寧紅麗(對外經(jīng)濟貿(mào)易大學法學院副教授)

分期付款買賣是典型的信用買賣合同，它是指買受人將應付的總價款，在一定期間內(nèi)分次向出賣人支付的買賣。分期付款買賣與一般買賣的不同之處主要體現(xiàn)在買受人支付價款的方法上，一般認為，當事人雖可自由約定價款的支付期數(shù)，但只有標的物交付后，買受人至少應支付兩期或兩期以上價款的買賣才是分期付款買賣?！?〕鄭玉波:《民法債編各論》(上)，臺灣三民書局有限公司1981年版，第101頁;史尚寬:《債法各論》，中國政法大學出版社1998年版，第91頁。最高人民法院《關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋〔2012〕7號)第38條第1款也規(guī)定:“合同法第一百六十七條第一款規(guī)定的‘分期付款’，系指買受人將應付的總價款在一定期間內(nèi)至少分三次向出賣人支付?！?/p>

各國(地區(qū))法對該種交易均定有明文 。德國1896年即頒布了《分期付款買賣法》(Verbraucherkredit)，這部法律被譽為德國第一個消費者保護法，但根據(jù)學者的分析，這部法律旨在保護小企業(yè)。1990年，為了將《歐盟消費者信用指令》轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法，德國專門制定了《消費者信用法》(Verbraucher－kreditgesetz)，《分期付款買賣法》被并入其中;在2002年1月1日施行的德國債法現(xiàn)代化法又將分期付款買賣納入了民法典?！?〕參見陳自強:《德國消費借貸之修正與債法現(xiàn)代化》，載《臺大法學論叢》第37卷第1期。日本于1961年出臺了《分期付款買賣法》，此后分別于2004年、2009年對其進行了修正?！?〕參見渡邊達徳:“消費者契約法の10年と消費者契約關(guān)連法の展望”，載《法律時報》83卷8號(2011年8月)，第4頁。英國在1965年就出臺了專門的《租購法案》(Hire－PurchaseAct)〔4〕1966年，英國的信用買賣總額為3692，000，000英磅，到2010年底，這一數(shù)字已達9684，000，000英磅。有5%的英國家庭將總收入1/4用于各種形式的信用消費。1965年即出臺了《租購法案》(Hire－PurchaseAct)，主要調(diào)整總交易價款不超過2000英鎊的信用交易;1974年，又出臺了綜合性的《消費者信用法》(theConsumerCreditAct1974)以規(guī)制所有類型的信用買賣。2006年，為了將歐盟消費者信用指令(87/102/EEC)轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法，又對1974年法進行了修正。SeeGeoffreyWoodroffeandRobertLowe，ConsumerLawandPractice，Sweet＆ Maxwell2010，pp.296，300.，瑞士債務法、我國臺灣地區(qū)“民法典”等立法也均設有明文。分期付款買賣屬于典型的消費者合同，鑒于消費者與經(jīng)營者之間在信息獲取以及交涉能力等方面存在的結(jié)構(gòu)性差距，各國或地區(qū)立法均對分期付款買賣合同進行“實質(zhì)化”控制，使當事人的信息較為均衡，交易不至于偏離交換正義的要求。

《中華人民共和國合同法》(以下簡稱“《合同法》”)第167條是我國現(xiàn)行立法中直接規(guī)范分期付款買賣僅有的一個條款。僅憑這一簡單的條文，很難期待能為整個交易類型提供完善的規(guī)范，遑論實現(xiàn)消費者保護的立法政策。因此，本文從比較分析各國關(guān)于分期付款買賣的規(guī)則出發(fā)，結(jié)合現(xiàn)代立法趨勢嘗試對《合同法》第167條提出完善建議。

一、約款控制:分期付款買賣當事人合意內(nèi)容的規(guī)制

由于分期付款買賣是出賣人授予買受人信用，因此與一般買賣不同的是，出賣人為確保其債權(quán)，可能較普遍的采取格式條款或非格式條款特別約定的方式而作出有利于自己的規(guī)定。為防止此類約款過度有利于出賣人，實現(xiàn)交易公正，傳統(tǒng)民法規(guī)制分期付款買賣的重心往往集中在規(guī)制當事人之間約款的效力上。

