蔡 軍

一、我國(guó)有組織犯罪的立法現(xiàn)狀及其精神解讀

綜觀世界各國(guó)關(guān)于有組織犯罪的立法例，大體上可分為隱含式、法典式、專門立法式以及綜合式四種模式。[注]參見盧建平主編：《有組織犯罪比較研究》，法律出版社2004年版，第60、61頁(yè)。從我國(guó)有組織犯罪的立法沿革來(lái)看，1979年到1997年這一時(shí)期，我國(guó)實(shí)際采取的是隱含式立法體例，在1979年《刑法》中沒有有組織犯罪的專門性規(guī)定，在處理時(shí)一般援引刑法上關(guān)于共同犯罪的規(guī)定。而到了1997年修訂《刑法》時(shí)，我國(guó)有組織犯罪立法就演變?yōu)榉ǖ涫襟w例，在刑法典分則中專門規(guī)定有組織犯罪的條款，并設(shè)置了組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪等數(shù)個(gè)有組織犯罪的罪名。由此，我國(guó)當(dāng)前在處理有組織犯罪時(shí)，對(duì)于符合《刑法》第294條組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪、包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織罪和入境發(fā)展黑社會(huì)組織罪構(gòu)成要件的行為，可依據(jù)該罪定罪處罰；而對(duì)于不符合這些罪構(gòu)成要件的其他有組織犯罪，往往依據(jù)刑法典總則有關(guān)共同犯罪的規(guī)定以及分則中具體犯罪的罪名共同認(rèn)定犯罪性質(zhì)及確定適當(dāng)罪名。我國(guó)立法模式的變化，與立法者對(duì)當(dāng)時(shí)我國(guó)有組織犯罪狀態(tài)的認(rèn)識(shí)密切相關(guān)。在1979年《刑法》制定時(shí)，立法者認(rèn)為我國(guó)基本上不存在有組織犯罪，司法機(jī)關(guān)也往往將其視為嚴(yán)重的共同犯罪(司法實(shí)踐中往往稱為“犯罪團(tuán)伙”)加以懲處，因此不需要專門的規(guī)定加以調(diào)整。而到了1997年前后，立法者雖然認(rèn)識(shí)到我國(guó)已經(jīng)出現(xiàn)較為典型的有組織犯罪，但是對(duì)于當(dāng)時(shí)有組織犯罪的社會(huì)危害性及其基本發(fā)展態(tài)勢(shì)認(rèn)識(shí)上不全面、科學(xué)，[注]蔡軍：《我國(guó)反有組織犯罪刑事政策觀念的檢討與重塑》，載趙秉志主編：《刑法論叢》(2012年第3卷)，法律出版社2012年版。故采取法典式立法方式，只將嚴(yán)重的、典型的有組織犯罪規(guī)定下來(lái)予以控制。

從我國(guó)有組織犯罪的立法模式及規(guī)范內(nèi)容可知，我國(guó)在立法觀念上是將有組織犯罪視為一般共同犯罪或者犯罪集團(tuán)的一部分，即將其定位于特殊的共同犯罪形態(tài)或犯罪集團(tuán)之一種。這一立法精神可在當(dāng)前我國(guó)理論界的既有論述中窺見一二。例如，康樹華教授認(rèn)為，有組織犯罪泛指一切共同犯罪形式，不僅包括簡(jiǎn)單的共同犯罪與復(fù)雜共同犯罪，而且還包括團(tuán)伙犯罪、集團(tuán)犯罪甚至黑社會(huì)；[注]康樹華主編：《當(dāng)代有組織犯罪與防治對(duì)策》，中國(guó)方正出版社1998年版，第18頁(yè)。鄧又天、李永升教授認(rèn)為，有組織犯罪是由多人參與且有組織分工的復(fù)雜的共同犯罪；[注]鄧又天、李永升：《試論有組織犯罪的概念及其類型》，載《法學(xué)研究》1997年第6期。莫洪憲教授認(rèn)為，有組織犯罪與法律意義上的共同犯罪基本等同，廣義上可以包括簡(jiǎn)單湊合、組織松散的團(tuán)伙犯罪，狹義上可以只限于組織嚴(yán)密、等級(jí)森嚴(yán)、成員穩(wěn)定、分工明確、互相配合的集團(tuán)犯罪或特定犯罪組織和犯罪聯(lián)合體進(jìn)行的集團(tuán)性犯罪活動(dòng)。[注]莫洪憲：《有組織犯罪研究》，湖北人民出版社1998年版，第11、12頁(yè)。

目前，有組織犯罪概念的“共同犯罪說(shuō)”與“集團(tuán)犯罪說(shuō)”基本上屬于我國(guó)刑法理論的主流、傳統(tǒng)學(xué)說(shuō)，[注]參見盧建平主編：《有組織犯罪比較研究》，法律出版社2004年版，第10-13頁(yè)。對(duì)我國(guó)有組織犯罪的刑事立法和司法有著直接影響。其一，在刑事立法中，往往采取隱含式或者法典式立法模式，除了針對(duì)具體犯罪情勢(shì)和滿足控制犯罪的需要而在刑法分則中規(guī)定若干有組織犯罪罪名外，對(duì)更為廣義的有組織犯罪的罰則在刑法總則中沒有專門的一般規(guī)定，在刑事訴訟法中也不針對(duì)有組織犯罪設(shè)計(jì)專門的訴訟程序和證據(jù)規(guī)則，對(duì)有組織犯罪無(wú)論在實(shí)體法還是程序法的處置中均與一般共同犯罪或者集團(tuán)犯罪無(wú)異；其二，在刑事司法中，除了對(duì)個(gè)別典型的有組織犯罪可依據(jù)刑法規(guī)定的構(gòu)成要件予以認(rèn)定和裁判刑事責(zé)任之外，對(duì)于刑法分則未予以明確規(guī)定的其他有組織犯罪，只能依據(jù)刑法總則關(guān)于共同犯罪或者犯罪集團(tuán)的規(guī)定進(jìn)行處理，在有組織犯罪偵查措施的運(yùn)用上也與普通犯罪相同，未設(shè)置和運(yùn)用特殊的偵查手段和技術(shù)。

