梁 程

（浙江工商大學 浙江杭州 310018）

《物權(quán)法》第37條規(guī)定，“侵害物權(quán)，造成權(quán)利人損害的，權(quán)利人可以請求損害賠償……”。然而，《侵權(quán)責任法》第2條第2款、第6條、第7條、第24條規(guī)定，行為人有過錯或無過錯侵害“所有權(quán)”、“用益物權(quán)”、“擔保物權(quán)”時，應(yīng)承擔“侵權(quán)責任”?！肚謾?quán)責任法》第15條規(guī)定，“侵權(quán)責任”包括“賠償損失”。從文義上看，《物權(quán)法》規(guī)定的“損害賠償”與《侵權(quán)責任法》規(guī)定的“損害賠償”之間可有以下兩種關(guān)系①：“競合關(guān)系”。物權(quán)受到侵害時，被侵權(quán)人可以分別依據(jù)它們請求賠償②；非“競合關(guān)系”?！段餀?quán)法》第37條與第38條第2款一樣僅起指引作用。也就是說，受害人只能依《侵權(quán)責任法》請求賠償。筆者認為，后一種關(guān)系是妥當?shù)?。本文擬闡述這一主張的理由。

一、相關(guān)的準“立法解釋”和“司法解釋”

（一）“全國人大常委會民法室”的解釋。

“全國人大常委會民法室”在“解讀”《物權(quán)法》第37條時首先指出，“物權(quán)受到侵害，給物權(quán)人造成損失，物權(quán)人有權(quán)請求賠償損失”[1]。然后闡述了賠償損失的方式并舉例說明。緊接著它轉(zhuǎn)述了《民法通則》第117條全部款項[1]。這樣的結(jié)構(gòu)安排，無疑暗示《物權(quán)法》第37條規(guī)定的“損害賠償”與《民法通則》第117條第1款和第2款規(guī)定的“折價賠償”、第3款規(guī)定的“賠償損失”相當。因此，確定前者的性質(zhì)，可從確定后者的性質(zhì)入手。

從“體系”上看，《民法通則》第117條系第6章第3節(jié)“侵權(quán)的民事責任”之組成部分；而第3節(jié)“侵權(quán)的民事責任”與第2節(jié)“違反合同的民事責任”之前系第1節(jié)“一般規(guī)定”。也就是說，《民法通則》第117條適用第106條第2款和第3款。鑒于《民法通則》第106條第2款和第3款規(guī)定的是“侵權(quán)責任”，《民法通則》第117條規(guī)定的“折價賠償”、“賠償損失”屬侵權(quán)責任?？傊叭珖舜蟪Ｎ瘯穹ㄊ摇痹诮忉屔纤坪鯇ⅰ段餀?quán)法》第37條規(guī)定的“損害賠償”確定為侵權(quán)責任。

（二）“最高人民法院物權(quán)法研究小組”的解釋。

“最高人民法院物權(quán)法研究小組”將《物權(quán)法》第37條規(guī)定的“損害賠償”，明確地確定為侵權(quán)責任。它依賴的理由充分地揭示了這一特征。

首先，它指出“損害賠償”是債法的組成部分。它說，“損害賠償是侵權(quán)行為的主要民事責任方式”；“在傳統(tǒng)民法理論中，損害賠償?shù)那謾?quán)請求一直都被歸入債權(quán)的范疇，因物權(quán)被侵害而造成的損失，物權(quán)人應(yīng)當依侵權(quán)行為法向行為人主張侵權(quán)損害賠償，而不能根據(jù)物權(quán)請求權(quán)尋求救濟，這種理論也被各國立法所普遍采納”[2]。

其次，它指出《物權(quán)法》第37條規(guī)定的“損害賠償”源自《民法通則》第117條。它說，“本條規(guī)定的損害賠償請求權(quán)內(nèi)容與《民法通則》第117條第3款規(guī)定的內(nèi)容大致相同”[2]。