(一)期限利益喪失約款

在分期付款買賣中，買受人享有一種期限利益，但出賣人與買受人可能約定買受人遲延支付價款時，無論金額多寡，出賣人即可請求買受人支付全部價款。合同自由固應尊重，但此種約定剝奪了買受人的期限利益，對其要求未免過于嚴苛，為保護買方利益，各立法例皆將出賣人剝奪買受人期限利益限制在一定條件上?！?〕“其立法目的在于保護支付能力較弱之買受人，蓋欲利用分期付款為交易行為者，通常為支付能力較弱之人。而此種低收入者，一般亦無法預期其日后支付能力是否能穩(wěn)定維持而不生變化，因此有于法律上特別保護之必要?！盡edicus，SchuldR Ⅱ BesondererTeil，10.Aufl.，380，Rn.126.轉(zhuǎn)引自楊淑文:《民事實體法與程序法爭議問題》，中國政法大學出版社2009年版，第105頁。如我國臺灣地區(qū)“民法”第389條規(guī)定，“分期付價之買賣，如約定買受人有遲延時，出賣人得即請求支付全部價金者，除買受人遲付之價額已達全部價金五分之一外，出賣人仍不得請求支付全部價金?！薄?〕該條系仿自德國1894年“分期付價交易法”第4條第22項關(guān)于“屆期條款”的規(guī)定(Verfallsklausel)。該法于1990年為“消費者借貸法”所取代。后者第12條規(guī)定了分期償還借款的全部到期條款。而此法又被2002年《德國債法現(xiàn)代化法》所吸收?，F(xiàn)行德國民法第498條之規(guī)定:“分期償付消費借貸之全部清償1.在以分期付款方式償還的消費者消費借貸中，僅在下列情況下貸與人才可因借用人延遲付款而預告終止合同:1)借用人全部或者部分延遲支付至少兩期相連續(xù)的款項，并且延遲支付的款項達到消費借貸總額或者分期付款價額的10%;消費者消費借貸合同的期限超過3年的，達到5%以上。并且2)貸與人向借用人指定了為期2周的支付拖款金額的期間，并說明若借用人在該期內(nèi)不付款，貸與人將請求償還全部剩余債務，但這種指定和說明并沒有效果。貸與人最遲應在指定期間之時向借用人表示，自己愿意與其就達成雙方都可能同意的協(xié)議進行商談。2.貸與人預告終止消費者消費借貸合同的，則應從剩余債務中扣除在預告終止生效后的時間內(nèi)按分期計算方式產(chǎn)生的利息及消費借貸的其他與期間相關(guān)的費用?！痹偃纭度鹗總鶆辗ā返?26(H)條第2款規(guī)定:“買方不支付兩期付款且未付款之和至少達到總價款的十分之一，或者不支付一期付款已達總價款的四分之一，或者不履行最后一期付款的，賣方有明確權(quán)利保留的，可以請求付清買價。”

不僅如此，這些立法大多還要求在剝奪買受人期限利益前應給予買受人履行寬限期。如《瑞士債務法》第226(H)條第3款規(guī)定，“賣方在請求付清價款……之前，應當給予買方不少于14天的履行寬限期?！比毡尽斗制诟犊钯I賣法》第5條規(guī)定，“分期付款銷售業(yè)者利用分期付款銷售的方法銷售指定商品的合同，在買受人不履行支付分期價款義務的場合，分期付款銷售業(yè)者如果沒有規(guī)定20天以上的相當期限，以書面催促買受人支付價款，則當買受人未在該期限內(nèi)支付價款時，不得以遲延履行分期付款為理由，請求支付未到期的其他分期付款金?！钡聡聜ǖ?98條也規(guī)定:“對于應分期清償?shù)慕栀J，只有在下列情形，貸與人始得因借用人支付遲延而終止消費者借貸合同:1.借用人完全或部分遲延支付至少連續(xù)2期的分期款項并且數(shù)額至少為百分之十，在消費者借貸合同的期間超過3年的情形，遲延支付借貸名義金額或分期支付價金的百分之五，并且，2.貸與人為支付拖欠金額而向借用人指定一個2周的期間未果，同時表示在不于該期間內(nèi)支付的情形，自己將請求支付全部債務?！?/p>

《合同法》第167條規(guī)定:“分期付款的買受人未支付到期價款的金額達到全部價款的五分之一的，出賣人可以要求買受人支付全部價款……”該條提出了“分期付款的買受人未支付到期價款的金額達到全部價款的五分之一”的標準，即只有當分期付款的買受人未支付到期價款的全額達到全部價款的五分之一時，出賣人才可以要求買受人支付全部價款。這一條到底是不是為作為買方所代表的消費者所設?以我國臺灣地區(qū)“民法”相對應的條文作為參照即可發(fā)現(xiàn)第167條存在的問題。該法第389條以當事人之間有關(guān)于“買受人遲延，出賣人即能請求支付全部價金”的約定為前提，且明定“除買受人遲付之價額已達全部價金五分之一外，出賣人仍不得請求支付全部價金?！逼浔Ｗo買受人的意旨顯而易見。在1999年“臺灣地區(qū)民法”修訂時，關(guān)于這一條，有研究者認為:“謹按分期付價之買賣，原為買受人利益而設，故雖當事人間訂有付價遲延，即得請求支付全部價金之特約，然非具備特定之要件，出賣人即不得行使請求支付全部價金之權(quán)利。……法律設此限制，蓋為保護買受人之利益，而顯分期付價買賣之效用也?！薄?〕邱聰智:《新編債法各論》(上)，姚志明校訂，臺灣元照出版有限公司2002年版，第200頁。