二、以傳統(tǒng)的共犯理論應(yīng)對(duì)有組織犯罪的實(shí)踐困境

相較于1997年以前的隱含式立法模式，雖然我國(guó)現(xiàn)行的法典模式結(jié)束了打擊和懲處有組織犯罪無(wú)法可依的局面，但是在近10余年的司法實(shí)踐中，立法的保守性、滯后性正在日益凸顯。特別是以傳統(tǒng)共同犯罪理論為基礎(chǔ)構(gòu)建的有組織犯罪的刑法制裁體系，在實(shí)踐中產(chǎn)生了諸多困惑與疑難。

(一)“打早打小” 的刑事政策遭遇實(shí)施障礙

近些年來(lái)，人們已經(jīng)逐漸認(rèn)識(shí)到有組織犯罪的發(fā)展規(guī)律，遂提出了“打早打小、露頭就打”的“打黑”方略，即治理有組織犯罪應(yīng)從打擊一般違法行為開始。然而，該政策在實(shí)施的過(guò)程中卻遭遇重重困難。在我國(guó)，“立法定量”一直是刑法的一個(gè)突出特點(diǎn)。立法定量的模式?jīng)Q定了行為成立犯罪除了必須滿足刑法規(guī)定的行為性質(zhì)的要求，而且還需具備刑法規(guī)定的量的要件，如情節(jié)、數(shù)額、后果等。就有組織犯罪而言，由于任何有組織犯罪都有著自身內(nèi)在的發(fā)展規(guī)律，都是從犯罪團(tuán)伙等低級(jí)形態(tài)向黑社會(huì)(性質(zhì))組織等高級(jí)形態(tài)逐漸發(fā)展演變而來(lái)，所以有組織犯罪行為也都是從實(shí)施一般的違法行為開始的。同時(shí)，由于有組織犯罪具有極強(qiáng)的反偵查性特征，即使處于高端階段的黑社會(huì)(性質(zhì))組織，也會(huì)大量地實(shí)施一般違法行為來(lái)達(dá)致其犯罪目的。因此，實(shí)施一般的違法行為伴隨著有組織犯罪發(fā)展過(guò)程的始終。由于我國(guó)刑法“立法定量”的特征，黑社會(huì)性質(zhì)組織所實(shí)施的那些一般違法行為不符合犯罪成立要件；依據(jù)共同犯罪的刑法原理和規(guī)定，黑社會(huì)性質(zhì)組織的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者和參加者亦不承擔(dān)刑事責(zé)任，司法實(shí)踐中當(dāng)然不能給予其刑罰處罰。如此，對(duì)有組織犯罪“打早打小”的基本策略就無(wú)法實(shí)現(xiàn)。

(二)有組織犯罪的司法認(rèn)定較為困難

雖然我國(guó)刑法總則中規(guī)定了“犯罪集團(tuán)”的概念及其罰則，但由于此概念沒有目的特征的限制，造成了其外延上雖然包括了有組織犯罪集團(tuán)，但卻非僅僅針對(duì)有組織犯罪而設(shè)，其立法目的在于解決犯罪參與人之間刑罰分配之問題。在我國(guó)刑法中，針對(duì)有組織犯罪而設(shè)置的專門罪名只有刑法分則第294條規(guī)定的三個(gè)黑社會(huì)組織犯罪的罪名。因“組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪”規(guī)定的是有組織犯罪的高端形態(tài)，當(dāng)在司法實(shí)踐中出現(xiàn)不屬于此類高端形態(tài)的其他有組織犯罪時(shí)，只能按照共同犯罪依據(jù)刑法總則中第25條至29條來(lái)劃分刑事責(zé)任。雖然有組織犯罪與共同犯罪具有十分密切的聯(lián)系，但是二者又并不完全相同。有組織犯罪的群體性和組織性特征使得確定有組織犯罪的幕后操縱者——組織的首要分子的個(gè)人刑事責(zé)任極為困難：[注]當(dāng)前，在懲處有組織犯罪所遇到的種種困難中，最大的疑難就是如何確定處于幕后指揮地位的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者和指揮者刑事責(zé)任的問題。由于有組織犯罪集團(tuán)具有組織性和隱蔽性特征，具體的犯罪行為主要由處于底層或者組織外圍的成員實(shí)施，犯罪組織的組織者、指揮者和領(lǐng)導(dǎo)者幾乎不插手具體的犯罪事物，組織內(nèi)部也有足夠的辦法去毀滅相關(guān)罪證，具體犯罪行為的實(shí)施者很難甚至根本無(wú)法知曉幕后的指揮者；在“打黑除惡”等打擊有組織犯罪的司法實(shí)踐中，往往所能捕獲的是這些實(shí)施者的犯罪證據(jù)，依據(jù)傳統(tǒng)的共同犯罪一般原理、原則，將面臨著無(wú)法追究主要作用的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者、指揮者刑事責(zé)任的困境。面臨的這種司法困境，也許是現(xiàn)實(shí)中無(wú)法對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織等有組織犯罪集團(tuán)根本摧毀的重要原因。

