李瑜青，張 玲

(華東理工大學(xué) 法學(xué)院，上海200237)

在商品經(jīng)濟(jì)和市場(chǎng)機(jī)制日益發(fā)達(dá)的當(dāng)下，可商品化的事物發(fā)展達(dá)到了前所未有的繁榮狀態(tài)，公民的個(gè)人信息也隨之進(jìn)入一些不法分子眼中，成為其牟取不法利益、進(jìn)行精確犯罪活動(dòng)的有效工具。這不僅對(duì)正常的市場(chǎng)秩序造成不良影響，而且給個(gè)人的日常生活乃至人身財(cái)產(chǎn)安全帶來一定的困擾和威脅。探討和研究公民個(gè)人信息保護(hù)的重要性日益突顯，有的學(xué)者從公民權(quán)利、刑法等不同角度提出了各自的保護(hù)建議，筆者則認(rèn)為公民個(gè)人信息保護(hù)的核心在于誠(chéng)信機(jī)制的建設(shè)，所以有必要對(duì)誠(chéng)信機(jī)制的價(jià)值、內(nèi)容等作出說明。

一、公民個(gè)人信息保護(hù)研究的不同視角

學(xué)界有關(guān)公民個(gè)人信息保護(hù)已有多方面討論，有的學(xué)者突出從刑法入罪的角度思考，有的學(xué)者從整體構(gòu)架出發(fā)提出防范機(jī)制等，這些分析雖然很有價(jià)值，但離開誠(chéng)信機(jī)制去思考，不能從根本上解決問題。

當(dāng)然，討論這個(gè)問題，首先有必要理清個(gè)人信息所囊括的內(nèi)容及個(gè)人信息保護(hù)的法律依據(jù)。迄今為止，大部分學(xué)者主要是采取列舉的方式囊括其內(nèi)容，如姓名、性別、出生年月日、民族、身份證號(hào)碼、血型、指紋、戶籍、婚姻狀況、家庭狀況、教育背景、工作履歷、健康信息、財(cái)務(wù)狀況等。不過，已有學(xué)者在此基礎(chǔ)上進(jìn)行了歸納和提升，闡述了個(gè)人信息與相關(guān)概念的區(qū)別和聯(lián)系，并肯定了個(gè)人信息保護(hù)的多元立法價(jià)值［1］。而對(duì)于個(gè)人信息權(quán)到底應(yīng)以何種形式的權(quán)利受到確認(rèn)和保護(hù)，是立法、司法和執(zhí)法所必須解決的。有的學(xué)者將個(gè)人信息遭泄露定性為他人對(duì)受害者隱私權(quán)的侵犯以及公民個(gè)人對(duì)其信息的失控，因此個(gè)人信息保護(hù)是法律對(duì)個(gè)人隱私權(quán)的保障以及個(gè)人對(duì)自身信息控制權(quán)的實(shí)現(xiàn)［2］。有的學(xué)者建議，將個(gè)人信息控制權(quán)和個(gè)人隱私權(quán)在民法中規(guī)定為人格權(quán)，這一升華為個(gè)人信息保護(hù)提供了更高層次的法律依據(jù)［3］。從個(gè)人信息遭泄露并被非法利用的嚴(yán)重危害來看，對(duì)公民的個(gè)人信息進(jìn)行保護(hù)有著強(qiáng)烈的社會(huì)需求。公民個(gè)人信息購(gòu)買者與出賣者之間利誘與被利誘的互動(dòng)行為是違反正義、破壞市場(chǎng)規(guī)則的一劑毒藥，日益促成個(gè)人信息非法買賣市場(chǎng)的形成，其結(jié)果為不法商戶提供了開展非法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的原材料，并將危害延伸到公民個(gè)人，尤其是公民的自由、安全與人權(quán)。在中國(guó)，確認(rèn)法律對(duì)人權(quán)的保護(hù)作用的標(biāo)志為1991年發(fā)表的第一份中國(guó)人權(quán)狀況白皮書，自此人權(quán)的概念和內(nèi)涵逐漸豐富起來。已有學(xué)者從確認(rèn)公民對(duì)其個(gè)人信息的控制權(quán)入手，構(gòu)建公民個(gè)人信息保護(hù)的基石，并建議在民法上將公民個(gè)人信息界定為人格權(quán)，成為人權(quán)的核心內(nèi)容之一。公民個(gè)人信息尋求保護(hù)的具體法律依據(jù)是2009年頒布的《刑法修正案(七)》。其第253條規(guī)定:“國(guó)家機(jī)關(guān)或者金融、電信、交通、教育、醫(yī)療等單位的工作人員，違反國(guó)家規(guī)定，將本單位在履行職責(zé)或者提供服務(wù)過程中獲得的公民個(gè)人信息出售或者非法提供給他人，情節(jié)嚴(yán)重的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金?！?/p>