相比較而言，我國《合同法》第167條存在的問題至少包括以下三點。第一，未明示僅為對當事人約款的控制，使得其適用范圍被不適當?shù)臄U及于所有的分期付款買賣。事實上，期限利益喪失條款是為保障出賣人能夠收回全部價款而設的防范措施，很容易為出賣人濫用，從而損害買受人的利益。法律對于期限利益喪失的規(guī)制，目的在于避免出賣人輕易剝奪買受人的期限利益。而一旦將“當事人實現(xiàn)約定”這個前提取消，就會造成原本規(guī)范當事人的不公平約定的規(guī)范目的無法實現(xiàn)。第二，買受人未支付到期價金達到全部價款五分之一時，該條規(guī)定出賣人可以要求買受人支付“全部價款”，而非規(guī)定出賣人可以要求買受人支付“未付價款并賠償遲延支付的違約金”，具有一定的懲戒買受人的色彩，與立法目的反其道而行之?！?〕最高人民法院《關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋〔2012〕7號)第38條第2款明確了分期付款買賣合同的約定“不得損害買受人利益”，明確了有關(guān)分期付款買賣的立法意旨。第三，此條賦予出賣人基于債務人遲延而享有的解除權(quán)在行使上也無需《合同法》第94條關(guān)于法定解除的一般規(guī)定中所規(guī)定的“催告”程序(如德國新債法第498條之規(guī)定)，這就使得分期付款買賣中的買受人比起普通買賣的買受人在法律地位上更加不利。

(二)失權(quán)約款

失權(quán)約款，又稱解約扣價約款，是指當事人約定，買受人不履行分期金之給付時，出賣人于解除契約后，得扣留或沒收其所受領(lǐng)之價金。各國(地區(qū))立法往往對約定解除的后果加以限制。如德國法根本對這類條款的效力不予承認。臺灣地區(qū)“民法”雖原則上承認其有效，但通過第390條施加了限制，“其扣留之數(shù)額，不得超過標的物使用之代價，及標的物受有損害時之賠償額”;這是因為這類約定雖基于當事人意思而定，但“對于如此之約款不加任何規(guī)范，將使已支付部分價金之買受人，非但須返還標的物，同時亦喪失已付全額之雙重損失。”〔9〕黃立主編:《民法債編各論》(上冊)，中國政法大學出版社2002年版，第130頁《瑞士債務法》第226(I)條規(guī)定，“買方違約，賣方在交付買賣標的物后解除合同的，雙方應當返還已經(jīng)取得的對待給付，此外，賣方有權(quán)請求支付合理的租金和對標的物損耗的補償。但其請求不得超過合同及時履行時所能取得的利益。賣方在交付標的物之前解除合同的，只能要求買方支付合理的資金利息和補償合同標的物在合同訂立后減少之價值。若買賣合同中規(guī)定有違約金，不得超過標的物現(xiàn)金價的十分之一?！?/p>

對此問題，《合同法》第167條第2款的規(guī)定為:“出賣人解除合同的，可以向買受人要求支付該標的物的使用費”。這一簡單的措辭很難解決下述問題。

第一，從文字表述來看，這一規(guī)定似乎是專門確立出賣人的解除權(quán)，并規(guī)定行使解除權(quán)的積極效力。但這就產(chǎn)生與買受人喪失期限利益的規(guī)定一樣的問題:其立法目的究竟是要保護出賣人還是買受人?臺灣地區(qū)“民法”第390條以當事人之間有關(guān)于“出賣人于解除契約時得扣留其所受領(lǐng)價金”的約定為前提，規(guī)定“扣留之數(shù)額，不得超過標的物使用之代價，及標的物受有損害時之賠償額?！毕拗瞥鲑u人解除權(quán)的目的十分明顯。因此，在《合同法》下，當出賣人與買受人約定出賣人解除合同時可以扣留其所受領(lǐng)的價款時，該約定十分不利于買受人，但亦無相應規(guī)則予以規(guī)范，由此可認為存在法律漏洞。

第二，出賣人扣留已受領(lǐng)價款的限額、標的物受有損害時的賠償額如何確定?訂立合同的成本由誰承擔?對所扣留價款的確定，臺灣地區(qū)“民法”第390條規(guī)定，“分期付價之買賣，如約定出賣人于解除契約時，得扣留其所受領(lǐng)價金者，其扣留之數(shù)額，不得超過標的物使用之代價，及標的物受有損害時之賠償額?！睂ζ渲小笆褂弥鷥r”的認定，史尚寬先生認為:“其物雖實際上未為使用，仍有支付代價之義務。使用包括收益，通常應收取的孳息之代價，亦應支付。使用代價，謂通常之代價，出租之物應支付其通常之租金;不可出租之物，應估定其通常使用價值。然買受人之利益，亦應顧及。短期之使用，不必有租金之支付。”〔10〕史尚寬:《債法各論》，中國政法大學出版社2000年版，第96頁。日本《分期付款買賣法》第6條也明確規(guī)定了這一額度?！?1〕參見翟云嶺:《分期付款買賣中的買受人利益保護研究》，法律出版社2007年版，第118頁?！逗贤ā返?67條僅規(guī)定出賣人解除合同時，有權(quán)要求買受人支付標的物的使用費，但未規(guī)定此使用費的確定標準，顯得過于粗略。

