武亦文

(武漢大學法學院講師)

丁 婷

(武漢大學法學院博士研究生)*

一、問題的提出：“保險法司法解釋(二)”第17條引發(fā)的思考

保險代位權，是指在損失補償性保險中，當保險事故發(fā)生時，如被保險人對于同一損害，除了可以向保險人請求保險金給付之外，同時也可以對第三人行使損害賠償請求權或其他權利，為避免被保險人違反損失填補原則，而在保險人先為保險給付之后，于給付的范圍內，使保險人取得該被保險人對于第三人的權利。[注]“3. The principle under which an insurer that has paid a loss under an insurance policy is entitled to all the rights and remedies belonging to the insured against a third party with respect to any loss covered by the policy.” See Black’s Law Dictionary (8th ed. 2004), subrogation.另參見汪信君、廖世昌：《保險法理論與實務》，臺灣元照出版公司2006年版，第124頁。這是一個包容英美法系和大陸法系對保險代位權認識的制度描述。

2012年3月22日，最高人民法院發(fā)布通知，就《關于適用〈中華人民共和國保險法〉若干問題的解釋(二)》(征求意見稿)向社會公開征求意見，一時引起熱議。其第17條規(guī)定了保險代位權的訴訟時效，并表明該時效期間自被保險人知道或者應當知道其權利被第三者侵害之日起算。這一規(guī)定恰恰說明我們在對保險代位權制度機體的整體把握方面出現了偏差。保險人賠償保險金后取得的代位求償的權利實質上就是原本被保險人對第三人的部分或全部的損害賠償請求權，“新訴訟時效及其從何時起算”完全是個偽問題。無怪乎我國臺灣地區(qū)就有學者認為，保險代位之本意僅為權利的法定移轉而已，絲毫不具任何權利的特征，習稱之“代位權”，易生誤會，比如就曾出現“保險人的代位權，其消滅時效從何時起算”的問題，故實有不妥。[注]參見葉啟洲：《保險法實例研習》，臺灣元照出版公司2009年版，第152頁。退一步來說，被保險人知道或者應當知道其權利被第三者侵害之日，保險代位權根本就尚未存立，又何談其時效期間的起算呢？由此可見，在“老生常談”的制度表象背后，我國學界和實務界對于保險代位權制度的理解并不到位。本文欲從權利內涵、制度區(qū)分和構成要件幾個方面深入地剖析和解讀保險代位權制度，力求突破語詞和定義的遮蔽，做到對制度機體的恰當把握，以利相關立法的改進和司法實務的精善。

二、保險代位權的本體論：制度內涵的闡釋

《保險法》第60條第1款將保險代位權描述為保險人“代位”被保險人對第三者請求賠償的權利，卻并沒有明確地揭示出代位的制度機理。在內部運作方面，保險代位權意味著法定債權讓與；而在外部構造方面，保險代位權體現為不真正連帶之債。

(一)保險代位權的內核：法定債權讓與

在保險人賠付保險金之后，被保險人對第三人的損害賠償請求權則于保險金額范圍內全部或部分地移轉至保險人處，此項權利變動為法律所強制規(guī)定，無須保險人和被保險人之間形成合意。這就是保險代位下的法定債權讓與。

有疑義的是，保險代位權對第三人產生效力是否以通知為必要？我國《合同法》第80條和我國臺灣地區(qū)“民法”第297條的規(guī)定基本一致，債權讓與非經讓與人或受讓人通知債務人的，對于債務人不生效力。這是對意定債權讓與中通知效力的規(guī)定，又能否類推適用于法定債權讓與呢？就法理而言，對被保險人負有損失賠償義務的第三人于保險事故發(fā)生后，對原債權人的損失賠償義務，不僅其賠償范圍不因債權人另訂有保險契約而受影響，且關于其債務履行對象的注意義務，也不應之而加重。[注]參見江朝國：《保險法基礎理論》，瑞興圖書股份有限公司1995年版，第408頁。我國臺灣地區(qū)“民法”第297條的規(guī)范旨在于意定債權讓與行為具有隱蔽性質，債務人不易查知。是故藉由通知義務，使此讓與行為外部化、公示化，進而保障債務人，以免其向原債權人清償。法定債權移轉也具有隱蔽性。該條顯然是針對此隱蔽行為所為的立法手段，至于有無法律行為，并非重點。法定債權讓與具有類推適用的正當化基礎。[注]參見黃凱紳：《論保險法第五三條代位權法定債權移轉說下加害第三人之信賴保護》，載《法學新論》2010年第8期。然而本文并不認同該學者將通知債務人作為法定債權移轉的生效要件。可見，保險金一經支付，法定債權移轉即完成且生效，但是如欲對第三人發(fā)生效力，則須以對第三人通知為必要。尤須注意的是，第三人對被保險人清償是否發(fā)生效力，又屬于另一問題，不能以是否通知為判斷標準，而應看第三人是否知情。這是因為如果債務人未獲通知但知情，其清償卻被認為發(fā)生效力，明顯違背基本的公平正義觀念，而且以第三人知情與否作為判斷標準，更為契合第三人信賴保護的原理。比如德國民法在立法和學理上都認為法定債權讓與情形下，債務人保有自己的抗辯，并且在其因不知移轉而仍向原債權人給付時，其受保護。[注]參見[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國債法總論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2004年版，第554、555頁。也就是將善意債務人作為信賴保護對象。

