姜 雯

（西南政法大學(xué)，重慶 401120；南方醫(yī)科大學(xué)，廣東 廣州 510515）

一 緊急救治的內(nèi)涵

在1986年，美國國會通過了《緊急醫(yī)療救護(hù)與勞動法案》（The Emergency Medical Treatment and Active Labor Act）。該法案規(guī)定，面對每一個到急診科的病人，醫(yī)院必須進(jìn)行醫(yī)療篩選檢查，以確定是否存在緊急病情。若沒有緊急狀況，該法并不適用。任何一個病人被發(fā)現(xiàn)有緊急狀況的，醫(yī)院必須穩(wěn)定其病情，必要時由隨時待命的醫(yī)生提供相應(yīng)的服務(wù)。一旦病人的病情穩(wěn)定下來，該法不再適用。[1]可見，該法適用的前提就是病人處于緊急狀態(tài)之中。

盡管我國目前未有關(guān)于緊急救治的專項立法，但是顧名思義，“緊急救治”就是在緊急狀態(tài)下所實施的醫(yī)療救治行為。在我國，“緊急狀態(tài)”于2004年入憲。從《憲法》第67條、第80條與第89條的規(guī)定來看，決定、宣布進(jìn)入“緊急狀態(tài)”是相關(guān)國家機(jī)構(gòu)職權(quán)中的一項內(nèi)容，具有強(qiáng)烈的公共意義。作為憲法維度的概念，有學(xué)者認(rèn)為，緊急狀態(tài)是危及一個國家正常的憲法和法律秩序、對人民的生命和財產(chǎn)安全構(gòu)成嚴(yán)重威脅的正在發(fā)生的或者是迫在眉睫的危險事態(tài)。[2]還有學(xué)者主張，緊急狀態(tài)是指在一定范圍和時間內(nèi)由于突發(fā)重大事件而嚴(yán)重威脅和破壞公共秩序、公共安全、公共衛(wèi)生、國家統(tǒng)一等公共利益和國家利益，需要緊急予以專門應(yīng)對的社會生活狀態(tài)。[3]可以說，“緊急狀態(tài)”是廣泛意義上的，它關(guān)涉國家利益、公共利益和個人利益。然而，作為一個公共性、廣泛性的概念，“緊急狀態(tài)”在憲法中并無明確的界定，因此《緊急狀態(tài)法》的起草列上日程，后來由于立法資源的配置須著眼于當(dāng)時最急迫的社會需求，《緊急狀態(tài)法》的制訂轉(zhuǎn)為《突發(fā)事件應(yīng)對法》。[4]《突發(fā)事件應(yīng)對法》第3條規(guī)定，突發(fā)事件是指突然發(fā)生，造成或者可能造成嚴(yán)重社會危害，需要采取應(yīng)急處置措施予以應(yīng)對的自然災(zāi)害、事故災(zāi)難、公共衛(wèi)生事件和社會安全事件。同時該法第49條還規(guī)定，自然災(zāi)害、事故災(zāi)難或者公共衛(wèi)生事件發(fā)生后，政府可以向受到危害的人員提供避難場所和生活必需品，實施醫(yī)療救護(hù)和衛(wèi)生防疫以及其他保障措施。

綜上，醫(yī)療緊急救治發(fā)生的場合主要分布在兩大地帶：一是公共地帶，例如自然災(zāi)害、事故災(zāi)難或者公共衛(wèi)生事件發(fā)生之后，由于涉及不特定多數(shù)人的生命和健康，已然危及了公共利益。二是非公共地帶，例如，日常生活中發(fā)生的患方就醫(yī)之后，因患者病情的危重而需要緊急救治的情形。故而，本文所研究的“緊急救治”是指在醫(yī)療活動中，發(fā)生在自然災(zāi)害、事故災(zāi)難或者公共衛(wèi)生事件之后與日常生活中患者就醫(yī)之后，因患者病情緊急而實施的一系列醫(yī)療救治行為。