第三，標的物受有損害時的賠償額如何確定?關(guān)于標的物受有損害時的賠償數(shù)額，史尚寬先生將之界定為“因可歸責于買受人之事由所受之損害(例如標的物毀損、滅失或其他返還不能)及物之交付時與返還時之中間所生減值(包括因時間經(jīng)過所生之減值)，而非因正常使用之消耗，已算入使用之代價者”。〔12〕史尚寬:《債法各論》，中國政法大學出版社2000年版，第96頁。而《合同法》第167條根本未涉及此問題，根據(jù)《合同法》第97條的規(guī)定，“合同解除后，尚未履行的，終止履行;已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權(quán)要求賠償損失。”據(jù)此，出賣人就標的物所受損害時有權(quán)要求買受人賠償?！?3〕但也有學者提出相反意見。如姚歡慶教授認為，“關(guān)于合同解除后賠償?shù)姆珊蠊?，在合同法總則已有明確規(guī)定，現(xiàn)在分期付款買賣合同就合同解除后的法律效果作出特別規(guī)定，當然也就排斥了合同法總則關(guān)于合同解除的法律后果的適用?！辫b于第167條第2款沒有明確在出賣人解除合同情況下要求買受人賠償造成標的物損失的權(quán)利，則出賣人不應有這樣的權(quán)利?！眳⒁娨g慶:《〈合同法〉第167條規(guī)范宗旨之錯位及補救》，載《浙江社會科學》2007年第2期。但本文并不贊同此種觀點，而是認為《合同法》第167條與《合同法》第97條在適用上應是相互結(jié)合而非相互排除?；诒Ｗo買受人利益的考量，當出賣人要扣留所受領(lǐng)的價款時，其所能扣留的價款也僅限于此。

第四，訂立分期付款買賣合同的費用由何方承擔?對此項費用，依據(jù)《瑞士債務法》第227條和臺灣地區(qū)“民法”第390條的規(guī)定，訂立合同的費用不應由買受人承擔。而依德國新債法第503條第2款第3句規(guī)定，出賣人解除合同時，“消費者必須賠償經(jīng)營者因締結(jié)合同所造成的費用?！奔从少I受人承擔此筆費用。我國有學者認為，訂立合同的費用應視為出賣人的正常業(yè)務支出，解釋上認為應由出賣人承擔?！?4〕翟云嶺:《分期付款買賣中的買受人利益保護研究》，法律出版社2007年版，第119頁。

二、程序保障:為分期付款買賣的買受人提供充分信息

在管制手段的選擇上，相對于實質(zhì)控制，現(xiàn)代各國立法都傾向于對消費者合同優(yōu)先實施程序控制。原因在于，程序手段更容易得到人們的認可，正如哈耶克所言，人們“不大可能就大多數(shù)特定目的達成共識，因為除了那些追求這些特定目的的人以外，其他的人并不了解這些目的;但是，人們卻在很大程度上有可能因他們并不知道某些手段究竟會服務于哪些特定目的而就這些手段達成共識。”〔15〕［英］哈耶克:《法律、立法與自由》(第2、3卷)，鄧正來等譯，中國大百科全書出版社2000年版，第4頁。而且，程序控制還可以使交易對象獲得足夠的信息和時間以衡量自己的決定是否理智，與實質(zhì)控制相比，程序控制不至于對人們的意思自治造成過度干涉?！?6〕易軍:《私人自治與私法品性》，載《法學研究》2012年第3期。關(guān)于分期付款買賣的立法例中，最重要的兩項程序控制手段是形式強制以及授予消費者任意撤回權(quán)。

(一)要求書面形式

20世紀中葉以來，現(xiàn)代合同法理論重新審視合同形式的價值，其所具有的證據(jù)、防止欺詐、警示、交易信息披露等諸多價值和功能日益彰顯，法律也要求越來越多的合同應當以書面形式訂立，如消費者貸款、房屋租賃、預售房屋合同、全包度假合同和技能培訓合同等。法國學者將這一現(xiàn)象稱之為“形式主義的復興”(renaissanceduformalisme)?！?7〕參見［徳］康拉德·茨威克特、海因·克茨:《合同形式》，紀海龍譯，載《中外法學》2001年第1期。如學者所指出的:“透過法定方式及一定應記載事項之規(guī)定，由立法者將其所認為契約重要事項強制當事人明確記載，使消費者不僅在契約成立時及其后得以明了契約內(nèi)容，更能在契約成立前即處于得以認識契約成立有關(guān)之重要基礎(chǔ)事實之機會，乃資訊之公開透明之不二法門，亦為消費者保護之利器?！薄?8〕陳自強:《德國消費借貸之修正與債法現(xiàn)代化》，載《臺大法學論叢》第37卷第1期。