(二)保險代位權的外在構造：不真正連帶之債

不真正連帶債務，謂數債務人基于不同之發(fā)生原因，對于債權人負以同一給付為標的之數個債務，依一債務人之完全履行，他債務因目的之達到而消滅之法律關系。[注]史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第672頁。在法律關系視域中，保險代位一般被認為可以用不真正連帶之債來解讀。當保險事故發(fā)生時，基于不同的原因，保險人和第三人都對被保險人負以同一給付為標的的兩項債務。然而這兩項債務實際上處于不同層次，保險人的保險金給付責任是替代責任，而第三人對被保險人承擔的賠償責任則是終局責任。英美法對此的詮釋并非運用不真正連帶之債的理論，但是相同的是其也認為應由第三人承擔首要責任，而保險人承擔次要責任。不過有學者對此提出了質疑，假如保險人和第三人都是在事故發(fā)生時對被保險人負一合同責任，而且第三人并不是損失的始作俑者(不存在過錯)的話，就很難說明為何第三人的合同責任是首要的，而保險人的合同責任是次要的，以至于損失的承擔最終要移轉至第三人。比如，出租人和承租人在租賃合同中約定，在租賃期間房屋的任何損失都必須由承租人來修復，同時出租人又為該房屋投了保險。當該房屋出現非因承租人過錯引起的損失時，令出租人的保險人和承租人一起來分擔損失，似乎比將所有責任最終移轉給承租人更為合適。[注]See S. R. Derham, Subrogation in Insurance Law, Law Book Co., 1985, pp. 28-29.筆者認為，復數合同責任并非就一定處于同一層次，而不能有所區(qū)分。一個反證是，在保證關系中，保證人在承擔保證責任之后，也對債務人擁有代位求償權，雖然保證和借款都是合同關系，但是仍應由借款人(債務人)來承擔最終的責任。事實上，一般合同責任本就是以無過錯責任為原則，哪怕債務人沒有過錯，當約定或規(guī)定的責任承擔事由發(fā)生時，該債務人所須承擔的合同責任都是有歸責基礎。然而保險和保證都沒有歸責基礎，其金額給付只是對待給付，是在履行合同義務。因此對于損失的發(fā)生，債務人相較保險人或保證人而言，其原因力更近，理應由其承擔終局責任、首要責任。也就是說，不管第三人是基于侵權之債還是合同之債要對被保險人承擔責任，且不論其是否有過錯，都不影響保險人代位求償權的成立。

《保險法》第60條第1款是對保險代位基本狀況的經典表述，而《保險法》第59條(物上代位)、《海商法》第249、250條(委付)、《保險法》第60條第2款(保險人扣除權)和《保險法》第61條第3款(保險人求償權)，都與此存在著千絲萬縷的關系。簡要言之，保險代位權與保證代位權具有同源性，保險代位權不包括物上代位，扣除權、追償權則是保險代位權的特殊實現方式。

三、保險代位權的構成論：成立須具備的要件

在具備哪些必要條件時，保險代位權才可成立，這就是保險代位權的構成要件問題。盡管英美法中不存在概念法學所謂“構成要件”一語，但依然有對保險代位權如何才能成立的討論。對于保險代位權具體由哪幾項構成要件，不同學者有不同的看法。[注]比如有學者認為“代位權之范圍不超過保險賠償范圍”也是保險代位的構成要件之一。參見江朝國：《保險法論文集(二)》，瑞興圖書股份有限公司1998年版，第398頁。但是這實際上是代位權行使的限制條件，而非代位權成立的構成要件。經過整理辨識可知，保險代位權的構成要件有四項，現分述如下。

(一)被保險人對第三人有損害賠償請求權

基于保險代位防止被保險人雙重受償的首要目的可知，被保險人對第三人擁有損害賠償請求權是保險代位權產生的必要條件。問題在于該損害賠償請求權是否僅限于侵權損害賠償請求權？保險人所得代位的損害賠償請求權又是否應以責任第三人的不同主觀狀態(tài)而有所限制？