二 緊急救治的屬性

關(guān)于緊急救治是醫(yī)師的權(quán)利還是義務(wù)，我國學(xué)界一直存有爭議。在侵權(quán)責(zé)任法出臺之前，我國學(xué)界主要分為義務(wù)說與權(quán)利說。義務(wù)說一般認(rèn)為，受到醫(yī)師的緊急救治是患者的權(quán)利，而緊急救治則是醫(yī)師的義務(wù)。[5]這種觀點主要源于當(dāng)時的《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第3條、第24條和《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理條例》第3條、第31條的明文規(guī)定。權(quán)利說認(rèn)為，在極其特定的情況下，醫(yī)生享有治療特權(quán)（the rapeutic privilege），通過限制患者自主權(quán)以達(dá)到完成醫(yī)生對患者應(yīng)盡的義務(wù)和對患者根本權(quán)益負(fù)責(zé)的目的。該說列舉了醫(yī)生治療特權(quán)的七種情形，其中一種情形是默示同意，指即便不存在事實上的或明示同意，在某些特殊場合下（如緊急搶救），可以推定當(dāng)事人同意接受某些（在其他場合是侵權(quán)的）行為，包括：其一，患者和家屬均無法取得聯(lián)系時；其二，對急癥的治療時。當(dāng)患者的生命受到威脅或如不實施某一治療將因此導(dǎo)致患者受到嚴(yán)重或長期的損害時就需要緊急治療，無論患者或其近親屬是否作出同意，醫(yī)生都可以對患者進(jìn)行挽救生命的治療，這是假定的“默示同意”。其三，患者意識不清，家屬作出不利于患者的意思表示時；其四，患者意思表示明顯沖突不一致時；其五，患者放棄知情同意權(quán)時。比如當(dāng)患者因?qū)χ委熤跎俣鴽Q定不必由自己作判斷或受傷很重不能做出判斷或語言障礙，不能通過翻譯克服等場合。[6]在侵權(quán)責(zé)任法出臺之后，學(xué)界再次產(chǎn)生了爭議，即該法第56條中的“可以立即實施相應(yīng)的醫(yī)療措施”是授權(quán)性規(guī)定，還是義務(wù)性規(guī)定？權(quán)利說認(rèn)為，當(dāng)患者本人或其法定的代理人因故未能做出意思表示，出于搶救患者，保障生命健康權(quán)的目的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)必須行使緊急救治權(quán)?！盵7]義務(wù)說認(rèn)為，此規(guī)定與肖志軍案件有關(guān)，“可以”其實帶有一定的強(qiáng)制性，醫(yī)療機(jī)構(gòu)如果不做，要承擔(dān)責(zé)任。[8]

筆者贊同義務(wù)說，理由有三：第一，義務(wù)說符合醫(yī)師救死扶傷的天職，也符合人類對醫(yī)師的傳統(tǒng)認(rèn)知和期待。特別重要的是，迄今為止，這種傳統(tǒng)認(rèn)知和期待是超越了時空、種族、性別、身份、地位等因素而存在的，其根深蒂固猶如空氣之于人類的意義。這是因為，醫(yī)師的身份不能被代替、代理，正如有學(xué)者所說，醫(yī)學(xué)的高度專業(yè)性造就了從業(yè)的獨占性。[9]比如，根據(jù)美國急診醫(yī)學(xué)會的意見，是否急診的決定權(quán)在于病人，任何病人均可觸到緊急救護(hù)系統(tǒng)或到急診室就診，醫(yī)院或醫(yī)師不得拒絕。[10]第二，義務(wù)說更能體現(xiàn)法律的統(tǒng)一性與協(xié)調(diào)性，與我國《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第3條的規(guī)定相一致。第三，義務(wù)說體現(xiàn)強(qiáng)制性，權(quán)利說體現(xiàn)任意性。在緊急狀態(tài)下，權(quán)利說的任意性與患者的最佳利益原則、醫(yī)療正義有沖突。例如，當(dāng)醫(yī)師只對有經(jīng)濟(jì)能力的患者實施救治，或者只對有把握治愈的患者實施救治時，其他患者的生命權(quán)和健康權(quán)可能被醫(yī)師有選擇性地、故意地侵犯了。因此義務(wù)說將能夠避免患者利益被肆意侵犯。