在這樣的大趨勢下，現(xiàn)代立法往往對分期付款買賣合同作出要式性要求，不僅規(guī)定書面強制，而且還具體列舉應記載事項。以利率為例，實踐中企業(yè)經(jīng)營者經(jīng)常以簽約金、手續(xù)費等附件費用的名義規(guī)避最高利率之限制或隱藏實質(zhì)利率，而造成消費者在判斷上的混淆，而且分期付款先享受后付款的消費方式，容易使消費者低估其未來的償還負擔，為了使消費者了解分期付款買賣中復雜的利率結(jié)構(gòu)，企業(yè)經(jīng)營者負有告知現(xiàn)今交易價格及利率的義務?！?9〕楊宏暉:《締約前資訊義務之研究》(上)，臺灣政治大學2009年碩士學位論文，第219頁。如英國1974年的《消費信貸法》對信貸業(yè)務的廣告和說明性信息以及本身條款作出了非常具體嚴格的規(guī)定，其中最重要的一點是，規(guī)定每年的利息費率(APR，年利率)，即關(guān)于每年的合同成本的標準計算方法，而且有關(guān)年利率的廣告，承擔比其他任何費用更重的說明義務。〔20〕［英］安東尼·奧格斯:《規(guī)制:法律形式與經(jīng)濟學理論》，駱梅英譯，中國人民大學出版社2008年版，第131頁。我國臺灣地區(qū)“消費者保護法”第21條第1項則規(guī)定，“企業(yè)經(jīng)營者與消費者分期付款買賣契約就以書面為之?！睂τ趹涊d事項，同條第2、3項規(guī)定:“前項契約書應載時下列事項:一、頭期款。二、各期價款與其他附加費用合計之總價款與現(xiàn)金交易價格之差額。三、利率。企業(yè)經(jīng)營者未依前項規(guī)定記載利率者，其利率按現(xiàn)金交易價格周年利率百分之五計算之。企業(yè)經(jīng)營者違反第二項第一款、第二款之規(guī)定者，消費者不負現(xiàn)金交易價格以價款之給付義務?！薄?1〕林誠二認為，此項僅限于當事人對利率有約定，但是未載明于契約時才可適用。如當事人約定的利率低于百分之五，而未載明于契約時，為保護消費者權(quán)益，應依契約自由認為約定有效。參見林誠二:《民法債編各論》(上)，中國人民大學出版社2007年版，第152頁。違反此告知義務，依同條第3、4項之規(guī)定，雖然分期付款買賣合同并非無效，但消費者的給付義務只限于現(xiàn)今交易價格，或于未揭露利率的情形，只負擔年利率百分之五的利息。《瑞士債務法》第226條(A)第2項規(guī)定，“分期付款合同應當采用書面形式，否則無效?！钡?項規(guī)定:“合同標的物首期付款金額訴訟費用、各期付款金額訴訟費用、各期價款或者全部買價沒有明確的，合同不生效。合同未規(guī)定買方按照第226條(C)規(guī)定的條件解除合同的自由的，也不生效?！薄兜聡鴤ìF(xiàn)代化法》第501條規(guī)范“分期付款行為”時提及的準用條款第492條第1款規(guī)定:“除非對形式有更為嚴格的規(guī)定，消費者消費信貸合同必須以書面形式訂立”，并規(guī)定不得采納電子形式;第502條又具體列舉了其記載事項，其中尤其對消費者應支付的實際年息作出了規(guī)定。若未遵守書面形式的要求，或者欠缺最低要求之記載事項(第492條第1項第5句第1至6點)，該消費者借貸契約以及消費者所授與締結(jié)該種契約之代理權(quán)均歸于無效?！度毡痉制诟犊钯I賣法》第3條、法國《消費者法典》第L313－7條、〔22〕［德］海因·克茨:《歐洲合同法》(上)，周忠海等譯，法律出版社2001年版，第127頁。荷蘭民法典第7A:1576條〔23〕［荷］J.海瑪:《歐盟立法對荷蘭民法典的影響》，載王衛(wèi)國主編:《荷蘭經(jīng)驗與民法再法典化》，中國政法大學出版社2007年版。以及英國《消費者信用法》第61條〔24〕SeeGeoffreyWoodroffeandRobertLowe，ConsumerLawandPolicy(8th)，Sweet＆ Maxwell2010，p.541.也對分期付款買賣的形式以及形式瑕疵的法律效果均訂有明文。

我國《合同法》由于受《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的影響，在合同形式上采取較為徹底的自由原則，其僅在少數(shù)典型合同中，如融資租賃合同(第238條)、建設工程合同(第270條)、技術(shù)合同(第330條)、借款合同(第197條)設置了關(guān)于書面形式的倡導性規(guī)范，此外并未就合同形式設定任何強制性規(guī)定。與之相應的，關(guān)于形式瑕疵后果的規(guī)定也十分寬松(第36、37 條)。

這一做法已受到不少學者的詬病。近年來，有地方立法已經(jīng)認識到書面形式在消費者保護立法中的特殊作用，如2002年的《上海市消費者權(quán)益保護條例》第28條第2款規(guī)定，經(jīng)營者以上門方式推銷商品的，應以書面方式向消費者告知推銷商品的功能、特性、型號、價格、售后服務和經(jīng)營地址等內(nèi)容。相比較而言，《合同法》忽略了書面形式在現(xiàn)代消費者合同中具有的警示、信息告知等重要功能，未能對分期付款形式作任何強制性要求，關(guān)于應記載事項更是沒有論及。整部法律在對消費者合同的調(diào)整上體現(xiàn)出了“過度商化”的取向。筆者認為，未來立法應對分期付款買賣作出書面強制要求，并列舉其應記載事項;在解釋上，應將這類規(guī)定定性為“相對強制性規(guī)范”，除非作出對消費者有利的約定，否則不得排除適用。〔25〕如我國臺灣地區(qū)“法務部”1982年律字第268號函稱:“查民法第389條規(guī)定之分期付價買賣，系屬強行規(guī)定，違此之約定，其超過部分無效?！?/p>

(二)授予買受人任意撤回權(quán)