被保險人雙重受償的可能性，不僅在第三人應對其負侵權損害賠償責任時存在，而且在被保險人因保險事故的發(fā)生另獲任何賠償請求權或給付請求權時也同樣存在。作為防止被保險人雙重受償手段的保險代位權無差別地排斥任何這樣的可能性。此處的賠償請求權不僅包括由第三人的侵權行為而產生，也包括由合同關系而產生，如因貨物運輸合同的運送人的違約行為造成保險標的損失，保險人履行補償責任后可請求責任方予以賠償；不僅包括因第三人的不法行為而成立，也包括因第三人的適法行為而成立，如共同海損中的棄貨行為，當保險人賠付后，有權向其他共同海損債務人行使分攤請求權。[注]王林清：《保險代位求償權法律適用問題探討》，載《法律適用》2010年第5期。甚至于在我國的保險實務中，保險人代位獲得違約損害賠償請求權的案例，要遠遠地多于代位獲得侵權損害賠償請求權的案例。[注]通過在北大法律信息網的檢索可知，有關保險代位求償的案件共有319件(截止到2012年5月28日)，這其中保險公司針對侵權責任人代位追償的案件屈指可數，而絕大部分涉及的是物流公司、酒店餐館等在提供服務過程中因違約而給被保險人造成損害，之后保險公司向其代位追償的案件。

澳大利亞法律改革委員會(A.L.R.C.)曾試圖廢除對非故意或重大過失的第三人行使保險代位權。其理由是，保險代位權不能有效地規(guī)制一般過失的行為(negligent behavior)，而且它是昂貴而不公平的。由于訴訟可能針對的是沒有投責任保險并且不能合理期待他這么做的第三人，保險代位權具有潛在的不公平性。然而一旦第三人已投保責任險，為了完成多次的損失移轉，將造成訴訟費用的高昂浪費，保險代位權的行使成本過高。保險代位權不僅不能導致保費降低，相反可能是使其上升的因素之一。保險代位權僅僅需要在作為規(guī)制故意或重大過失行為(reckless conduct)的規(guī)則時出現即可。[注]A.L.R.C. Report on Insurance Contracts, pp. 191-192.而我國也有觀點認為，行使保險代位權應采用過錯責任原則認定侵權行為，而不適用無過錯的侵權責任原則。從保險的功能和目的來看，第三者的范圍應有所限制。對于沒有過錯的保險事故，要求第三者承擔最終責任，相對于具有強大風險防范能力的保險人而言，是不公平的。而且對無過錯的第三人主張保險代位權不能起到對行為的遏制作用。[注]參見付國華、張邁：《保險公司行使代位權的條件》，載《人民司法》2008年第8期。這兩種看法共同的錯誤在于沒有認清，保險代位權并非生造出來的新權利，而是繼受取得的被保險人對第三人的損害賠償請求權，如果被保險人的損害賠償請求權能獲肯認，那么法定債權移轉而生的保險代位權就沒有任何理由否認，事實上此時僅有權利主體的變更，而無權利內容的變化。上述指責存在對象錯位，實際針對的是，被保險人對第三人的損害賠償請求權是否應有所限制。不管是否存在責任保險，讓有一般過失行為的第三人承擔侵權責任，毫無不公平之處，責任的承擔無疑也能預防和遏止相關人的過失行為。只要第三人的過錯形態(tài)不影響其對被保險人承擔侵權責任，那么這也絲毫不影響保險代位權的獲得和行使。至于當保險代位權的行使成本過高時，保險人可以自行評估以決定是否實際行使保險代位權，根本無須法律強行介入調整?？傊?，保險代位權的成立不因第三人過錯狀態(tài)的不同或第三人責任承擔的歸責原則不同而受到任何影響。

(二)保險人基于保險合同應負保險責任

保險代位權之所以產生，正是因為被保險人除了對第三人擁有損害賠償請求權之外，還對保險人擁有保險金給付請求權，存在著雙重受償可能，而這又為法律所不允。如果被保險人雖然已就保險標的投保，但是保險人基于保險合同無須對被保險人承擔保險賠付之責(比如導致保險事故的風險為該保險的除外風險)，而只有第三人應對被保險人承擔損害賠償責任，這時被保險人根本無額外獲利的可能，保險代位權也自無適用的必要。由此不難推斷，保險人基于保險合同對被保險人應負保險責任，也是保險代位的一項基本構成要件。