最后，它指出《物權(quán)法》第37條規(guī)定的“損害賠償”原則上以“過錯”為構(gòu)成要件。它說，“根據(jù)我國現(xiàn)行法律的規(guī)定，除了法律特別規(guī)定的侵權(quán)行為外，一般侵權(quán)行為的受害人要行使侵權(quán)請求權(quán)都適用過錯責任原則，因而，損害物權(quán)的賠償責任也應(yīng)當以侵權(quán)行為人有過錯為要件，以使法律體系的原則性規(guī)定保持一致?！盵2]“對于沒有違法或違反道德，過錯也可能是輕微的或者沒有過錯的行為，從公平保護物權(quán)人的合法利益出發(fā)，侵害物權(quán)的人也應(yīng)當承擔適當且合理的賠償責任?！盵2]

二、物權(quán)法的立法資料

為了制定物權(quán)法，“1998年3月，民法起草工作小組委托梁慧星、王利明教授分別組成物權(quán)法起草小組”[3]。1999年10月、2000年12月，梁慧星教授和王利明教授分別領(lǐng)銜的起草小組先后完成《中國物權(quán)法草案建議稿》。2001年年底，全國人大常委會法工委以其為基礎(chǔ)完成《物權(quán)法（草案）（征求意見稿）》。2002年12月至2006年12月26日，全國人大常委會對物權(quán)法草案進行了七次審議[3]。這些立法資料基本表明《物權(quán)法》第37條規(guī)定的“損害賠償”屬侵權(quán)責任。

（一）學者建議稿。

梁慧星教授領(lǐng)銜起草的《物權(quán)法草案建議稿》第60條規(guī)定，“在第五十八、五十九條的情形，物權(quán)人受有損害時可以繼續(xù)向侵害人請求損害賠償?！盵4]根據(jù)該條的“立法說明”，本條的特征是：①“損害賠償”請求權(quán)屬“物權(quán)請求權(quán)”?！傲⒎ㄕf明”指出，“本條規(guī)定的損害賠償請求權(quán)，是物權(quán)保護的一種法律手段，性質(zhì)上屬于物權(quán)請求權(quán)?！盵4]二是“損害賠償”請求權(quán)不以過錯為構(gòu)成要件?！傲⒎ㄕf明”指出，“物權(quán)人依據(jù)本條向侵害人請求損害賠償，只須符合第58條或者第59條的要件，及本條規(guī)定的‘受有損害’要件，即應(yīng)成立損害賠償責任。此與侵權(quán)行為責任的構(gòu)成要件是有區(qū)別的?！盵4]應(yīng)該指出，梁慧星教授在《物權(quán)法草案（第二次審議稿）若干條文的解釋與批判》一文中指出，“‘損害賠償請求權(quán)’屬于‘侵權(quán)責任’性質(zhì)，而不是‘物權(quán)請求權(quán)’”[5]。

王利明教授領(lǐng)銜起草的《物權(quán)法草案建議稿》第56條規(guī)定，“物權(quán)人行使第五十三、五十四、五十五條的請求權(quán)時，如果受有損害，可以同時向侵害人請求損害賠償”[6]。該建議稿并未明確指出“損害賠償請求權(quán)”具有的屬性。

在《物權(quán)法草案建議稿》之后，王利明教授再次領(lǐng)銜起草《中國民法典學者建議稿及立法理由：物權(quán)編》。后者第706條規(guī)定，“物權(quán)人行使物權(quán)請求權(quán)時，如果遭受損害的，可以同時向加害人請求損害賠償?！逼洹傲⒎ɡ碛伞笔牵氨緱l規(guī)定的是債法上的請求權(quán)，即損害賠償請求權(quán)”[7]。