任意撤回權(quán)是現(xiàn)代消費者合同中廣泛適用的一項程序性保障措施。1964年英國《分期付款買賣法案》(Hire－PurchaseActof1964)規(guī)定了消費者可以在72小時內(nèi)撤銷其簽訂的上門分期付款協(xié)議(doorstepretailsalesinstallmentagreements)〔26〕ByronD.Sher，The“Cooling－Off”PeriodinDoor－to－DoorSales，15U.C.L.A.L.REV.719(1968).。這是關(guān)于此制度在立法上最早形態(tài)。在德國，1969年的《外國投資股份銷售法》和1970年的《投資公司法》中也較早規(guī)定了消費者的“意思表示撤回權(quán)”，隨后這一制度為各國接受采納。如《瑞士債務法》第226條(C)第一款規(guī)定，“分期付款買賣合同經(jīng)雙方當事人簽署并送交買方五天后對買方產(chǎn)生拘束力。在此期間內(nèi)，買方可以書面通知賣方拒絕接受合同。”即分期付款買賣合同適用5天的冷卻期。日本在1972年最早在《分期付款買賣法》中設置了針對分期付款買賣的冷卻期制度，規(guī)定消費者在接受分期付款銷售合同的提議或締結(jié)合同后的4日內(nèi)，可撤回自己的承諾或解除該合同。2009年在該法的最新修改中，又強化了出賣人的書面交付義務?！?7〕參見池本誠司:“販賣信用取引の現(xiàn)狀と課題”，載《法律時報》83卷8號(2011年8月)。此外，法國、〔28〕法國《消費法典》第121條至第125條也規(guī)定，在上門推銷或在工作場所推銷商品的情形，推銷人必須提交書面的合同文本，買受人享有7天的反悔期，在此期間他可以放棄訂立合同而不支付任何費用。此外，根據(jù)法國的其他法律，在電訊購物和取得居住用不動產(chǎn)方面，非職業(yè)的當事人也享有反悔權(quán)。參見［法］伊夫·居榮:《法國商法》(第1卷)，羅結(jié)珍、趙海峰譯，法律出版社2004年版，第999頁。荷蘭〔29〕在荷蘭民法典中，消費者撤回權(quán)適用于上門推銷、人壽保險合同、不動產(chǎn)分時共享以及遠距離合同以及消費者的房屋買賣合同。［荷］J.?，?《歐盟立法對荷蘭民法典的影響》，載王衛(wèi)國主編:《荷蘭經(jīng)驗與民法再法典化》，中國政法大學出版社2007年版。及我國臺灣地區(qū)〔30〕我國臺灣地區(qū)“消費者保護法”第19條也規(guī)定，訪問買賣的買受人，對所收受的商品不愿買受時，可在收受商品后7日內(nèi)，無須說明理由，退回商品或以書面通知企業(yè)經(jīng)營者解除契約，無須負擔任何費用或價款。都規(guī)定，某些特種交易中的消費者享有任意撤回權(quán)。德國新債法還強調(diào)該制度的強制性特征，明令消費者撤回權(quán)不得放棄。德國立法者認為，如果允許消費者撤回權(quán)的放棄，就會給作為相對方的企業(yè)獲得不良的激勵，使其傾向于說服消費者放棄撤回權(quán)，從而違背撤回權(quán)規(guī)定的根本目的?！?1〕PeterMankowski，Beseitigungsrecht:Anfechtung，WiderrufundverwandteInstitute.Tübingen，2003，S.1063.轉(zhuǎn)引自申海恩:《私法中的權(quán)力:形成權(quán)理論之新開展》，北京大學出版社2011年版，第222頁。這一做法為歐盟立法者進一步肯定，新公布的《歐洲民法典草案》第II－5:103條(2)款規(guī)定，消費者的撤回權(quán)期限為14天。日本于2001年開始實施的《特定商交易法》第24條則規(guī)定，在受到電話引誘從而訂立購買所定商品或接受所定服務契約的情形，自受領(lǐng)所定文書之日起8日內(nèi)允許撤回要求或解除合同?！?2〕［日］山本敬三:《民法講義I總則》，解亙譯，北京大學出版社2004年版，第79頁。

在美國，許多州在20世紀60年代就針對某些特殊交易采納設置“冷卻期”的做法達成共識，〔33〕ByronD.Sher，The“Cooling－Off”PeriodinDoor－to－DoorSales，15U.C.L.A.L.REV.717(1968).1972年美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會(FTC，F(xiàn)ederalTradeCommission)頒布了“上門推銷中的冷靜期”(TheCooling－OffPeriodforDoor－to－DoorSales)制度。AnthonyT.Kronman教授指出，強制性的冷卻期間保證了允諾人有機會對作出的承諾進行反省，并能夠依自己的愿望撤銷合同。允諾方合同權(quán)利的暫時懸置減少了其過分倉促作出決定的可能，有助于抵銷理性程序中的缺陷;其目的在于防止承諾人受到匆忙的或不夠理性的決定的拘束。〔34〕SeeAnthonyT.Kronman，PaternalismandtheLawofContracts，YaleLawJournal786(1983).Eric A.Posner教授也肯定該制度的正面意義，認為“冷靜期的適用使得先合同階段的溝通壓力變小，它在一定程度上解決了在合同產(chǎn)生拘束力之前買方的信息需求和賣方無足夠的時間空間進行告知之間的矛盾。買方可以在收貨之后的一段時間里再決定自己是否要接受這個交易，借此方式，合同自由得以維護，欠審慎的消費者也能獲得救濟?！薄?5〕EricA.Posner，ProCDv.ZeidenbergandCognitiveOverloadinContractualBargaining，77TheUniversityofChicago LawReview1187(2010).