然而，仍有疑義的是，若保險人基于保險契約并無理賠之義務，但因“判斷錯誤”或基于“優(yōu)惠賠款”而為理賠，[注]所謂“判斷錯誤”，乃保險人依保險契約本無理賠義務，但因對于保險契約之效力判斷錯誤，而仍為賠款之給付。所謂“優(yōu)惠賠款”，乃保險人依保險契約本無理賠義務，但為顧及業(yè)務，避免被保險人脫落，仍為賠款之給付。參見梁宇賢等：《商事法精論》，臺灣今日書局2009年版，第733頁。又或者保險人與被保險人在保險事故發(fā)生之后達成合意，由保險人“自愿”賠付不應賠償或者有爭議的損失，這時是否應承認保險代位權存在？若保險人主張代位求償權，而第三人不予認可并據此抗辯，又該如何處理？有學者認為，第一，若發(fā)生此等情形，又不給予保險人保險代位權，被保險人將獲得超過其所受損失的賠償，顯然與損害填補原則相悖；第二，保險人放棄依照保險合同而享有的免于承擔保險責任的利益，并不說明保險人放棄了保險代位權；[注]參見鄒海林：《保險代位權研究》，載梁慧星主編：《民商法論叢(第6卷)》，法律出版社1997年版，第245頁。第三，保險人對被保險人的理賠，是否屬于保險合同的責任范圍，對保險人代位行使對第三人的債權請求權，并無任何實質性的影響，故保險責任范圍問題，不應成為第三人的抗辯理由。[注]王林清：《保險代位求償權法律適用問題探討》，載《法律適用》2010年第5期。所以，保險人在保險合同約定無須承擔保險責任時，仍然給予被保險人以賠償的，可以對造成被保險人的損害的第三人行使代位權。

筆者認為，保險人基于保險合同對被保險人應負保險責任，是保險代位的一項基本構成要件。不具備這一構成要件的，保險代位權不可能成立，這不因非依約賠付(ex gratia payment)所基于的各項事由而有所改變。保險人放棄依照保險合同而享有的免于承擔保險責任的利益，固然并不說明保險人放棄了保險代位權，但是保險代位權存在與否是依法律推定，而非由當事人所意定。不過應強調的是，保險代位權是法定債權讓與，而非意定債權讓與，但保險代位權的存在與意定債權讓與之間并不矛盾。基于錯誤、施惠或合意而為的非依約賠付仍可能產生意定債權讓與。是故，保險人非依約賠付保險金后可以向第三人求償，第三人不得據此抗辯，只是保險人行使的該部分求償權不是保險代位權而已。

(三)保險人對被保險人已給付保險金

僅就《保險法》第60條第1款的文意而言，保險金的給付是保險代位的構成要件還是行使要件并不甚明了。又加之該條第3款的存在，使得保險代位權的取得需要保險人的賠付達到何種程度也成為懸而待決的問題。

1.保險金給付：保險代位權的取得要件還是行使要件

依法定債權移轉理論，保險事故發(fā)生時，被保險人對第三人有損失賠償請求權的，在保險人依保險契約給付保險賠償金之前，該對第三人的損失賠償請求權仍未移轉于保險人，一方面以避免被保險人因損失賠償請求權已移轉而無法向第三人求償；另一方面以避免被保險人將來因故未獲保險賠償，而產生未得先失，兩俱落空之處境。故保險人須先給付保險賠償金之后，才取得代位權。[注]參見江朝國：《保險法基礎理論》，瑞興圖書股份有限公司1995年版，第404頁。該說作為大陸法系通說，也為多數學者所認同。[注]參見劉宗榮：《新保險法：保險契約法的理論與實務》，中國人民大學出版社2009年版，第242頁；林群弼：《保險法論》(增訂二版)，臺灣三民書局2003年版，第268-271頁。林群弼將采取得要件說的理由總結為：第一，就現行保險法的規(guī)定而言，采用取得要件說的結果，并未違反保險法第53條的規(guī)定；第二，就保護被保險人的立場而言，采用行使要件說的結果，將使被保險人蒙受重大的不利益；第三，就國際立法的潮流而言，采用取得要件說的見解，始符國際立法的潮流。

不過也有學者對此持不同看法，認為保險人的代位權于其同意承擔危險之時，亦即保險契約訂立之時即已存在，而于危險事故發(fā)生時成為既得權利，但此項權利的行使，以賠償金額的給付為先決條件。[注]參見施文森：《保險法論文(第1集)》，作者自版1985年版，第141、142頁。這導源于英美法系不少學者和法官對該問題的認知。他們認為，要將保險代位權何時產生與其何時能夠行使區(qū)分開來。當補償性保險合同成立時保險代位權就產生了，而保險賠付只是保險代位權得以行使的先決條件。Wright M.R.法官在Boag v. Standard Marine Insurance Co. Ltd案中將保險人在補償性保險合同成立時所獲得的權利描述為一項“附條件的”保險代位權(a contingent right of subrogation)。[注][1937] 2 K.B. 113, at 122.同時，Garfield Barwick法官在State Government Insurance Office (Qld) v. Brisbane Stevedoring Pty Ltd案中認為保險代位的權利是內含于補償性保險合同之中的。保險代位權的行使當然是取決于損失的賠付，但是作為一項權利則存在于保險合同成立之時。[注](1969) 123 C.L.R. 228, at 240-241.