(三)有組織犯罪集團(tuán)與相關(guān)犯罪形態(tài)難以準(zhǔn)確界分

基于有組織犯罪是一種特殊的共同犯罪或犯罪集團(tuán)的認(rèn)識(shí)觀念，在刑法理論乃至司法實(shí)踐中，人們普遍將有組織犯罪界定為廣義、狹義或最狹義三個(gè)不同層次或不同范圍的犯罪形態(tài)。其中，最狹義的有組織犯罪形態(tài)是指最典型的黑社會(huì)組織犯罪；狹義的有組織犯罪形態(tài)是指集團(tuán)性組織犯罪，包括黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪和普通犯罪集團(tuán)的犯罪；廣義的有組織犯罪形態(tài)是指一切有組織犯的集團(tuán)犯罪，包括黑社會(huì)組織犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪以及犯罪集團(tuán)犯罪。[注]陳明華：《有組織犯罪問題對(duì)策研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第14、15頁(yè)。對(duì)有組織犯罪做廣義與狹義界定的“廣狹義概念說(shuō)”，更多的是偏重于從外延的大小上把握、區(qū)分和界定有組織犯罪的概念，而缺乏對(duì)有組織犯罪基本要素、內(nèi)涵及本質(zhì)的全面綜合和揭示，給司法實(shí)踐中法律的適用造成不便。

(四)有組織犯罪行為人的罪責(zé)劃定嚴(yán)重失衡

與一般的共同犯罪和集團(tuán)犯罪相比，有組織犯罪具有更為獨(dú)特的典型特征與極強(qiáng)的反社會(huì)性傾向，社會(huì)危害性巨大。因此，為有組織犯罪設(shè)置區(qū)別于一般共同犯罪或者普通的集團(tuán)犯罪的特殊罰則理所當(dāng)然，而域外一些國(guó)家、地區(qū)和聯(lián)合國(guó)公約的相關(guān)規(guī)定也證明了這一思想被廣泛接受。然而，除了在《刑法修正案(八)》中將有組織犯罪納入特殊累犯制度和禁止緩刑、假釋之列外，我國(guó)刑法對(duì)于多數(shù)有組織犯罪并未規(guī)定特殊的刑罰原則，對(duì)除符合《刑法修正案(八)》規(guī)定以外的其他有組織犯罪均依普通的個(gè)人犯罪或者共同犯罪處罰。然而，有組織犯罪不僅具有強(qiáng)烈的經(jīng)濟(jì)目的，而且還具有一定的政治滲透力和對(duì)一定行業(yè)或地區(qū)的非法控制力，組織成員眾多，犯罪能量巨大，遠(yuǎn)非一般共同犯罪中“孤立的個(gè)人行為的一種合意”能比。因此，僅依據(jù)一般共同犯罪的刑罰罰則懲治有組織犯罪，無(wú)論是從行為的社會(huì)危害性和行為人的主觀惡性考量，還是從行為人的人身危險(xiǎn)性角度觀察，均有悖于罪刑均衡的量刑原則，無(wú)法實(shí)現(xiàn)報(bào)應(yīng)刑和目的刑的初衷。

(五)有組織犯罪的司法追訴較為困難

當(dāng)下的有組織犯罪不再是傳統(tǒng)中崇尚赤裸裸的街頭暴力犯罪的典型模式，轉(zhuǎn)而走向更加隱蔽、更加智能的犯罪趨勢(shì)。隨著黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪等有組織犯罪“智能化”的加速，導(dǎo)致犯罪組織的結(jié)構(gòu)和行為組織體系發(fā)生了改變，其反偵查能力更強(qiáng)。因此，相對(duì)于一般共同犯罪和普通的集團(tuán)犯罪，有組織犯罪的偵破難度更大，證據(jù)收集和對(duì)幕后犯罪人的控訴更為困難。正是基于有組織犯罪不同于普通共同犯罪的行為特征，在域外主要國(guó)家及我國(guó)的港、澳、臺(tái)地區(qū)刑事立法及司法實(shí)踐中，均針對(duì)有組織犯罪規(guī)定了諸如秘密偵查制度、“污點(diǎn)證人”司法豁免制度等特殊的偵查措施及證據(jù)制度、規(guī)則。但在我國(guó)治理有組織犯罪的司法實(shí)踐中，基于傳統(tǒng)的犯罪觀念，刑事立法未將有組織犯罪與一般共同犯罪或普通的犯罪集團(tuán)予以明確區(qū)分，在司法中仍將針對(duì)個(gè)人犯罪或一般共同犯罪的偵查與程序制度、規(guī)則運(yùn)用于對(duì)有組織犯罪的偵查和追訴之中，其實(shí)際效果顯而易見：其一，實(shí)物證據(jù)相對(duì)匱乏，從而給案件偵查、證據(jù)收集帶來(lái)了難題；其二，由于我國(guó)目前缺乏嚴(yán)格的證人身份保密制度和證人保護(hù)措施，考慮到自身的安全和利益，在對(duì)有組織犯罪進(jìn)行審判時(shí)證人往往不作證或者不愿意作證，證人證言的調(diào)取相當(dāng)困難；其三，由于有組織犯罪不同于一般的其他犯罪，其活動(dòng)具有極強(qiáng)的隱蔽性，且社會(huì)關(guān)系復(fù)雜，甚至有較多保護(hù)傘，而我國(guó)沒有對(duì)秘密偵查手段等做出規(guī)定，這給在司法實(shí)踐中揭露和打擊該類犯罪帶來(lái)極大困難。因此，司法機(jī)關(guān)很難調(diào)查、收集到有組織犯罪的原始證據(jù)，造成對(duì)案件司法認(rèn)定和結(jié)案的困境。