比較而言，歐盟立法更強調(diào)立法政策上的重要性，因此在任意撤回權(quán)的選擇上選擇強制模式;美國法則更傾向于采納任意性模式，令出賣人在適用該制度的同時也保有更多元化的交易選擇。如《紐約民法典》第218－a條規(guī)定了30天的任意撤回權(quán)期間，但商家設有特別退貨政策的除外。這一制度不僅適用于遠程買賣和無店鋪交易，也包括在實體商店中發(fā)生的交易，《加利福尼亞民法典》第1723條也有類似做法?！?6〕NewYorkCode，GeneralBusiness，sec.218 － a;CaliforniaCivilCode，sec.1723.

我國未來立法應如何選擇?單純的法政策闡述顯然無法為這一問題提供有說服力的答案。法經(jīng)濟學者站在效率的角度指出，單純優(yōu)遇消費者的規(guī)定無法持久。這是因為，所有保護消費者的規(guī)定都會導致出賣人成本增加，這些成本都會以提高價格的形式轉(zhuǎn)移給消費者。如果消費者是一個同質(zhì)性群體的話，高價格所體現(xiàn)的包含著較高程度保護的高質(zhì)量商品并非壞事，因為使一個消費者收益的做法必將使全體消費者收益;但在異質(zhì)性消費者群體中，一個制度會在使一部分人受益的同時損害另一部分人。定價提高使那些邊際消費者(即如果某商品的價格提高他們就不再購買)退出市場?！?7〕RichardCraswell，PassingontheCostsofLegalRules:EfficiencyandDistributioninBuyer－ SellerRelationships，43Stan.L.Rev.361，376(1991).那些尋找低價物品的消費者卻可能因此就被排除在市場之外。OmriBen－ShaharandEricA.Posner兩位教授指出，最佳契約中的任意撤回權(quán)并不必具有強制性。當事人可以選擇放棄任意撤回權(quán)以換取價格折扣，任意性模式讓異質(zhì)性消費者群體各自都能尋找到自己最想要的交易方式。同時，為了避免買方的策略性機會主義行為，減少冷靜期中商品的過度使用，買方應承擔一部分貶值損失?！?8〕OmriBen－ShaharandEricA.Posner，TheRighttoWithdrawinContractLaw，40JournalofLegalStudies144，(2011).

我國目前已有地方立法和行政法規(guī)引入這一制度。如2002年《上海市消費者權(quán)益保護條例》第28條〔39〕該條第3款規(guī)定:“經(jīng)營者上門推銷的商品，消費者可以在買受商品之日起7日內(nèi)退回商品，不需要說明理由，但商品的保質(zhì)期短于7日的除外。商品不污不損的，退回商品時消費者不承擔任何費用。”、2005年8月國務院頒布的《直銷管理條例》第25條〔40〕該條第2款規(guī)定:“消費者自購買直銷產(chǎn)品之日起30日內(nèi)，產(chǎn)品未開封的，可以憑直銷企業(yè)開具的發(fā)票或者售貨憑證向直銷企業(yè)及其分支機構(gòu)、所在地的服務網(wǎng)點或者推銷產(chǎn)品的直銷員辦理換貨和退貨;直銷企業(yè)及其分支機構(gòu)、所在地的服務網(wǎng)點和直銷員應當自消費者提出換貨或者退貨要求之日起7日內(nèi)，按照發(fā)票或者售貨憑證標明的價款辦理換貨和退貨。”都對消費者撤回權(quán)作出了規(guī)定。

未來立法可考慮在分期付款買賣中引入消費者撤回權(quán)制度，具體應注意以下幾個問題:第一，出賣人就任意撤回權(quán)對消費者負有交易前的告知義務，未履行告知義務的，冷靜期間不起算;第二，為了避免冷靜期內(nèi)的過度使用商品，買方在行使任意撤回權(quán)時應支付運費或一部分貶值損失。