三 緊急救治的特征

（一）患者的多元性

在醫(yī)療實踐中，患者呈現(xiàn)出多元化的樣態(tài)，如來源多元化、性別多元化、身份多元化、年齡多元化、民族多元化、國籍（和地區(qū)）多元化以及信仰多元化等。然而，醫(yī)療資源畢竟是有限的，特別是在災(zāi)害、事故災(zāi)難或者公共衛(wèi)生事件發(fā)生之后，醫(yī)療資源的短缺現(xiàn)象突出。眾所周知，在緊急情況下，成功救治患者有賴于醫(yī)療資源的充足配給，尤為重要的是醫(yī)護(hù)人員與救治藥品、設(shè)備的隨時待命。那么，如何在數(shù)量較多且處于緊急狀態(tài)之中的患者之間分配醫(yī)療資源，是經(jīng)常面臨的問題。實則該問題不僅是法律問題，更是倫理問題。希波克拉底誓言、世界醫(yī)學(xué)會日內(nèi)瓦宣言與護(hù)士倫理學(xué)國際法宣布，每個患者都享有平等的醫(yī)療權(quán)。[11]然而現(xiàn)實是殘酷的，醫(yī)師和護(hù)士會面臨困惑。例如，災(zāi)害醫(yī)學(xué)救治中的倫理沖突主要有：平等醫(yī)療權(quán)與救治中檢傷分類、確定優(yōu)先救治對象的矛盾；人道主義原則與放棄無效救治的矛盾。[12]應(yīng)該說，每個患者對尊嚴(yán)、生命、信仰等的理解和追求不同，我們只能站在一般理性人的基礎(chǔ)上，去劃定一個較為固定和統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，即在緊急狀態(tài)下，對尊嚴(yán)和生命權(quán)的尊重與保障理應(yīng)是最高原則。

（二）病情的緊急性

臺灣有學(xué)者認(rèn)為，緊急狀態(tài)指患者病情緊急，若不及時醫(yī)治即有生命危險之虞或者留下永久后遺癥的危險。[13]亦即包括有生命危險和嚴(yán)重的身體健康危險。在內(nèi)地，現(xiàn)行法律法規(guī)和規(guī)章制度有如下規(guī)定：

第一，根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第56條的規(guī)定，一方面，緊急情況指患者的生命處于垂危的狀態(tài)，即“緊急”主要是針對病情之于性命而言異常嚴(yán)重和危險的情況。另一方面，從草案的“危急患者”到該條的“生命垂危的患者等”，則“等”字的概括式規(guī)定，是否說明還包括“生命垂?！敝獾那樾危课覀冋J(rèn)為理應(yīng)包括，因為其他法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定尚有效力，且更有利于患者的權(quán)益。

第二，從《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第37條來看，緊急救治的對象主要是急?；颊?，即除了生命垂危的患者之外，還包括健康遭受嚴(yán)重?fù)p害、威脅的患者。這個結(jié)論亦可從衛(wèi)生部2009年頒布的《急診科建設(shè)與管理指南（試行）》第24條、第29條與第41條的內(nèi)容中得到支持，如急診科的分診原則說明，接診的患者病情包括了特殊感染、遭受輻射或者中毒等嚴(yán)重?fù)p害身體健康的情形。