三、實(shí)踐困境的原因：有組織犯罪與一般共同犯罪的差異

刑事立法與司法基于傳統(tǒng)的共犯理論應(yīng)對(duì)有組織犯罪并非毫無(wú)根據(jù)，因?yàn)橛薪M織犯罪與共同犯罪確實(shí)有著密切的聯(lián)系。在刑法理論中，人們依據(jù)有無(wú)組織形式，可以將共同犯罪分為一般的共同犯罪與特殊的共同犯罪。一般的共同犯罪是指二人以上在結(jié)合程度上比較松散、沒有特定組織形式的共同犯罪形式；特殊的共同犯罪是指共同犯罪人之間建立起組織形式的共同犯罪，又包括一般的集團(tuán)犯罪和有組織犯罪?？梢姡薪M織犯罪與共同犯罪之間是特殊與一般的關(guān)系，有組織犯罪是共同犯罪的一種特殊形式。[注]盧建平主編：《有組織犯罪比較研究》，法律出版社2004年版，第65頁(yè)。然而，長(zhǎng)期以來(lái)人們只注意到有組織犯罪與共同犯罪的聯(lián)系，卻忽視了有組織犯罪不同于一般共同犯罪和普通集團(tuán)犯罪的特殊性，此種犯罪觀念正是造成前述我國(guó)治理有組織犯罪實(shí)踐困境的根源所在。其實(shí)，在域外如美國(guó)、德國(guó)、日本等部分國(guó)家以及我國(guó)的臺(tái)灣、香港和澳門地區(qū)，在歷史上很長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)也未對(duì)有組織犯罪的特殊性有充分認(rèn)知，因而在刑事立法和司法中均未給予該類犯罪特殊的關(guān)注，[注]例如，美國(guó)是有組織犯罪最“發(fā)達(dá)”的國(guó)家，但是直到1915年，芝加哥犯罪問題委員會(huì)才經(jīng)過(guò)對(duì)當(dāng)時(shí)一些犯罪團(tuán)伙的調(diào)查，發(fā)現(xiàn)這些組織有與眾不同的特殊傳統(tǒng)、語(yǔ)言和犯罪方式，由此提出“機(jī)構(gòu)化的犯罪”(institutionalized crime)一詞。參見馮殿美等：《全球化語(yǔ)境中的有組織犯罪》，中國(guó)檢察出版社2004年版，第3頁(yè)。對(duì)其懲治主要依據(jù)一般共同犯罪的基本原理的指導(dǎo)。但是到了20世紀(jì)中后期，隨著有組織犯罪的日益猖獗并已經(jīng)構(gòu)成了對(duì)社會(huì)安全與發(fā)展的嚴(yán)重威脅，這些國(guó)家、地區(qū)以及聯(lián)合國(guó)等國(guó)際組織逐漸認(rèn)識(shí)到有組織犯罪不同于一般共同犯罪和普通集團(tuán)犯罪特點(diǎn)及危害，紛紛制定了許多切實(shí)可行的綜合性專門立法，規(guī)定了特殊的刑事制裁體系和追訴措施，以預(yù)防和控制該類犯罪的發(fā)生和演化。[注]美國(guó)于1970年制定了《有組織犯罪控制法》，德國(guó)議會(huì)于1992年通過(guò)了《防止非法毒品交易和其他形式的有組織犯罪法》(簡(jiǎn)稱《有組織犯罪法》)，日本于1991年頒布了《暴力團(tuán)對(duì)策法》(1999年又通過(guò)了《有組織犯罪的處罰及犯罪收益規(guī)則的法律》、《關(guān)于用于犯罪搜查的通訊監(jiān)聽的法律》和《關(guān)于修改刑事訴訟法部分條文的法律》)，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)于1996年頒布了《組織犯罪防制條例》，聯(lián)合國(guó)于2000年通過(guò)《聯(lián)合國(guó)打擊跨國(guó)有組織犯罪公約》等。