三、限縮解釋現(xiàn)行規(guī)定:為提前支付提供更優(yōu)的交易條件

在消費信貸中，各國法一般規(guī)定消費者享有提前還貸的權(quán)利。提前還貸中較為重要的問題是應否支付未到期利息的問題。對此，英國《1983年消費信貸(提前還貸之減免)規(guī)則》的“第78條規(guī)則”規(guī)定，對合同期間長達5年的消費信貸合同，用于計算返還款數(shù)額的結(jié)算日推遲2個月。即放貸人可以多收取2個月的利息以彌補其損失。而《2004年消費信貸(提前還貸)規(guī)則》第6條則對“第78條規(guī)則”做出修改，該條規(guī)定，對于合同期間超過1年的消費信貸合同，用于計算返還款數(shù)額的結(jié)算日推遲1個月。即放貸人只能多收取1個月的利息來彌補其管理成本。《瑞士債務法》第226條(G)規(guī)定，“買方只要未做出承諾，可以隨時一次性清償其債務。按照合同期限按比例在買價之外增加費用，應當按照合同有效期限減少比例至少減少一半?！薄兜聡鴤ìF(xiàn)代化法》第504條規(guī)定:“消費者提前履行自己由分期付款買賣產(chǎn)生的債務的，從分期付款價金中減除利息和其他在分期分等計算的情況下歸于提前履行之后時間的由期間決定的費用……但對于原規(guī)定期間的最初9個月，即使消費者于此時期結(jié)束前履行自己的債務，企業(yè)主仍可以請求利息和其他期間費用?！倍?008年《歐盟新消費信貸指令》第16條第1款規(guī)定:“消費者被給予在任何時候全部或部分地清償其在借款合同項下的債務的權(quán)利。在此情形下，他有權(quán)利減少整個貸款成本。減少(后的數(shù)額)由合同剩余期間的利息和成本構(gòu)成?！钡?6條第2款第(1)項規(guī)定:“貸款提前償還時，如果提前償還的貸款歸屬于借款利率固定的一個期間，貸款人將有權(quán)利就與提前償還貸款直接相連的可能成本得到公平、被客觀地證明是正當?shù)难a償?！钡?2)項規(guī)定:“如果提前償還日與借款合同雙方同意的合同終止日之間的期間超過一年，這種補償不能超過償還的貸款數(shù)額的1%。如果該期間不超過一年，這種補償不能超過提前償還的大款數(shù)額的0.5%?！蔽覈_灣地區(qū)2005年“消費者保護法”修正時也注意到這一問題，于增訂的第22條之一中規(guī)定:“企業(yè)經(jīng)營者對消費者從事與信用有關(guān)之交易時，應于廣告上明示應付所有總費用之年百分率。前項所稱總費用之范圍及年百分率計算方式，由各目的主管機關(guān)定之?！彪m保護力度不及前各項立法例，但在“卡債風暴”之后寫入此條，對消費者信用之修補，也算為時未晚。

《合同法》第167條未涉及此問題，如依照總則第71條的規(guī)定，“債權(quán)人可以拒絕債務人提前履行債務，但提前履行不損害債權(quán)人利益的除外。債務人提前履行債務給債權(quán)人增加的費用，由債務人負擔?！痹瓌t上債務應在約定的履行期限內(nèi)履行。對于未到期利息，中國人民銀行《人民幣利率管理規(guī)定》第26條規(guī)定:“借款人在借款合同到期日之前歸還借款時，貸款人有權(quán)按照原貸款合同向借款人收取利息?！奔唇疱X借貸的債務人可以提前償還，但應支付未到期利息。這顯然是不區(qū)分企業(yè)經(jīng)營者借貸和消費者借貸的結(jié)果，不應當然適用于分期付款買賣，立法應區(qū)分商業(yè)借貸和消費信貸，對消費信貸的借款人(即消費者)應支付的未到期利息作出限制性規(guī)定。

四、結(jié) 語

分期付款買賣是典型的消費者買賣，《合同法》出臺之時，立法者尚未認識到這一問題的重要性，未能顧及社會生活本身所具有的多樣性，不恰當?shù)亍皩⑹忻裨谑袌鲋氐男袨榈幕拘再|(zhì)(交易性、互換性、牟利性等等)泛化為市場社會中人的‘行為’的基準模式”，其結(jié)果只能是“將交易性的商業(yè)倫理規(guī)則擴大化為市民生活的普遍倫理規(guī)則?！薄?1〕薛軍:《人的保護:中國民法典編撰的價值基礎(chǔ)》，載《中國社會科學》2006年第4期。也就是將商人的交易規(guī)則作為民事合同的一般規(guī)則。

日本學者星野英一指出，20世紀現(xiàn)代民法的人已經(jīng)從對權(quán)利能力的抽象把握，轉(zhuǎn)變成坦率承認人在各方面的不平等、根據(jù)社會經(jīng)濟的地位把握具體的人、對弱者加以保護的年代?！?2〕［日］星野英一:《私法中的人》，王闖譯，中國法制出版社2004年版，第71、72頁。

在“擴大內(nèi)需”的介入下，“消費的真相不再是一種自為的、自主的、終極性的享受功能，而是一種生產(chǎn)功能，一種集體功能，人生活其中的是一種永遠揮之不去的、缺乏主體個性的被迫消費?！?3〕謝曉堯:《消費者:人的法律刑塑與制度價值》，載《中國法學》2003年第3期。因此，在我國，消費者保護更有其必要性和特殊性。

在目前各國立法強化消費者保護的大趨勢之下，《合同法》第167條在措辭上過于簡略，在立場上搖擺不定，在效果上力不從心。消費者很難基于這一規(guī)定獲得實質(zhì)性的保護。對于現(xiàn)代社會的立法者而言，保護消費者不能只是空洞的口號，而是應落實為切實可行的措施。

在未來的立法中，對分期付款買賣增補作為締約前預防措施的形式強制和作為締約后補救保障的消費者撤回權(quán)兩項程序性規(guī)則，并優(yōu)化現(xiàn)行規(guī)定中的出賣人的解除權(quán)。在進行制度設計時，立法者尤其應慎重把握民法標準人像與消費者保護之間的平衡。