由此可以推知，《物權(quán)法草案建議稿》第56條規(guī)定的“損害賠償請求權(quán)”屬侵權(quán)責任。

（二）一審稿的基本定位。

《物權(quán)法（草案）（一次審議稿）》包含著《物權(quán)法》第37條規(guī)定的內(nèi)容。依前者，它系“物權(quán)的保護”之組成部分。

2002年九屆人大常委會第三十一次會議對物權(quán)法草案進行第一次審議時指出，“加強對物權(quán)的保護，是制訂物權(quán)法的重要內(nèi)容。草案在民法通則規(guī)定的基礎(chǔ)上，較為全面地對物權(quán)保護作出了規(guī)定”[8]。由此可知，包括“損害賠償”在內(nèi)的“物權(quán)的保護”與《民法通則》具有傳承關(guān)系。從《民法通則》第六章來看，“損害賠償”屬侵權(quán)責任。

（三）二審稿至五審稿規(guī)定的損害賠償缺乏規(guī)范性。

《物權(quán)法（草案）（二次審議稿）》至《物權(quán)法（草案）（五次審議稿）》都規(guī)定，“侵害物權(quán)，造成權(quán)利人損害的，權(quán)利人可以請求損害賠償。”從內(nèi)容上看，它既沒有規(guī)定減免責任事由，又未規(guī)定賠償范圍。因此，它不屬法律規(guī)范。

（四）三審稿之后提出的群眾意見未被否定。

《物權(quán)法（草案）》于2005年7月向社會公布后，有群眾認為，“草案第42條規(guī)定的損害賠償請求權(quán)不是物上請求權(quán)，建議將有關(guān)‘請求損害賠償’的規(guī)定修改為：侵害物權(quán)，造成權(quán)利人損害的，權(quán)利人可以依據(jù)侵權(quán)行為法的規(guī)定追究侵權(quán)人的侵權(quán)責任”[9]。對此，全國人大常委會既未肯定，也未否定。

（五）六審稿、七審稿增加其他民事責任。

《物權(quán)法（草案）（六次審議稿）》與《物權(quán)法（草案）（七次審議稿）》在“損害賠償”的基礎(chǔ)上增加“也可以請求承擔其他民事責任”的內(nèi)容。在解釋上，“其他民事責任”當指“停止侵害”與“賠禮道歉”。畢竟，“支付違約金”、“消除影響”、“恢復名譽”不宜作為侵害物權(quán)的責任方式；“排除妨礙”、“消除危險”、“返還財產(chǎn)”、“恢復原狀”、“修理、重作、更換”已被規(guī)定于《物權(quán)法（草案）》其他條文之中。而“停止侵害”與“賠禮道歉”屬“侵權(quán)責任”。

（六）三審稿至七審稿規(guī)定了行政責任和刑事責任。

《物權(quán)法（草案）（三次審議稿）》之后的各審議稿均規(guī)定，“侵害物權(quán)，除承擔民事責任外，違反行政管理規(guī)定的，依法承擔行政責任；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任”。這清楚地表明《物權(quán)法》中的“物權(quán)的保護”不僅包括民事責任，而且包括行政責任、刑事責任。也就是說，“物權(quán)的保護”一章規(guī)定的法律后果并非均屬物權(quán)請求權(quán)。

三、德國、我國臺灣地區(qū)立法

王利明先生指出，“在整個體系結(jié)構(gòu)上，中國的《物權(quán)法》并未在根本上突破大陸法系的框架”[10]。其中包括物權(quán)請求權(quán)。因此，德國、臺灣地區(qū)民法典的相關(guān)規(guī)定對于確定《物權(quán)法》第37條規(guī)定的“損害賠償”之屬性具有重要的參考價值。