有的學(xué)者重視個(gè)人信息泄露的防范機(jī)制建設(shè)。面對(duì)企業(yè)和政府等不同部門的個(gè)人信息泄露狀況，有的學(xué)者指出其是信息化和網(wǎng)絡(luò)化的發(fā)展所帶來的問題。筆者認(rèn)為，電子商務(wù)和電子政務(wù)在技術(shù)運(yùn)用上存在共性，其個(gè)人信息泄露根源相似。學(xué)者們?cè)谶M(jìn)行研究后提出個(gè)人信息保護(hù)手段大致可歸納為三點(diǎn):一是公民個(gè)人及信息管理人員的安全教育，二是技術(shù)手段，三是法律手段［4］［5］。筆者首先肯定這些保護(hù)措施的有效性:安全教育是從思想觀念上增強(qiáng)公民個(gè)人及信息管理單位的信息保護(hù)意識(shí)，是個(gè)人信息保護(hù)的基礎(chǔ);防火墻和加密等軟件技術(shù)的革新以應(yīng)對(duì)不斷升級(jí)的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，是個(gè)人信息保護(hù)的核心;通過立法來確認(rèn)個(gè)人對(duì)其信息的控制權(quán)，并出臺(tái)可行的保護(hù)個(gè)人信息的法律制度等重要的法律手段，是個(gè)人信息保護(hù)的根本。但在討論防范機(jī)制時(shí)離開社會(huì)發(fā)展的條件進(jìn)行抽象的討論，并不能建立起有效的防范機(jī)制。我們必須關(guān)注正在建設(shè)的社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的社會(huì)條件所帶來的影響。一般來說，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)作中，誠(chéng)信對(duì)其具有基礎(chǔ)性的意義。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)以交換來實(shí)現(xiàn)各自的利益，而誠(chéng)信是實(shí)現(xiàn)這種交換活動(dòng)的基礎(chǔ)。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中每一個(gè)當(dāng)事人都充分認(rèn)識(shí)到自己的獨(dú)立存在及價(jià)值，他們都是不同的利益主體，都有自身獨(dú)立的要求。人們之所以要進(jìn)行市場(chǎng)交換，是因?yàn)樗麄兌颊J(rèn)識(shí)到自己本身并沒有能力生產(chǎn)出自己所需要的所有物質(zhì)生產(chǎn)資料，同時(shí)又沒有權(quán)利命令他人無償?shù)靥峁┻@方面的幫助，因此就有了與他人進(jìn)行交換的需求。市場(chǎng)上利益主體進(jìn)行交換，雙方都以主體的身份出現(xiàn)，誠(chéng)信就成為交換活動(dòng)的基礎(chǔ)，因?yàn)槿魏我环降牟徽\(chéng)信都可能帶來交換活動(dòng)的終止，或者締結(jié)契約后又通過救濟(jì)的方式要求賠償。誠(chéng)信是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)資源合理配置和流動(dòng)的基本條件，但事物往往具有復(fù)雜性。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展對(duì)誠(chéng)信價(jià)值具有內(nèi)在的需求，但同時(shí)其內(nèi)涵的“物欲化”要素使人們可能對(duì)自身利益作不正當(dāng)?shù)脑忈尪膺@種需求。所謂物欲化，就其傾向而言實(shí)質(zhì)是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中存在的對(duì)物質(zhì)的過分崇拜、過分迷戀的現(xiàn)象［6］。它將人從自由自在的生命主體淪為崇尚享樂、沒有情趣和理想、均為消費(fèi)與欲望所支配或滿足的工具［7］。而這種現(xiàn)象使得某些人或組織為一己利益而不擇手段，逐漸消解了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展所要求的誠(chéng)信價(jià)值。離開了對(duì)誠(chéng)信機(jī)制建設(shè)的思考，所進(jìn)行的個(gè)人信息泄露防范機(jī)制建設(shè)就顯得蒼白無力。