不論是在理論上還是現(xiàn)實(shí)中，有組織犯罪與一般共同犯罪或者普通的集團(tuán)犯罪的差異明顯。一般而言，刑事立法往往將單個(gè)人實(shí)施犯罪作為基本的犯罪形態(tài)加以明確規(guī)定，而當(dāng)出現(xiàn)多個(gè)人共同實(shí)施一個(gè)特定的犯罪時(shí)，為了厘定各個(gè)犯罪參與人所應(yīng)負(fù)的刑事責(zé)任及其程度，便須藉由共同犯罪的規(guī)定。亦即，共同犯罪的理論及立法是為了解決行為責(zé)任原則基礎(chǔ)上多個(gè)人實(shí)施同一犯罪時(shí)犯罪人刑事責(zé)任的認(rèn)定、分配及其根據(jù)問題的，而“刑法的參與關(guān)系主要是以一個(gè)犯罪行為作為參與角色認(rèn)定的基礎(chǔ)”[注]柯耀程：《抗制組織犯罪立法政策的思維》，載《首屆全球化時(shí)代犯罪與刑法國(guó)際論壇論文集》，全球化時(shí)代犯罪與刑法國(guó)際論壇(2009年)。。盡管普遍認(rèn)為，共同犯罪人可以通過(guò)共同協(xié)商、共同謀劃使得彼此的行為相互支持、相互配合，因而共同犯罪比單個(gè)人犯罪具有更為嚴(yán)重的社會(huì)危害性，[注]馬克昌、莫洪憲主編：《中日共同犯罪比較研究》，武漢大學(xué)出版社2003年版，第37頁(yè)。但是共同犯罪仍然是以個(gè)人犯罪為觀念發(fā)展起來(lái)的，其不過(guò)是“孤立的個(gè)人反對(duì)統(tǒng)治關(guān)系的斗爭(zhēng)”[注]《馬克思恩格斯全集》(第3卷)，人民出版社1960年版，第379頁(yè)。的一種類型而已。換言之，從價(jià)值觀念上講，一般的共同犯罪只不過(guò)是孤立的個(gè)人行為的一種犯罪合意，[注]儲(chǔ)槐植、梁根林：《論刑法典分則修訂的價(jià)值取向》，載《中國(guó)法學(xué)》1997年第2期。其與單個(gè)人犯罪并無(wú)本質(zhì)不同。由此，刑事立法中并未對(duì)一般共同犯罪給予有別于單個(gè)人犯罪的特殊關(guān)注，就是順理成章之事。與一般共同犯罪相比，普通集團(tuán)犯罪的犯罪目的更加明確，犯罪參與人之間的結(jié)合更為穩(wěn)定，甚至具有一定的組織性，這種變化決定了普通集團(tuán)犯罪比一般共同犯罪的危害性更大，犯罪人刑事責(zé)任的追究與認(rèn)定更為困難。但是，普通集團(tuán)犯罪仍未超出一般共同犯罪理論及立法價(jià)值的涵攝范圍，仍可視為個(gè)人犯罪的更高層次的合意行為，因而刑事立法也無(wú)需對(duì)其制定特殊的罰則和訴訟制度。然而，與一般共同犯罪或普通的集團(tuán)犯罪不同，“組織犯罪的組織，則是一種持續(xù)性、嚴(yán)謹(jǐn)結(jié)構(gòu)性的人的組織關(guān)系，以這樣的結(jié)構(gòu)性，作為從事犯罪行為的背后支撐”；[注]柯耀程：《抗制組織犯罪立法政策的思維》，載《首屆全球化時(shí)代犯罪與刑法國(guó)際論壇論文集》(2009年)?！坝薪M織犯罪所顯示的卻是一種群體性的社會(huì)惡勢(shì)力，在這種犯罪組織中，組織成員不再是孤立無(wú)援的個(gè)人，而是強(qiáng)大的組織力量、組織紀(jì)律、組織措施提供支持”，[注]謝勇、王燕飛主編：《有組織犯罪研究》，中國(guó)檢察出版社2004年版，第37頁(yè)?！笆前凑找欢ǖ木V領(lǐng)與系統(tǒng)結(jié)成的一種聯(lián)合體”的犯罪。[注]陳明華：《有組織犯罪問題對(duì)策研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第17頁(yè)。有組織犯罪與普通集團(tuán)犯罪、一般共同犯罪區(qū)別的關(guān)鍵不僅在于犯罪參與人的數(shù)量及實(shí)施具體犯罪行為的差異，而更在于前者對(duì)既存的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)生活秩序形成或意欲形成非法控制或者重大影響。[注]唐大森：《鄒議黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪——從有組織犯罪集團(tuán)切入》，載《首屆全球化時(shí)代犯罪與刑法國(guó)際論壇論文集》(2009年)。亦即，非法控制特征是有組織犯罪的本質(zhì)屬性和特征；[注]陳世偉：《黑社會(huì)性質(zhì)組織基本特征的實(shí)踐展開》，載《河南大學(xué)學(xué)報(bào)》2012年第1期。其他諸如被學(xué)界乃至立法普遍認(rèn)同的有組織犯罪集團(tuán)的組織特征、經(jīng)濟(jì)特征和行為特征等，[注]參見張遠(yuǎn)煌：《犯罪研究的新視野：從事實(shí)、觀念再到規(guī)范》，法律出版社2010年版，第20-22頁(yè)；陳世偉：《黑社會(huì)性質(zhì)組織基本特征的實(shí)踐展開》，載《河南大學(xué)學(xué)報(bào)》2012年第1期。都是“非法控制” 特征的具體表現(xiàn)形式而已。

“非法控制”的特征深刻地揭示了有組織犯罪集團(tuán)意圖通過(guò)有組織的暴力謀求“非法權(quán)力”的犯罪實(shí)質(zhì)。[注]許皆清：《臺(tái)灣地區(qū)有組織犯罪與對(duì)策研究》，中國(guó)檢察出版社2006年版，第14頁(yè)。而正是這一犯罪實(shí)質(zhì)，使得有組織犯罪真正脫離了一般共同犯罪或者普通犯罪集團(tuán)仍屬于個(gè)人犯罪合意的范疇，并使其具有與國(guó)家的合法的有組織暴力進(jìn)行公然對(duì)抗的能力和屬性，因而釋放出不同于一般共同犯罪及普通集團(tuán)犯罪的極大犯罪能量。相較于一般共同犯罪和普通的集團(tuán)犯罪，有組織犯罪已經(jīng)形成或者意欲形成“組織體之惡”，屬于“組織體”的犯罪，必須在理論上厘清刑事政策觀念，在刑事立法上予以區(qū)別對(duì)待。一方面，在刑事政策觀念上，對(duì)于個(gè)人犯罪應(yīng)當(dāng)在“寬嚴(yán)相濟(jì)”的基礎(chǔ)上總體“趨寬”，而對(duì)于“組織體犯罪”應(yīng)在“寬嚴(yán)相濟(jì)”的基礎(chǔ)上趨向“從嚴(yán)”；另一方面，在刑事立法上，對(duì)于個(gè)人犯罪，應(yīng)當(dāng)以“市民刑法”的觀念為基礎(chǔ)制定針對(duì)犯罪人個(gè)人的刑事歸責(zé)和刑事追究制度，而對(duì)于“組織體”的犯罪，基于其內(nèi)部結(jié)構(gòu)的特殊性及外部行為的特點(diǎn)，可以用“敵人刑法”的觀念組織對(duì)“組織體”成員及組織體本身的刑事制裁。目前，世界主要法治國(guó)家在應(yīng)對(duì)犯罪問題上所普遍采取的“輕輕重重”的基本策略，以及在應(yīng)對(duì)有組織犯罪時(shí)采用的專門立法模式，均可認(rèn)為是對(duì)“組織體”犯罪與個(gè)人犯罪的價(jià)值觀念進(jìn)行深入反思的結(jié)果。

四、我國(guó)懲治有組織犯罪實(shí)踐困境的立法超越

基于傳統(tǒng)的共犯理論應(yīng)對(duì)有組織犯罪所存在的上述司法困境，可以通過(guò)刑事立法策略的改革與相關(guān)立法規(guī)范的完善予以超越。