第三，從《傳染病防治法》第3條、第4條與第39條的規(guī)定來看，對于甲類傳染病的病人、病原攜帶者，醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)及時予以強(qiáng)制隔離治療；對醫(yī)療機(jī)構(gòu)內(nèi)的病人、病原攜帶者、疑似病人的密切接觸者，在指定場所進(jìn)行醫(yī)學(xué)觀察和采取其他必要的預(yù)防措施；對于乙類或者丙類傳染病病人，應(yīng)根據(jù)病情采取必要的治療和控制傳播措施。由于上述人群已經(jīng)危害到公共衛(wèi)生安全，必須予以緊急治療。

第四，《刑法》、《刑事訴訟法》和《精神衛(wèi)生法》分別規(guī)定了精神病人和精神障礙者的強(qiáng)制醫(yī)療問題。比較刑法和刑事訴訟法，我們認(rèn)為，首先，刑法的規(guī)定較為籠統(tǒng)，以至于在強(qiáng)制醫(yī)療的屬性問題上引發(fā)了學(xué)界的諸多爭論；而新刑事訴訟法設(shè)專章的立法體例表明了立法者的高度關(guān)注以及解決問題的決心，這既是對法律滯后的修正，也是對社會需求的回應(yīng)。其次，刑法明確規(guī)定決定強(qiáng)制醫(yī)療的主體是“政府”，未確定適用何種性質(zhì)的程序；而《刑事訴訟法》第285條規(guī)定由法院決定強(qiáng)制醫(yī)療，適用的是司法程序。最后，適用的范圍有別。《刑事訴訟法》第284條強(qiáng)調(diào)“實施暴力行為，危害公共安全或者嚴(yán)重危害公民人身安全”，《刑法》第18條第1款規(guī)定“精神病人在不能辨認(rèn)或者不能控制自己行為的時候造成危害結(jié)果、在必要的時候”。顯而易見，適用刑事訴訟法的門檻更高，鑒于刑法、刑事訴訟法均是基本法律，則此時理應(yīng)根據(jù)新法優(yōu)于舊法的原則，優(yōu)先適用刑事訴訟法之規(guī)定。根據(jù)《刑事訴訟法》第四章的專門規(guī)定，精神病人適用強(qiáng)制醫(yī)療程序有如下的特點：（1）精神病人依法不負(fù)刑事責(zé)任是適用前提。這就是說，精神病人已經(jīng)實施了危害公共安全或者嚴(yán)重危害他人人身安全的行為，但是并不包括自殺、自傷的行為，因為我國刑法對一般的自殺、自傷行為不追究刑事責(zé)任，故不在立法原意的范疇之內(nèi)。（2）精神病人具有危害社會的可能性。此處的“可能性”之概率需要由司法機(jī)關(guān)確定。（3）保障精神病人的合法權(quán)益是其最高宗旨。例如第284條明確規(guī)定“可以”而非“應(yīng)當(dāng)”強(qiáng)制醫(yī)療。又如，第287條規(guī)定了法院作出強(qiáng)制醫(yī)療的決定的期限，同時賦予了被決定強(qiáng)制醫(yī)療的人、被害人及其法定代理人、近親屬申請復(fù)議的權(quán)利。據(jù)此，我們認(rèn)為，進(jìn)入強(qiáng)制醫(yī)療程序的精神病人，是具有人身危險性的人，其病情的嚴(yán)重性在于有著較大的可能性危害公共安全或者嚴(yán)重危害他人人身安全。按理，病情的嚴(yán)重性應(yīng)該決定治療時間的緊迫性。然而，根據(jù)立法法的規(guī)定，限制精神病人的人身自由，必須經(jīng)過嚴(yán)格的法定程序，而一旦有了程序的設(shè)置，必然會設(shè)定一定的期間以保障精神病人的權(quán)益。所以，基于精神病人人權(quán)保障的需要，即便精神病人的病情嚴(yán)重，也不能隨意啟動強(qiáng)制醫(yī)療程序。概言之，若精神病人及其近親屬不能主動、自愿接受緊急醫(yī)療救治，病情上雖符合“緊急性”，時間上卻無法滿足“及時性”。