有的學(xué)者強(qiáng)調(diào)個(gè)人信息權(quán)的刑法保護(hù)意義。對(duì)個(gè)人信息權(quán)刑法保護(hù)的激烈討論始于《刑法》的第七次修正，學(xué)者也對(duì)刑法保護(hù)的效力進(jìn)行了研究［8］［9］。從總體來說，《刑法修正案(七)》有關(guān)侵犯?jìng)€(gè)人信息權(quán)犯罪的補(bǔ)充修正具有重要意義，但是現(xiàn)有法律條文仍存在一些不足或欠妥之處，如犯罪主體規(guī)定和犯罪客觀行為規(guī)定的不足等。因此，個(gè)人信息權(quán)的刑法保護(hù)還有待進(jìn)一步加強(qiáng)立法完善，尤其是對(duì)侵犯?jìng)€(gè)人信息權(quán)犯罪罪名的確定，對(duì)犯罪內(nèi)容及犯罪情節(jié)嚴(yán)重性的詳細(xì)司法解釋，以及增強(qiáng)刑法條文與行政法律法規(guī)之間的協(xié)調(diào)。當(dāng)然，對(duì)法規(guī)條文等細(xì)節(jié)問題進(jìn)行細(xì)致推敲，必將對(duì)實(shí)務(wù)界的個(gè)人信息保護(hù)工作起到巨大的推進(jìn)作用。但在個(gè)人信息泄露犯罪事件依舊屢禁不止的大背景下，筆者不禁思考起“現(xiàn)有的研究是否觸及了問題的根源，如果不是，那問題的根源到底在哪兒。”對(duì)刑法保護(hù)機(jī)制的研究是威懾和抑制侵犯?jìng)€(gè)人信息犯罪所必需的，但刑法保護(hù)僅是一種消極的和治表的事后救濟(jì)。況且，法律的更新相對(duì)于現(xiàn)實(shí)生活的變化往往存在滯后性，這將為不法分子鉆取法律漏洞提供機(jī)會(huì)。因此，為實(shí)現(xiàn)對(duì)公民個(gè)人信息的最大保護(hù)，我們必須從積極防范的意義上進(jìn)行研究，構(gòu)建公民個(gè)人信息保護(hù)的有效機(jī)制，要轉(zhuǎn)消極為積極，轉(zhuǎn)被動(dòng)為主動(dòng)。

二、公民個(gè)人信息保護(hù)誠(chéng)信機(jī)制的構(gòu)建

誠(chéng)信機(jī)制建設(shè)對(duì)公民個(gè)人信息保護(hù)具有基礎(chǔ)性意義。一般說，參與公民個(gè)人信息買賣活動(dòng)的主體，除了一般意義上的商業(yè)主體外，還涉及部分政府部門。盡管如此，其活動(dòng)的本質(zhì)是商業(yè)性的，遏制此不良勢(shì)頭要從源頭著手。相對(duì)來說，因技術(shù)問題導(dǎo)致的信息泄露情況較少，因?yàn)檫@種情況可以通過網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的更新與發(fā)展來彌補(bǔ)，而人為因素則是信息泄露的主導(dǎo)因素，尤其是信息出賣者的不誠(chéng)信問題，為不法分子敞開了違法活動(dòng)的大門，其危害程度與波及范圍也更深更廣。因此，隱藏在導(dǎo)致個(gè)人信息泄露諸多因素背后的是商業(yè)誠(chéng)信的嚴(yán)重缺失。個(gè)人誠(chéng)信意識(shí)的缺失和集體誠(chéng)信約束機(jī)制的薄弱為不法分子套取信息資料提供了可乘之機(jī)，往往使得保密規(guī)則在暴利面前成為一紙空文，因此在公民個(gè)人信息保護(hù)中倡導(dǎo)并實(shí)踐誠(chéng)信具有根本性意義。