不僅如此，另一基本理由在Boag v. Standard Marine Insurance Co. Ltd案上訴法院的判決中闡釋得更加清楚。運輸貨物的所有權人將貨物向標準海上保險公司投保685英鎊，但是由于市場價格起伏，貨物的價格漲到了900英鎊，于是貨主將增加的價值向勞合社(Lloyd)投保。之后貨物全損，貨主通過兩份保單都獲得了賠付，同時也從責任第三人處獲得532英鎊的賠償。問題就在于是由標準海上保險公司獲取全部的532英鎊，還是增加價值的承保人也可以依比例獲償。如果認同標準海上保險公司在保險合同成立時即獲得保險代位權，那么它的權利就不會為任何后來的保單所改變。在該案中，增加價值的承保人所獲得的保險代位權就不得侵犯前一保險人早已獲得的權利。但如果認為保險代位權直到保險賠付之后才產生，對代位追償所得的法定權利通常取決于哪一個保險人首先賠付被保險人，而非相關保單的成立時間。[注]See S. R. Derham, Subrogation in Insurance Law, Law Book Co., 1985, pp. 49-50.

另外，在一個無效(void)保險合同的情形下，例如PPI保單，[注]所謂PPI保單，即policy proof of interest，是指保單本身即是保險利益證明的保險合同。保險人不要求投保人或被保險人具有保險利益，以自己的名譽擔保保單的效力。這種保單與賭博無異，故而是無效的，保險人也不可能由此獲得保險代位權。就算被保險人已依約獲得賠付，保險人也不能獲得保險代位權。[注]See Jonathan Mance, Iain Goldrein & Robert Merkin, Insurance Disputes, LLP Limited, 1999, para. 8.19.

筆者認為，保險金給付是保險代位的取得要件，而非行使要件。其理由為，第一，既然上文將保險代位的性質認定為法定債權移轉，那么在保險金賠付之前，保險人就不可能獲得原本屬于被保險人的損害賠償請求權。而且在保險合同訂立之時，保障的是保險標的的損失風險，并非僅僅針對第三人造成的損失風險。也就是說，被保險人對第三人的損害賠償請求權在合同訂立之時根本無法判斷將來是否能夠存在以及范圍是什么，這樣一項“莫須有”的權利又怎么能夠在保險合同訂立時就已存在，且全部或部分移轉或分攤給保險人呢？這無論依法定債權移轉理論還是程序代位理論，都是解釋不通的。第二，將保險代位權何時產生與其何時能夠行使區(qū)分開來，在學理上的確有其價值。但是理論上的界分并不必然排斥實踐中具體時間點的重合，保險代位權即此適例。第三，若保險人尚未為給付，則被保險人就根本沒有得到賠償，更無雙重得利的問題而待保險代位權來調整。[注]陳俊元：《我國保險代位理論與法制之再建構》，臺灣國立政治大學法律學系博士學位論文，2009年提交，第201頁。第四，英美法系也有學者認為直到保險人已依保單賠付后，保險人的代位求償權利才產生(accrue)。[注]See Robert Merkin, Colinvaux’ s Law of Insurance, Sweet & Maxwell, 1997, p. 178.第五，多個保險代位權同時存在時是否有行使順序是另一問題，暫且不表。此處的關鍵是對于由某一損害賠償請求權轉化而來的多個債權而言，無論是保單成立時間還是保險賠付時間，都對其行使順序沒有影響，除非法律依他種邏輯而另有定論。也就是說，保險金給付是作為取得要件還是行使要件，不影響多個保險代位權之間的行使順序。第六，保險合同不成立，該合同項下的保險代位權自然無法獲得，但是必要條件和構成要件仍有區(qū)別，不能由此推出保險代位權產生于保險合同成立之時。