(一)治理有組織犯罪立法策略的改革

1.調(diào)整治理有組織犯罪的立法觀念

準(zhǔn)確認(rèn)識(shí)有組織犯罪的特殊性，是在刑事立法上對(duì)其采取特別懲罰規(guī)定與治理措施的重要基礎(chǔ)。當(dāng)前，我國(guó)在刑事政策觀念上將有組織犯罪的特殊性流于一般化認(rèn)識(shí)的傾向十分明顯，只是“將其視為目前需要重點(diǎn)治理的眾多嚴(yán)重犯罪之一，對(duì)于其不同于個(gè)體或者一般共同犯罪的特殊性和需要采取特別對(duì)策和措施予以強(qiáng)力反擊的緊迫性和必要性，仍然欠缺全面和深刻的理性認(rèn)識(shí)”[注]張遠(yuǎn)煌：《犯罪研究的新視野：從事實(shí)、觀念再到規(guī)范》，法律出版社2010年版，第213頁(yè)。。實(shí)踐證明，這種認(rèn)識(shí)上的滯后，嚴(yán)重阻礙了刑事立法的跟進(jìn)，并導(dǎo)致法律運(yùn)行與現(xiàn)實(shí)有組織犯罪的嚴(yán)重不對(duì)稱性。因此，要走出治理有組織犯罪的司法困境，必須正視該類犯罪與一般共同犯罪或者普通犯罪集團(tuán)的差異，不論是在立法模式的選擇還是刑事法律規(guī)范的制定方面，均應(yīng)予以充分考量和特別對(duì)待。

2.逐漸轉(zhuǎn)變治理有組織犯罪的刑事立法模式

世界各國(guó)打擊有組織犯罪的實(shí)踐證明，一般性的刑事法規(guī)或一般性的懲處和預(yù)防措施對(duì)治理有組織犯罪往往難以奏效，應(yīng)制定防制有組織犯罪的專門法律。我國(guó)現(xiàn)行治理有組織犯罪的法典模式雖然有利于保持刑法規(guī)范的協(xié)調(diào)、統(tǒng)一和穩(wěn)定，但是其保守性、滯后性也相當(dāng)明顯，如將懲治有組織犯罪的刑法規(guī)范散置于刑法典總、分則各處，不利于刑法規(guī)范的準(zhǔn)確適用；在解決懲治有組織犯罪的實(shí)體問題的同時(shí)很難兼顧辦理有組織犯罪案件特殊程序性的規(guī)定，而這恰恰是與實(shí)體規(guī)定相輔相成、不可偏廢的重要制度。有鑒于此，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)借鑒域外主要國(guó)家和地區(qū)治理有組織犯罪的刑事立法經(jīng)驗(yàn)，[注]當(dāng)前，有不少國(guó)家和地區(qū)制定了專門的反有組織犯罪立法，如美國(guó)的《制裁有組織犯罪條例》和《反犯罪組織侵蝕合法組織法》，德國(guó)的《反有組織犯罪法》，日本的《反暴力集團(tuán)法》，俄羅斯的《關(guān)于反有組織犯罪法》，我國(guó)澳門的《有組織犯罪法》，香港的《有組織及嚴(yán)重罪行條例》，等等。將有組織犯罪作為一類特殊的犯罪類型從普通刑事立法中抽出來(lái)，制定專門的單行法律——《有組織犯罪防制法》。而在近期立法模式的轉(zhuǎn)變時(shí)機(jī)尚未成熟之時(shí)，可考慮通過(guò)已經(jīng)比較成熟的刑法修正案形式，及時(shí)對(duì)刑法總則、分則進(jìn)行適當(dāng)修改，盡量在刑法典內(nèi)部予以修改完善，并充分運(yùn)用修訂后的《刑事訴訟法》規(guī)定予以配合實(shí)施對(duì)有組織犯罪的防控。

3.將“從嚴(yán)處罰”作為應(yīng)對(duì)有組織犯罪的基本政策導(dǎo)向

作為我國(guó)當(dāng)前的基本刑事政策，“寬嚴(yán)相濟(jì)”刑事政策涵括寬松刑事政策與嚴(yán)格刑事政策兩個(gè)方面：一方面，對(duì)嚴(yán)重刑事犯罪依法嚴(yán)厲打擊；另一方面，要充分重視從寬的一面，對(duì)輕微違法犯罪，對(duì)失足青少年，要繼續(xù)堅(jiān)持教育、感化、挽救方針，有條件的可適當(dāng)多判一些緩刑。

由于有組織犯罪具有不同于一般共同犯罪的犯罪特點(diǎn)和更為嚴(yán)重的社會(huì)危害性，所以多數(shù)國(guó)家和地區(qū)的法律傾向于對(duì)其規(guī)定甚于一般共同犯罪的嚴(yán)厲制裁，“在防衛(wèi)社會(huì)和保障人權(quán)的價(jià)值趨向上，更加突出和強(qiáng)調(diào)了維護(hù)社會(huì)利益的需要”[注]張遠(yuǎn)煌：《犯罪研究的新視野：從事實(shí)、觀念再到規(guī)范》，法律出版社2010年版，第209頁(yè)。。“從嚴(yán)處罰”的刑事政策可以體現(xiàn)在兩個(gè)方面：其一，為有組織犯罪配置更重、更為嚴(yán)厲的刑罰，即提高各種有組織犯罪的法定刑，制定更為嚴(yán)格的刑罰裁量和執(zhí)行制度；其二，編織更為嚴(yán)密的刑事立體法網(wǎng)，將與有組織犯罪的衍生、發(fā)展關(guān)聯(lián)性極高的洗錢犯罪、腐敗犯罪等納入預(yù)防和懲治有組織犯罪刑事制度的范圍。