現(xiàn)代誠(chéng)信至少包括兩個(gè)方面:一為傳統(tǒng)道德層面的誠(chéng)信，二為現(xiàn)代法律層面的誠(chéng)信。道德層面的誠(chéng)信其實(shí)主要體現(xiàn)一個(gè)國(guó)家的軟實(shí)力，通過國(guó)民的修養(yǎng)及自律來維持。儒家的“慎獨(dú)”思想，意指越到獨(dú)處之時(shí)越要潔身自好，因?yàn)榈酱藭r(shí)本性中不好的一面便容易顯露出來。不過，道德層面上對(duì)誠(chéng)信的約束畢竟是有限的，而且道德約束也有其自身的缺陷。儒家的“慎獨(dú)”是一種很高的人生境界，并非人人皆可達(dá)到，通常我們所見到的情況是，無人之處人性的弱點(diǎn)會(huì)暴露得更全面，而非審慎待之。此處其實(shí)已經(jīng)溢出了通常所謂的道德層面了。道德其實(shí)恰恰是利用“他者”的眼光對(duì)主體自身的行為進(jìn)行監(jiān)督，它所依靠的是一種樸素的善惡觀念。一方面，這種觀念沒有強(qiáng)制性，只能帶來輿論上的壓力，所以難以對(duì)真正的違法行為構(gòu)成打擊;另一方面，道德觀念自身具有遲滯性，有時(shí)也具有陳舊性，所以難以依據(jù)道德得出準(zhǔn)確的結(jié)論。在這種情況之下，為避免“誠(chéng)信”淪為一句口號(hào)，應(yīng)該強(qiáng)調(diào)從法律層面確立誠(chéng)信機(jī)制的制度體系，并提供強(qiáng)有力的配套機(jī)制——懲戒機(jī)制，進(jìn)而讓誠(chéng)信在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中發(fā)揮積極的治本作用。

正是在這個(gè)意義上，公民個(gè)人信息保護(hù)強(qiáng)調(diào)重視誠(chéng)信的機(jī)制建設(shè)。中共十七屆六中全會(huì)通過的《中共中央關(guān)于深化文化體制改革、推動(dòng)社會(huì)主義文化大發(fā)展大繁榮若干重大問題的決定》明確提出，要“把誠(chéng)信建設(shè)擺在突出位置，大力推進(jìn)政務(wù)誠(chéng)信、商務(wù)誠(chéng)信、社會(huì)誠(chéng)信和司法公信建設(shè)”。可以說，穩(wěn)定市場(chǎng)秩序、構(gòu)建和諧社會(huì)是建構(gòu)誠(chéng)信制度的本質(zhì)目的。其主要依據(jù)為誠(chéng)信是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基石，其基本要求是無欺、守諾與踐約。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，缺失誠(chéng)信的組織或個(gè)人的最終結(jié)果是無法在市場(chǎng)中獲得生存。失信泛濫造成的惡果是擾亂經(jīng)濟(jì)秩序，甚至影響社會(huì)穩(wěn)定和政治安定。

公民個(gè)人信息保護(hù)的誠(chéng)信機(jī)制建設(shè)屬于商務(wù)誠(chéng)信的范疇。其主要約束對(duì)象是通過正?；顒?dòng)暫時(shí)保有公民個(gè)人信息的組織或個(gè)人，其盡管擁有保管權(quán)、知曉權(quán)和管理權(quán)等，但絕無交易權(quán)?；疽笫菂⑴c社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的主體以誠(chéng)信為本開展商業(yè)活動(dòng)，從事商業(yè)買賣，防止并杜絕此類組織或個(gè)人參與到非法倒賣公民個(gè)人信息的商業(yè)活動(dòng)中。

如何利用法治保證公民個(gè)人信息?實(shí)際上，誠(chéng)信的法治管理需要規(guī)范化。這一措施至少包含以下五個(gè)方面:

其一，商務(wù)誠(chéng)信機(jī)制中的承諾制度。

承諾制度其實(shí)是一種自我約束與社會(huì)監(jiān)督相結(jié)合的制度。在商業(yè)組織的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，承諾行為主要表現(xiàn)在不欺詐、不欺瞞顧客，從而構(gòu)建良好的公信力。具體到本文所討論的問題之中，其實(shí)許多單位都會(huì)承諾對(duì)客戶的個(gè)人信息進(jìn)行保密，比如銀行、通信單位等?？墒莾H僅是承諾還是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，承諾者必須嚴(yán)格遵守自己的承諾，并且要對(duì)自己的承諾負(fù)相關(guān)的責(zé)任。如若有違背承諾的行為則需要有相應(yīng)的懲罰。在這個(gè)層面上，承諾其實(shí)承擔(dān)了一個(gè)類似于合同的契約性的作用，可以使公民個(gè)人的信息在處理過程中有所依據(jù)。