（一）德國民法典的有關(guān)規(guī)定。

《德國民法典》分設(shè)“債的關(guān)系法編”和“物權(quán)法”編。前者第7章第25節(jié)為“侵權(quán)行為”。其中第823條規(guī)定了“損害賠償”?！耙烂穹ǖ涞?23條第1款，對所有權(quán)或‘其他權(quán)利’有過錯地不法侵害，產(chǎn)生損害賠償義務(wù)。毫無疑問，此處之‘其他權(quán)利’概念，恰恰包括了所有權(quán)之外的其他物權(quán)”[11]。例如，“而（有過錯地）為禁止私力行為與犯罪行為之占有人，仍是依民法典第823條之規(guī)定，對所有權(quán)人就任何損害負賠償責任”[11]。就德國民法典第823條第1款規(guī)定的“損害賠償”來看，“其前提條件永遠是，侵害行為須存在過錯”[11]。

“物權(quán)法”編第3章第4節(jié)為“基于所有權(quán)的請求權(quán)”。此類請求權(quán)包括三種?！霸诿穹ǖ涞?85條以下，規(guī)定所有物返還請求權(quán)，在民法典第1004條中規(guī)定妨害防止請求權(quán)與妨害排除請求權(quán)”[11]。很顯然，它未包括損害賠償請求權(quán)。

（二）臺灣地區(qū)的有關(guān)規(guī)定。

《臺灣民法典》第二編、第三編分被為“債”、“物權(quán)”。“債”編第1章第1節(jié)第5款為“侵權(quán)行為”。其中第184條第1項前段規(guī)定，“因故意或過失，不法侵害他人之權(quán)利者，負損害賠償責任”。“其所謂權(quán)利，包括物權(quán)在內(nèi)”[12]。其中第196條規(guī)定，“不法毀損他人之物者，被害人得請求賠償其物因毀損所減少之價額”。

“物權(quán)”編第2章第1節(jié)第767條規(guī)定“所有權(quán)人之物上請求權(quán)”。它包括返還原物請求權(quán)、妨害除去請求權(quán)、妨害防止請求權(quán)。很顯然，它不包括損害賠償請求權(quán)。

還應(yīng)指出，《臺灣民法典》“物權(quán)”編第2章第2節(jié)為“不動產(chǎn)所有權(quán)”。其中第782條第1款前段規(guī)定，“水源地或井之所有人對于他人因工事杜絕、減少或污染其水者，得請求損害賠償?！痹摋l第2款規(guī)定，“前項情形，損害非因故意或過失所致，或被害人有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之?！蹦敲丛摋l規(guī)定的“損害賠償”是債還是物權(quán)請求權(quán)呢？史尚寬先生針對該條“損害賠償”之規(guī)定指出，“我民法并未規(guī)定須有過失。然為賠償之酌定，如行為人非出于故意或過失者，自可從輕（民法220條2項）。施工時水源地或井之所有人知而不即提出異議，可認為與有過失，而適用民法第217條關(guān)于過失相抵之規(guī)定?！盵13]既然臺灣民法典第220條、第217條屬債編，《臺灣民法典》第782條的“損害賠償”就應(yīng)屬債法規(guī)定的損害賠償。王澤鑒先生也認為，與第782條類似的“第786條涉及侵權(quán)行為”[12]?？傊?，盡管物權(quán)編規(guī)定有損害賠償請求權(quán)，但它不屬于物權(quán)請求權(quán)。

四、社會效果之評價

“良法會產(chǎn)生積極的社會效果，惡法會產(chǎn)生消極的社會效果”[14]?！段餀?quán)法》第37條規(guī)定的“損害賠償”與《侵權(quán)法》第6條、第7條、第24條規(guī)定的“損害賠償”具有“競合關(guān)系”和非“競合關(guān)系”，這兩種關(guān)系會產(chǎn)生完全不同的社會效果。