當(dāng)然，在對(duì)有組織犯罪整體“從嚴(yán)”的基礎(chǔ)上，應(yīng)貫徹“嚴(yán)主寬濟(jì)”的刑事政策。一方面，“寬嚴(yán)相濟(jì)”刑事政策本身就包含有刑罰個(gè)別化內(nèi)容，對(duì)實(shí)施嚴(yán)重危害行為、主觀惡性大的犯罪分子進(jìn)行嚴(yán)厲打擊，但是對(duì)于罪行輕微的犯罪分子予以從輕處罰；另一方面，“嚴(yán)主寬濟(jì)”也能進(jìn)一步促進(jìn)有組織犯罪集團(tuán)內(nèi)部成員的分化，有利于嚴(yán)密組織結(jié)構(gòu)的徹底瓦解。

(二)治理有組織犯罪具體立法規(guī)范的完善

1. 在刑法中明確規(guī)定有組織犯罪的概念和一般罰則

目前，“有組織犯罪”在我國(guó)仍是一個(gè)理論上的概念，在刑事立法中并未獲得認(rèn)可。而與此同時(shí)，由于刑法所規(guī)定的有關(guān)黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的三個(gè)罪名不能夠涵蓋當(dāng)下我國(guó)存在的所有有組織犯罪的形態(tài)，[注]在當(dāng)前我國(guó)，有組織犯罪呈現(xiàn)出不同發(fā)展樣態(tài)并存的格局，既有進(jìn)入成熟期的典型有組織犯罪形態(tài)，如黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪，也有大量新出現(xiàn)的犯罪團(tuán)伙和各種處于向典型有組織犯罪過(guò)渡階段的發(fā)展中的犯罪集團(tuán)。導(dǎo)致現(xiàn)行刑法使用的“黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪”的稱謂難以滿足當(dāng)前我國(guó)打擊有組織犯罪的實(shí)踐需求，從而陷入前述的諸多司法困境。在2000年第55屆聯(lián)合國(guó)大會(huì)上通過(guò)的《聯(lián)合國(guó)打擊跨國(guó)有組織犯罪公約》(以下簡(jiǎn)稱《公約》)第2條，明確使用并清楚地解釋了“有組織犯罪集團(tuán)”這一術(shù)語(yǔ)。作為《公約》的參加國(guó)，我國(guó)應(yīng)根據(jù)該《公約》在刑法中明確規(guī)定“有組織犯罪”這一概念，并將黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪統(tǒng)攝于有組織犯罪之下，完善有組織犯罪的刑法規(guī)范。另外，在刑法中確立有組織犯罪概念地位的同時(shí)，應(yīng)基于打擊有組織犯罪的需要，突破傳統(tǒng)刑法理論特別是傳統(tǒng)的共同犯罪理論，在總則中設(shè)置特殊的歸責(zé)原則，根據(jù)犯罪組織的結(jié)構(gòu)特征和成員之間的關(guān)系擴(kuò)大追究刑事責(zé)任的范圍，以徹底化解有組織犯罪組織者、領(lǐng)導(dǎo)者和參加者刑事責(zé)任的認(rèn)定困難。

2. 擴(kuò)張現(xiàn)有罪名的入罪條件，適當(dāng)降低入罪規(guī)格

2011年2月，《中國(guó)華人民共和國(guó)刑法修正案(八)》第43條對(duì)1997年《刑法》第294條關(guān)于黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的專門規(guī)定做出了修改，將全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于黑社會(huì)性質(zhì)組織特征立法解釋的內(nèi)容納入刑法典之中。根據(jù)該規(guī)定，成立黑社會(huì)性質(zhì)組織，應(yīng)當(dāng)同時(shí)具備組織特征、經(jīng)濟(jì)特征、行為特征和非法控制特征。[注]《中華人民共和國(guó)刑法修正案(八)》第43條對(duì)此有詳細(xì)規(guī)定。如果對(duì)照域外主要國(guó)家認(rèn)定有組織犯罪集團(tuán)的標(biāo)準(zhǔn)，我國(guó)刑法關(guān)于黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的規(guī)定入罪標(biāo)準(zhǔn)過(guò)高，“在實(shí)踐中，能達(dá)到這種要求的‘黑社會(huì)性質(zhì)組織’，必然是已經(jīng)經(jīng)過(guò)了有組織犯罪的萌芽和形成階段，達(dá)到了鞏固和滲透階段的犯罪組織”[注]張遠(yuǎn)煌：《關(guān)于有組織犯罪的概念及發(fā)展形態(tài)的再思考——兼論立法缺陷的反思》，載《人大法律評(píng)論》(2009年卷)，法律出版社2009年版。。由于入罪標(biāo)準(zhǔn)與我國(guó)目前有組織犯罪的實(shí)際情狀相脫節(jié)，導(dǎo)致了司法實(shí)踐中眾多有組織犯罪案件因達(dá)不到有組織犯罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)而按照普通的共同犯罪案件處理，難以有效遏制有組織犯罪的發(fā)展。由此，立法上應(yīng)當(dāng)適當(dāng)擴(kuò)張黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的入罪條件，從而降低認(rèn)定有組織犯罪的法定規(guī)格。例如，將黑社會(huì)性質(zhì)組織的經(jīng)濟(jì)特征由客觀特征理解為主觀的目的特征甚至是動(dòng)機(jī)特征，不要求犯罪組織實(shí)際具備一定的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，只要意圖謀取經(jīng)濟(jì)利益即可實(shí)現(xiàn)此要件；將非法控制特征也界定為主觀特征，不要求犯罪組織真正地形成了非法控制力量和重大影響，只要其組織成立以此為追求即可成立此條件。