在行政機(jī)關(guān)的行政活動(dòng)中，承諾制度需要彰顯的更多的是政府對(duì)民眾的忠誠(chéng)，只有做到公開承諾、有諾必踐，政府才能得到民眾的信任，其政務(wù)權(quán)力才能得到認(rèn)可。在行政活動(dòng)中，政府需要自主地將軟性承諾轉(zhuǎn)化為硬性指標(biāo)，加強(qiáng)行政自我約束和社會(huì)監(jiān)督的雙結(jié)合。其中，內(nèi)部管理機(jī)制的強(qiáng)化是重點(diǎn)，行政機(jī)關(guān)需要以內(nèi)部承諾的落實(shí)來保障社會(huì)承諾的實(shí)現(xiàn)。

其二，商務(wù)誠(chéng)信機(jī)制中的程序制度。

誠(chéng)信行為本身是一個(gè)很寬泛的概念。誠(chéng)信行為只有通過具體的操作程序才有可能具體化，成為一系列可以操作的行為。不過商業(yè)活動(dòng)中實(shí)行特定程序可能會(huì)存在不少的困難，因?yàn)橄鄬?duì)而言，商業(yè)活動(dòng)可能形式更加松散。這樣的話，可以推行局部程序制度，即在涉及公民個(gè)人信息管理的時(shí)候?qū)嵭谐绦蛑贫?，尤其是信息管理方在訪問和使用公民個(gè)人信息時(shí)必須遵守嚴(yán)格的程序，堅(jiān)決杜絕信息的隨意查閱與惡意使用。

在行政活動(dòng)中，誠(chéng)信政府要保護(hù)行政執(zhí)法主體與行政相對(duì)人之間的信任關(guān)系，就必須有相應(yīng)的行政程序作保障?，F(xiàn)代程序的基本特征在于，平等地對(duì)待每一個(gè)參加決定過程的個(gè)體，發(fā)揮每一個(gè)個(gè)體的作用。在機(jī)會(huì)均等的條件下，人們既有選擇的自由，同時(shí)也對(duì)自己的行為負(fù)責(zé)。若是行政機(jī)關(guān)違反誠(chéng)信，在公民個(gè)人信息的管理中違反正當(dāng)?shù)氖褂贸绦?，為信息泄露埋下伏筆，進(jìn)而影響甚至危害公民個(gè)人及其家庭，則公民有權(quán)就政府的公信力與權(quán)力的合法性提出質(zhì)疑。此時(shí)則需要在此程序制度中設(shè)置公民意見的反饋渠道。

其三，商務(wù)誠(chéng)信機(jī)制中的責(zé)任制度。

顧名思義，所謂責(zé)任制度就是在具體的個(gè)人信息保護(hù)事務(wù)中強(qiáng)調(diào)責(zé)任，并且讓相關(guān)責(zé)任人承擔(dān)責(zé)任的制度。不過在具體實(shí)施的過程中卻往往會(huì)面臨許多問題，比如責(zé)任如何劃分、責(zé)任如何量化等等，這些方面都會(huì)衍生出一系列的問題。建立個(gè)人、單位負(fù)責(zé)人、單位整體的分級(jí)責(zé)任制度，并將責(zé)任指數(shù)轉(zhuǎn)化為未來努力的方向。清晰的責(zé)任劃分與準(zhǔn)確的量化評(píng)估方法，是后續(xù)處理違反誠(chéng)信責(zé)任制度的根本依據(jù)。在商業(yè)活動(dòng)中，商業(yè)組織與公民個(gè)人之間就信息交換形成的關(guān)系是代理與被代理、委托與被委托的關(guān)系，商業(yè)活動(dòng)的持續(xù)開展離不開公民個(gè)人對(duì)商業(yè)組織的信任、認(rèn)同和支持，而此類信任又以商業(yè)組織的負(fù)責(zé)任為前提。然而商業(yè)組織在高額利潤(rùn)與高度責(zé)任的天平上往往偏向利潤(rùn)，而缺乏自覺責(zé)任意識(shí)，因此需要借助外力如工商等監(jiān)管部門強(qiáng)化其責(zé)任制度的構(gòu)建。

