庭前可以在法官的主持下，開展對(duì)偵查人員的詢問(wèn)和質(zhì)證。新近通過(guò)的刑事訴訟法又恢復(fù)了以前的庭前會(huì)議制度，規(guī)定在開庭審判前，法官可以組織控辯雙方就庭審中的證據(jù)或者爭(zhēng)點(diǎn)進(jìn)行討論，聽取其意見。所以，對(duì)部分不愿意或者不宜出庭作證的偵查人員可以在庭前會(huì)議上對(duì)其展開詢問(wèn)和質(zhì)證。

4.必要時(shí)，法官可以宣布相關(guān)人等暫時(shí)退出法庭。在詢問(wèn)部分偵查人員期間，法官有權(quán)命令被告人、其他證人或者旁聽者暫時(shí)退出法庭。同時(shí)，嚴(yán)禁對(duì)庭審過(guò)程進(jìn)行有害于偵查人員安全的攝影、錄像、采訪、報(bào)道或現(xiàn)場(chǎng)直播。

結(jié)語(yǔ)：偵查人員出庭作證制度在我國(guó)的確立，不僅完善了刑事證據(jù)體系，而且為遏制多年來(lái)廣為詬病的刑訊逼供等非法取證行為開拓了新的制度保障途徑，有助于促進(jìn)刑事審判公正性，維護(hù)司法權(quán)威。然而，其在實(shí)踐中的運(yùn)行效果如何，還要拭目以待。如果不能破除案卷筆錄中心主義的魔咒，徹底貫徹直接言詞原則，以及實(shí)施程序性制裁等一系列根本性的改革，那么，偵查人員出庭作證制度與普通證人出庭作證制度一樣，都難以達(dá)到制度設(shè)計(jì)本來(lái)的目標(biāo)。不過(guò)，就我國(guó)的國(guó)情和現(xiàn)有的司法資源來(lái)看，只能進(jìn)行漸進(jìn)式的改革。所以，對(duì)偵查人員出庭作證制度的一些重點(diǎn)問(wèn)題進(jìn)行研究和探討，無(wú)疑會(huì)給我國(guó)的司法實(shí)踐帶來(lái)清新的源頭活水。

[1]朱 曉，龍 飛.偵查人員出庭作證的三個(gè)問(wèn)題[J].檢察日?qǐng)?bào)，2011-09-02.

[2]王 超，周 將.論完善我國(guó)刑事質(zhì)證制度的必由之路[J].華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)，2003,（5）：72-73.

[3]吳宏耀.論我國(guó)誘餌偵查制度的立法建構(gòu)[J].人民檢察,2001,（2）：12.