《精神衛(wèi)生法》確立了幾個基本原則。一則，積極就醫(yī)原則，如醫(yī)務(wù)人員、家庭成員、心理咨詢?nèi)藛T發(fā)現(xiàn)就診者、家庭成員、接受咨詢的人員可能患有精神障礙的，應(yīng)當(dāng)建議其到醫(yī)療機(jī)構(gòu)就診。又如，對于個人自行就醫(yī)以外的疑似精神障礙患者，當(dāng)其自傷、危害他人安全或有這些危險時，近親屬、單位、公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)立即制止并送醫(yī)接受診斷。當(dāng)未發(fā)生上述情形時，近親屬和相關(guān)部門可以將其送醫(yī)接受診斷。二則，有限的住院治療自愿原則。對于一般的精神障礙者實行自愿原則；對于自傷或有自傷危險的嚴(yán)重精神障礙者，《精神衛(wèi)生法》出于法律家長主義的考慮，傾向于對其實施住院治療，但是監(jiān)護(hù)人不同意時不能強(qiáng)制醫(yī)療。三則，強(qiáng)制醫(yī)療原則。對于危害他人安全或有該種危險的嚴(yán)重精神障礙者，應(yīng)當(dāng)對其實施住院治療?；颊呋蚱浔O(jiān)護(hù)人不同意住院治療的，可以要求再次診斷和鑒定。再次診斷結(jié)論、鑒定報告出具前，醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)對患者實施住院治療。若再次診斷結(jié)論或者鑒定報告表明患者屬于該種情形，監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)同意住院治療，否則可以由公安機(jī)關(guān)協(xié)助醫(yī)療機(jī)構(gòu)采取措施對患者實施住院治療?？梢?，上述規(guī)定說明兩點：一方面，將嚴(yán)重精神障礙者的行為區(qū)分為侵害、威脅自身安全與他人安全的做法，是平衡患者合法權(quán)益與社會公眾安全的表現(xiàn)。另一方面，當(dāng)患者侵害、威脅他人安全時，無論患者或者其監(jiān)護(hù)人對住院治療的診斷結(jié)論有無異議，均需要住院治療，說明患者的病情具有緊急性。