2.“被保險人完全受償”并非保險代位的構成要件

保險金給付給被保險人是保險代位權得以成立的構成要件，那么保險金給付要達到何種程度才算足夠呢？僅僅是依保單約定給付全部保險金，還是尚須使得被保險人的損失獲得全部補償？在不足額保險、存在免賠額或共同保險等的情形下，保單所提供的保險保障并不能覆蓋被保險人遭受的全部實際損失。而《保險法》第60條第3款規(guī)定，保險人行使代位請求賠償的權利，不影響被保險人就未取得賠償的部分向第三者請求賠償的權利。德國《保險契約法》第86條第1款也有規(guī)定，權利移轉的行使，不得不利于投保人(被保險人)?！氨槐ｋU人完全受償”是否也是保險代位的構成要件，需要辨明。

被保險人優(yōu)先原則，是保險代位權行使規(guī)范中的一條重要法則，上述法條申明了這一點。該種對被保險人傾斜保護的立場為大陸法系多數立法所采。然而在學理上，權利是否存在與權利行使先后順序是兩個不同的問題。被保險人完全受償與否能不能作為保險代位權的構成要件是一個問題，而保險代位權和被保險人剩余請求權何者優(yōu)先受償則又系屬另一不同的問題。對被保險人完全受償與否能不能作為保險代位權的構成要件的解讀，只是解決了是否承認保險人代位權和被保險人求償權之間可能存在競合關系，在被保險人獲得足額補償前是否允許保險人行使代位求償權的問題。我國臺灣地區(qū)部分學者將被保險人受償優(yōu)先權作為保險人代位權的要件，[注]參見江朝國：《保險法論文集(二)》，瑞興圖書股份有限公司1998年版，第398頁。就是對此不做嚴格區(qū)分的結果。而臺灣地區(qū)另一學者就此問題的認知，更為精準地把握了德國法的基本邏輯，本文十分贊同。整理葉啟洲的文意可知，保險人獲得保險代位權僅須給付保險金已足，并不需要所給付的保險金能夠完全彌補被保險人的損失，或者等到被保險人向第三人求償而獲完全補償之后。如果保險金給付不構成完全補償，不影響保險代位權的成立，只是會影響保險代位權的效力，即對移轉范圍有所作用。[注]參見葉啟洲：《保險法實例研習》，元照出版公司2009年版，第157-165頁。

另專就英美法系而言，在美國，大部分州法院都認為，保險人只有在被保險人完全補償后，才可以代位取得后者的權利。這便是通稱的“完全補償”規(guī)則。換句話說，只有當被保險人得到全額補償，他才會讓出請求權；否則的話，保險人不能得到代位權人的位置，不能擁有請求權，不能啟動和控制對第三人的訴訟。[注][美]小羅伯特·H.杰瑞、道格拉斯·R.里士滿：《美國保險法精解》，李之彥譯，北京大學出版社2009年版，第346、348頁。加拿大的判例長期以來也基本持同一態(tài)度。[注]Eg. Somersall v. Friedman 2002 SCC 59, [2002] 3 SCR 109 [53] (Iacobucci J); Affiliated FM Insurance Co. v. Quintette Coal Ltd. (1998) 156 DLR (4th) 507 (British Columbia CA).之所以如此的基本理由是，保險代位制度存在的首要目的是確保被保險人不會超額受償，完全補償作為保險代位權的前提條件就是符合邏輯的。[注]See S. R. Derham, Subrogation in Insurance Law, Law Book Co., 1985, p. 53.不過這遭到了許多英美法學者的批評?！氨槐ｋU人得到完全補償”雖然是一個流行的觀點，但這個觀點是沒有根據的。在英美保險實務中，保險人都會在保單中加入代位求償權條款，如果保險人僅僅部分賠付被保險人的損失，雖然他不享有衡平代位求償權，但他可以與被保險人在合同中另作約定，在被保險人得到完全補償之前，允許自己提起代位求償之訴。[注][美]小羅伯特·H.杰瑞、道格拉斯·R.里士滿：《美國保險法精解》，李之彥譯，北京大學出版社2009年版，第348、349頁。在保單僅保障一項損失的一部分，或雖保障多項損失，但多項損失的彌補有先后時，如果仍一味堅持將保險代位權的存在與被保險人完全受償掛鉤，那么在給付保險金之后，被保險人還可以任意與第三人和解，而無須保險人同意，這顯然是不公平的。而且也可能會阻礙保險人就某些損失先行行使代位求償權，從而喪失求償機會，違背效率原則。[注]See S. R. Derham, Subrogation in Insurance Law, Law Book Co., 1985, pp. 55-56.至少在英國法中，只要保險人向被保險人承擔了全部保險責任，哪怕被保險人的損失仍未獲全部補償，保險人就能夠成為訴訟當事人(dominus litis)。[注]Charles Mitchell, Stephen Watterson, Adam Fenton & Henry Legge, Subrogation: Law and Practice, Oxford University Press, 2007, p. 327.除此之外，如果恪守“完全補償”規(guī)則，則可能因為以下幾種因素的存在而阻礙保險人代位權的行使：第一，被保險人基于訴訟成本的考慮自愿放棄向第三人求償；第二，被保險人基于客觀或主觀原因遲延或怠于向第三人求償；第三，被保險人本身寄希望于保險人先代位行使求償權，而后“坐享其成”參與對求償所得的分配，此時，被保險人會怠于向第三人求償，從而不能及時自主獲得足額補償，保險人也無從行使代位權。[注]參見葉名怡、韓永強：《保險人代位權與被保險人求償權競合時的處理規(guī)則》，載《現代法學》2009年第6期。