3. 規(guī)定特殊的刑罰減免制度，分化瓦解犯罪組織

鑒于有組織犯罪是建立在具有組織性的分層結(jié)構(gòu)關(guān)系之上，并以此作為從事犯罪行為的基本結(jié)構(gòu)，因而僅依賴個(gè)體犯罪和一般共同犯罪的歸責(zé)原則進(jìn)行責(zé)任追究尚顯不足，不利于有效抗制和徹底摧毀犯罪組織。為了有效應(yīng)對(duì)有組織犯罪的危害，一些國(guó)家在追究刑事責(zé)任時(shí)進(jìn)行了理論和制度創(chuàng)新。例如，意大利在法律上引入和擴(kuò)大了一種新的斗爭(zhēng)手段，規(guī)定對(duì)脫離犯罪組織并與司法機(jī)關(guān)合作、舉報(bào)組織中進(jìn)行犯罪的其他同謀者的“悔過(guò)者”給予“獎(jiǎng)賞”，對(duì)其既可能減輕刑事責(zé)任，也可能免除刑事責(zé)任；在《德國(guó)刑法典》第129條規(guī)定：“出于己意且確實(shí)努力阻止該社團(tuán)之存續(xù)或阻止符合其目標(biāo)之犯行之實(shí)施者；自動(dòng)將其所知犯罪活動(dòng)計(jì)劃，于尚可阻止其實(shí)施之適當(dāng)時(shí)機(jī)內(nèi)報(bào)告官署者。行為人達(dá)成阻止該社團(tuán)存續(xù)之目標(biāo)，或該目標(biāo)非經(jīng)其努力而已達(dá)成者，均免除其刑?！边@些特殊的刑罰減免制度并非主要基于刑罰個(gè)別化及罪刑均衡的考量，更多的是基于功利主義的目標(biāo)，即唯有如此，才能分化瓦解有組織犯罪集團(tuán)，從而實(shí)現(xiàn)對(duì)該類犯罪的打擊。對(duì)此，我國(guó)在立法中可予以借鑒，設(shè)置針對(duì)有組織犯罪的特殊刑罰減免制度。比如，在立法中規(guī)定對(duì)單純參加但未實(shí)施其他犯罪活動(dòng)又退出組織的、在偵查過(guò)程中與公安機(jī)關(guān)合作并檢舉揭發(fā)有組織犯罪罪行的以及在審判中作為“污點(diǎn)證人”指證犯罪組織其他成員的，可以減輕或免除其刑事責(zé)任。

4. 設(shè)置追訴有組織犯罪的特殊程序規(guī)則

在眾多非政治性的犯罪類型中，有組織犯罪既是危害最為嚴(yán)重的犯罪，也是最難以按照普通訴訟程序和措施進(jìn)行查處和追訴的犯罪形式。在我國(guó)，由于對(duì)于有組織犯罪因?yàn)椴煌趥€(gè)體和一般共同犯罪而需要采取特殊對(duì)策、措施的緊迫性和必要性仍欠缺深刻認(rèn)識(shí)，因而在立法和司法上仍將其作為眾多嚴(yán)重犯罪之一進(jìn)行偵查、起訴和審理。借鑒域外主要國(guó)家刑事立法經(jīng)驗(yàn)和《聯(lián)合國(guó)打擊跨國(guó)有組織犯罪公約》的規(guī)定，除對(duì)有組織犯罪進(jìn)行專門的實(shí)體法規(guī)制之外，應(yīng)在訴訟中適用特別的訴訟程序規(guī)則。具體來(lái)說(shuō)，主要涉及以下幾個(gè)方面：第一，建立秘密偵查制度。在我國(guó)，雖然偵查機(jī)關(guān)實(shí)際上已在破案中使用竊聽手段，但目前《刑事訴訟法》并沒有賦予偵查機(jī)關(guān)竊聽的權(quán)力，若依據(jù)嚴(yán)格的證據(jù)制度，竊聽所得的材料不能作為證據(jù)使用，因此在立法上確立秘密偵查手段的合法性對(duì)于打擊有組織犯罪極為重要。當(dāng)然，這些手段既有奇效，也有相當(dāng)強(qiáng)的負(fù)面效應(yīng)。在構(gòu)建這些制度的同時(shí)，要設(shè)立嚴(yán)格的適用條件，避免侵犯人權(quán)。[注]例如，德國(guó)1992年實(shí)行的《反有組織犯罪法》將在有組織犯罪中采用臥底偵查措施納入成文法規(guī)制的軌道。同時(shí)，在《德國(guó)刑事訴訟法》第110條a至第110條e五個(gè)條文對(duì)該制度的適用做出了嚴(yán)格限制。參見程兵：《德國(guó)警察臥底偵查立法之研究》，載《中國(guó)人民公安大學(xué)學(xué)報(bào)》2009年第1期。第二，規(guī)定特殊的證據(jù)制度和證據(jù)規(guī)則。相比普通刑事犯罪而言，有組織犯罪的證據(jù)取得難度較大。這種困難不僅來(lái)自有組織犯罪案件的證人、被害人由于擔(dān)心被報(bào)復(fù)而不敢作證或者不敢配合，而且來(lái)源于該種犯罪具有較強(qiáng)的組織性，反偵查能力較強(qiáng)。尤其是犯罪集團(tuán)的首犯和主犯，一般不直接參與具體的犯罪活動(dòng)，只是躲在幕后進(jìn)行操縱。這種困難實(shí)際上涉及到兩個(gè)核心問題，前者主要涉及到證人的保護(hù)問題，后者關(guān)系到采用特別證據(jù)制度問題。證人證言對(duì)于案件事實(shí)具有重要的作用，但目前我國(guó)《刑事訴訟法》對(duì)證人的保護(hù)規(guī)定過(guò)于原則空泛，沒有具體的保障措施，更多地側(cè)重于事后的救濟(jì)，預(yù)防功能差，極不利于對(duì)有組織犯罪的揭露和打擊。應(yīng)該借鑒域外國(guó)家和地區(qū)的做法，增設(shè)“證人保護(hù)條款”，建立“污點(diǎn)證人”司法豁免制度，盡可能使受害人、知情人、有組織犯罪組織的內(nèi)部成員敢于為司法機(jī)關(guān)作證，不至于因揭露犯罪而遭受人身、財(cái)產(chǎn)損害。另外，可以采取便利的證明方式，在證明方法上允許刑事推定或者舉證責(zé)任倒置。