總之，刑法、刑事訴訟法均立足于“經(jīng)法定程序鑒定依法不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人”這一前提，換言之，并不包括兩類人：一類是沒有實施具有嚴(yán)重社會危害性的行為，卻具有危害社會可能性的精神病人；另一類是沒有實施具有嚴(yán)重社會危害性的行為，疑似為患有精神病的人。不過，這兩類人卻可適用精神衛(wèi)生法的相關(guān)規(guī)定，要么幫助、建議其自愿地、主動地就醫(yī)，要么實施住院治療或保護(hù)性醫(yī)療措施。在此，值得一提的是，刑法和刑事訴訟法的表述為“精神病人”，精神衛(wèi)生法的表述為“精神障礙患者”。實際上，在刑事法的理論與司法實踐中，修改之說并不鮮見。不少學(xué)者主張，“精神障礙”包括了精神病和各種非精神病性精神障礙，修改之后可避免“精神病”的狹隘性導(dǎo)致的立法與司法的矛盾，也可以和多數(shù)國家刑事立法的表述一致。[14]另外，部分司法工作者所認(rèn)為的“精神病人”之概念，更接近于狹義上、醫(yī)學(xué)意義上的精神病，甚至是承繼了民間對于精神病內(nèi)涵的一些誤解，造成一些犯罪嫌疑人、被告人失去了受到刑法保障的機(jī)會。[15]事實上，若刑法采用“精神障礙者”，將可能使更多的犯罪嫌疑人因不具有辨認(rèn)或控制能力而不承擔(dān)刑事責(zé)任。原因就在于，為更多的人爭取到精神鑒定的機(jī)會，將會增加不負(fù)刑事責(zé)任的幾率；反之，如果認(rèn)為未達(dá)到精神病的標(biāo)準(zhǔn)，則不會啟動精神鑒定程序。根據(jù)《刑事訴訟法》第15條之規(guī)定，如果在立案偵查階段就被鑒定為無刑事責(zé)任能力的精神障礙者，則公安機(jī)關(guān)將撤銷案件。歸納起來，若刑法與刑事訴訟法修改為“精神障礙者”，其優(yōu)勢為：一方面，保障更多的無刑事責(zé)任能力的精神障礙者不被刑事追訴。在刑法保留辨認(rèn)、控制能力之條件的情況下，這樣的結(jié)果無疑更加契合刑法保障犯罪嫌疑人、被告人人權(quán)的精神。另一方面，節(jié)省司法成本。然而，同時也會產(chǎn)生一些弊端：一則，加重精神障礙鑒定的負(fù)荷，從我國精神病鑒定的現(xiàn)狀來看，這必將是一個重大的挑戰(zhàn)。二則，如果精神障礙鑒定機(jī)制不完善，將會放縱犯罪，不利于被害人、普通民眾的人權(quán)之保障，不利于充分彰顯風(fēng)險社會下民生時代的刑法機(jī)能。當(dāng)然，鑒于刑事法的罪刑法定原則，在未被修改之前，我們宜以“精神病人”為基礎(chǔ)進(jìn)行分析。

鑒于緊急救治義務(wù)與緊急狀態(tài)是法定的，則對患者是否處于緊急狀態(tài)的判斷異常重要。在醫(yī)療實踐中，在醫(yī)務(wù)人員、醫(yī)療機(jī)構(gòu)相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)、患者及家屬、社會一般人、衛(wèi)生行政部門相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)、第三方專家等的認(rèn)識之中，應(yīng)以誰的認(rèn)識為標(biāo)準(zhǔn)？筆者認(rèn)為，在“醫(yī)院接診后”與“出現(xiàn)醫(yī)療糾紛后”兩個不同的時間段內(nèi)，判斷緊急狀態(tài)存在與否的核心主體并不相同。在醫(yī)院接診后，存在醫(yī)方和患方，醫(yī)務(wù)人員理所當(dāng)然是主要的判斷主體。在出現(xiàn)醫(yī)療糾紛后，應(yīng)由中立的第三方作為裁判方為妥。由于醫(yī)療行為的高度專業(yè)性與醫(yī)師的獨占性，該判斷主體理應(yīng)為中立的醫(yī)療專家。

（三）救治的及時性

“及時性”不僅在法律法規(guī)中有所體現(xiàn)，如常見的“立即”、“及時”等表述，而且也是題中應(yīng)有之義，病情的“緊急性”必然決定了救治時間上的“及時性”。需要指出的是，當(dāng)精神病人侵害、威脅他人安全時，按照刑事訴訟法的規(guī)定，由于涉及法院的審理及其決定，幾乎所有適用強(qiáng)制醫(yī)療的病例難以滿足“及時性”；而按照精神衛(wèi)生法的規(guī)定，由于精神障礙的診斷由精神科執(zhí)業(yè)醫(yī)師作出，所有的強(qiáng)制住院治療病例均可滿足“及時性”。換言之，進(jìn)入刑事司法程序的精神病人，適用刑事訴訟法的規(guī)定；反之，適用精神衛(wèi)生法的規(guī)定。在判斷醫(yī)務(wù)人員是否具有緊急救治義務(wù)時，上述三個要素缺一不可。當(dāng)無法滿足“及時性”時，不宜認(rèn)為醫(yī)務(wù)人員具有緊急救治義務(wù)，畢竟不能期待醫(yī)務(wù)人員違法施救。

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