由此可見，保險人行使保險代位權，不以被保險人已經獲得全部損害賠償(full compensation)為必要條件，僅以保險人給付保險賠償(full payment)為要件。保險人向被保險人依保單規(guī)定給付保險金額的，哪怕所給付的保險金額尚不足以填補被保險人所發(fā)生的損失，在不損害被保險人的利益的范圍內，應當可以行使保險代位權。

(四)損害賠償的標的一致性

前述保險代位權的第一項構成要件為“被保險人對第三人有損害賠償請求權”，但是并非只要被保險人對第三人有任一損害賠償請求權的，保險代位權就一定成立。哪些被保險人對第三人的賠償請求權是保險人得代位行使者，在保險代位上是相當重要的一個問題，這就牽涉到“標的一致性”規(guī)則。所謂“標的一致性”(Kongruenzerfordernis)規(guī)則，是指作為保險代位權客體的損害賠償請求權，須該損害系屬于保險契約所承擔危險的范圍內始可，并非所有的請求權均屬之。亦即賠償請求權所生的損害須與保險所承擔危險的損害完全一致，才有保險代位的適用。[注]參見江朝國：《保險代位之標的一致性》，載《月旦法學教室》第18期。也就是說，保險金給付所補償的損失標的與損害賠償所賠償的損失標的為同一時，被保險人才有雙重受償的可能性，保險代位權才有其適用的空間。該項構成要件為對第一項構成要件的進一步限定。

該項構成要件為我國一些學者所質疑。“標的一致性”的觀點雖然從理論上能夠講得通，但值得商榷的是，如果把保險人就其應負保險責任的損害事故與第三人應負賠償責任的損害事故，必須均限定在保險事故的范圍內，則會在某種程度上限制了代位求償權的功能與作用的發(fā)揮，不利于維護保險人的合法利益，對保險人似乎不太公平。[注]王林清：《保險代位求償權法律適用問題探討》，載《法律適用》2010年第5期。而且這一客體方面的限制大大限縮了保險代位權的客體范圍，導致其出現過于狹隘的局限，以至于在某些情形下成為保險代位權行使的障礙，進而無法切實地貫徹防止被保險人不當得利的救濟理念。例如在Castellain訴Preston案中，[注]其基本案情為，房主對房屋投了火災保險，并訂立買賣合同出售該房，但該房在向買受人交付之前被火焚毀。房屋出賣人先獲得了保險金，接著在交接后又獲得了全額出售價，盡管出現了火災其依然有權獲得。法院否定了對代位的狹義理解，認定保險人有權從作為被保險人的出賣人處收回相當于保險金的金額。參見[英]克拉克：《保險合同法》，何美歡、吳志攀譯，北京大學出版社2002年版，第828頁。如果堅持“標的一致性”理論，則該案就不存在保險代位權適用的空間。因為本案中的出賣人對買受人所能主張的請求權乃是要求其給付價金，該請求權根本不屬于損失賠償請求權的范疇，而且其與保險標的之火災損失幾乎不存在直接的關聯。由此，保險人將無法借助保險代位權而對該部分價金主張補償。[注]參見黃麗娟：《論保險代位權制度的建構——以權利法定代位之制度選擇為中心》，西南財經大學博士學位論文，2010年提交，第69、70頁。