（一）自由的保障。

自由即行為人可以在法律允許范圍內(nèi)，按照自己的意志對自己的人身、行動、財產(chǎn)等進行處置或安排。

它們?nèi)艟哂蟹恰案偤详P(guān)系”，則會產(chǎn)生良好的社會效果。主要表現(xiàn)在：第一，物權(quán)受到侵害時主要適用《侵權(quán)責任法》第6條第1款。適用過錯責任的后果是，“因為個人若已盡其注意，即得免負侵權(quán)責任，則自由不受束縛，聰明才智可得發(fā)揮”[15]。第二，在特殊情況下適用《侵權(quán)責任法》第24條。鑒于“公平責任原則的構(gòu)成要件所負載的價值是兼顧自由和安全，但以前者為主”[16]，適用它的結(jié)果是維護了行為人的自由。

反之，它們?nèi)艟哂小案偤详P(guān)系”，則無論行為人是否有過錯、行為人的行為是否合法、是否具備《侵權(quán)責任法》第3章規(guī)定的不承擔責任和減輕責任的情形，行為人均承擔賠償責任。其結(jié)果是，“將嚴重限制加害人的行為自由，動輒得咎，難以預其行為所生損害賠償責任的范圍，勢必阻礙個人的人格形成和經(jīng)濟活動，對于社會發(fā)展亦非有益”[15]。

（二）效率之促進。

效率是指單位時間內(nèi)完成的工作量。它們?nèi)艟哂蟹恰案偤详P(guān)系”，則會產(chǎn)生良好的社會效果。主要表現(xiàn)在：第一，勞動者無需擔憂“勞動工具”的安全。隨著生產(chǎn)力水平的提高，兩權(quán)分立日益普遍。例如，用益物權(quán)的設(shè)立、租賃關(guān)系的建立等。在此情況下，必然出現(xiàn)勞動者和他人擁有的勞動工具之間的結(jié)合關(guān)系。若勞動者無過錯就無需賠償勞動工具的損失，就會解除勞動者對“勞動工具”的安全的擔憂。第二，勞動者無需擔憂“勞動對象”的安全。在兩權(quán)分離背景下，也必然出現(xiàn)勞動者與他人擁有的勞動對象之間的結(jié)合關(guān)系。若勞動者無過錯就無需賠償勞動對象的損失，就會解除勞動者對“勞動對象”的安全的擔憂。

反之，它們?nèi)艟哂小案偤详P(guān)系”，則無論勞動者是否有過錯、勞動者的行為是否合法、是否具備《侵權(quán)責任法》第3章規(guī)定的不承擔責任和減輕責任的情形，勞動者均對勞動工具和勞動對象的損害承擔賠償責任。其結(jié)果是，勞動者在勞動中畏手畏腳，甚至不敢從事勞動。

（三）安全之維護。

安全是指不受侵害，其中包括財產(chǎn)安全和人身安全。

它們?nèi)艟哂蟹恰案偤详P(guān)系”，則會產(chǎn)生良好的社會效果。主要表現(xiàn)在：一是行為人的財產(chǎn)安全得到維護。行為人的個人財產(chǎn)是其責任財產(chǎn)。如果動輒就要賠償他人之物的損失，個人財產(chǎn)的安全受到威脅。二是行為人的人身安全得到維護。行為人在無過錯或行為合法時無需承擔賠償責任，它可以避免勞動者付出生命健康的代價。

反之，它們?nèi)艟哂小案偤详P(guān)系”，則無論行為人是否有過錯、行為人的行為是否合法、是否具備《侵權(quán)責任法》第3章規(guī)定的不承擔責任和減輕責任的情形，行為人均對他人之物的損害承擔賠償責任。行為人的財產(chǎn)有隨時被用于賠償?shù)耐{。為避免承擔賠償責任，行為人甚至被迫犧牲自己的生命和健康。

結(jié)語：《物權(quán)法》第37條規(guī)定的“損害賠償”與《侵權(quán)責任法》第6條、第7條、第24條規(guī)定的“損害賠償”之間，具有非“競合關(guān)系”。為防止誤解，應(yīng)修改為“侵害物權(quán)，造成權(quán)利人損害的，權(quán)利人可以依據(jù)《侵權(quán)責任法》的規(guī)定請求損害賠償”。

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