保險代位權的具體制度設計在兩大法系中有所差異，但是保險代位權的功能定位不因法系不同而有任何分別，保險代位權是損失填補原則的衍生物，其首要目的是防止被保險人雙重受償。當被保險人并不是基于同一標的的損失而有多個請求權并存，就不存在就同一損失獲超額補償的可能。如果被保險人根本無雙重受償之虞，保險代位權就根本無適用的必要。相反當被保險人分別就兩項不同的標的損失有兩個補償請求權的，如果非要認可保險人給付保險金之后可得行使保險代位權，那么被保險人在獲得一項損失彌補的同時，就喪失了另一項損失彌補的可能。不遵循“標的一致性”，被保險人甚至可能無法完全受償(full compensation)?！皹说囊恢滦浴崩碚摓榇箨懛ㄏ祵W說和立法所倡，但是其實質內涵在英美法系中同樣有所體現。英美法探討的是哪些權利可以為保險人所代位(the rights to which the insurer is subrogated)，其相應標準是該項權利的行使是否會減輕為保險所保障的損失。例如船舶保險的保險人可以代位被保險人就船舶本身(vessel)對第三人的損害賠償請求權，但是不能代位被保險人就船載貨物或運費(freight)對第三人的損害賠償請求權。保險人不能代位后者的原因是其僅對船舶提供了保險保障，而船載貨物或運費是獨立于船舶本身可能為其他保險所保障的保險標的物。[注]See S. R. Derham, Subrogation in Insurance Law, Law Book Co., 1985, pp. 35-36.英國保險法的權威學者克拉克也認為，應依據獨立權利或附屬權利的劃分來區(qū)分保險人可代位和不可代位的權利。對房租和運費的權利是房屋所有權之外的獨立權利，保險人不得代位。[注]參見[英]克拉克：《保險合同法》，何美歡、吳志攀譯，北京大學出版社2002年版，第829、830頁。美國學者的說法也大致類似，要是火災是被保險人的鄰居丙造成的，保險人賠付了被保險人的損失以后，可以起訴鄰居丙，但恐怕沒有人會認為保險人可以起訴另一個鄰居丁，要求丁結清欠被保險人的洗衣費用。丙和丁要是同一個人，那么案情大概還有點關聯性，不過讓被保險人把自己根據另一個合同而取得的收入交給保險人，這仍舊是不公不義的。[注][美]小羅伯特·H.杰瑞、道格拉斯·R.里士滿：《美國保險法精解》，李之彥譯，北京大學出版社2009年版，第102頁。由此可見，兩大法系都認同“標的一致性”的基本原理。

Castellain訴Preston案是保險代位權發(fā)展史上具有里程碑意義的判例，然而該判例仍難脫理論確立初期的粗糙。如果依據我國現行法，在出賣人實際交付房屋之前，風險負擔仍由出賣人承擔。房屋焚毀的，買受人將不再需要支付購房款，只是保險人要向出賣人給付保險金，此時不存在保險代位權適用的空間。即使認同當時的英國法，在買賣合同訂立之后，就算沒有交付，風險負擔也移轉至買受人處，那么出賣人這時實際已喪失對房屋的保險利益。對此的處理方式之一為出賣人無權要求保險人支付保險金，已獲賠付的須返還，至于出賣人能否實際從買受人處獲得購房款的風險由其自己承擔；處理方式之二為因保險利益已移轉至買受人處，房屋毀損后買受人可向保險人請求保險金的支付，保險金已給付給出賣人的，買受人可以請求返還。所以不論采取哪種處理方式，出賣人都不可能同時獲得保險金和購房款，自然也無保險代位權的適用?？梢姡摪冈诖_立保險代位制度的同時，事實上存在適用錯誤的情形，故該案不構成對“標的一致性”理論的否定。

除此之外，如果允許保險人代位被保險人對保險標的之外的其他標的的權利，在他種標的存有保險保障時，就侵犯了其他保險人的代位求償權利。更何況，保險代位權的設置目的從來就不是為了保障保險人的權益，代位對象資力不足的風險應當由保險人來承擔，而不應去犧牲被保險人的利益來維護保險代位權的行使可能，因為這將違背制度設置的初衷。

總而言之，“損害賠償的標的一致性”作為保險代位的一項構成要件，有其必要性。

四、結語

《保險法》第60條第1款對保險代位權的制度描述不夠到位，其與《保險法》第59條、第60條第2、3款，以及第61條的關系究竟如何定位，令人費解。這一切的根源在于，我國保險法學界對保險代位權的認知流于表面化，沒有以“解剖麻雀”的方法深入細致地剖析保險代位權的制度機理，更缺乏整體觀上的清晰把握。《保險法司法解釋(二)》(征求意見稿)第17條原本的意圖就在于進一步界定清楚保險代位權制度，然而卻治絲益棼，從描述模糊走向了描述偏差。

在解釋論上，保險代位權應如此理解：該項權利是從被保險人處法定移轉而來的對第三人債權，并沒有獨立的訴訟時效，其存在使得保險人、被保險人和第三人之間形成了不真正連帶之債的關系；它與保證代位權具有同源性，而區(qū)別于物上代位，所謂的扣除權和追償權僅是其在特殊情形下的變形；保險代位權產生于這樣一種情況之下，被保險人因同一標的的損害而分別針對保險人和第三人擁有給付請求權，且保險人已現實賠付保險金。