對(duì)行政機(jī)關(guān)而言，強(qiáng)化責(zé)任制度的深層含義是政府部門由權(quán)力本位轉(zhuǎn)化為責(zé)任本位。公務(wù)人員也需要隨之轉(zhuǎn)換角色，由掌權(quán)者轉(zhuǎn)向服務(wù)者，權(quán)力并不是可供其彰顯的資本，而是其為人民服務(wù)的基礎(chǔ)工具。政府責(zé)任制度的設(shè)置將遵循憲法性、政治性、法律性和道義性等原則，堅(jiān)持以依法為人民服務(wù)為中心，違背上述原則與中心則應(yīng)接受相應(yīng)的處罰。責(zé)任內(nèi)容則需要隨著現(xiàn)實(shí)生活的發(fā)展與需求及時(shí)進(jìn)行更新，對(duì)公民個(gè)人信息的自覺保護(hù)責(zé)任乃是政府責(zé)任制度的又一項(xiàng)重點(diǎn)內(nèi)容。

其四，商務(wù)誠(chéng)信機(jī)制中的監(jiān)督制度。

英國(guó)危機(jī)管理專家邁克爾·里杰斯特曾說:“預(yù)防是解決危機(jī)的最好方法?！睘楸苊庖蛏虡I(yè)失信而產(chǎn)生危機(jī)同樣需要強(qiáng)有力的預(yù)防措施，使得一切可能的危害被扼殺在搖籃里。監(jiān)督制度作為商務(wù)誠(chéng)信機(jī)制中的基礎(chǔ)環(huán)節(jié)，其根本目的在于通過監(jiān)督機(jī)構(gòu)的定期督查使被監(jiān)督部門時(shí)刻保持警醒，以做到“防患于未然”。監(jiān)督包括內(nèi)部監(jiān)督和外部監(jiān)督兩方面。內(nèi)部監(jiān)督往往由于缺乏自覺性甚至存在自我包庇的現(xiàn)象，而使監(jiān)督形同虛設(shè);外部監(jiān)督往往由于監(jiān)督者的權(quán)力與地位弱于或低于被監(jiān)督者，導(dǎo)致其監(jiān)督效力難以保證。因此，為避免監(jiān)督淪為空話，在設(shè)計(jì)監(jiān)督制度時(shí)必須同時(shí)考慮以上兩個(gè)因素。一方面，可以通過適當(dāng)明確連帶責(zé)任以加大相互監(jiān)督的動(dòng)力;另一方面，可以通過適當(dāng)提升外部監(jiān)督尤其是第三方監(jiān)督的權(quán)威以震懾被監(jiān)督部門。

對(duì)擁有實(shí)際權(quán)力的行政單位而言，更需要在其監(jiān)督制度中考慮到權(quán)力的制衡要素。權(quán)力制衡的主體則應(yīng)以各種社會(huì)組織和社會(huì)力量為主，包括公民個(gè)人、NGO、大眾傳媒等，并通過公民的自由結(jié)社、自由言論以及報(bào)紙電視網(wǎng)絡(luò)等傳媒討論對(duì)政府權(quán)力進(jìn)行監(jiān)督和制衡，充分發(fā)展與經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展相適應(yīng)的民主機(jī)制。

其五，商務(wù)誠(chéng)信機(jī)制中的檔案公開制度。

公開制度在此意味著將商業(yè)組織或行政機(jī)關(guān)的誠(chéng)信記錄檔案公之于眾，以解決公民個(gè)人與商業(yè)組織或行政機(jī)關(guān)信息不對(duì)稱的問題。在商業(yè)活動(dòng)中，以真實(shí)的誠(chéng)信檔案作為參考，公民個(gè)人可以“用腳投票”，放棄誠(chéng)信度較低的商戶而選擇誠(chéng)信度較高者，這是對(duì)公民自由權(quán)的一大保障。在行政事務(wù)中，盡管處于弱勢(shì)地位的公民無法轉(zhuǎn)換業(yè)務(wù)部門，但他們可以依據(jù)信用檔案對(duì)行政機(jī)關(guān)的合法性和權(quán)威提出質(zhì)疑。一旦政府部門意識(shí)到其執(zhí)政地位存在被動(dòng)搖的可能性與危機(jī)，則公民的質(zhì)疑就開始起作用，促進(jìn)了執(zhí)政部門的自我完善。

三、完善與誠(chéng)信機(jī)制相配套的懲戒制度

其實(shí)，排除一些技術(shù)性的原因，比如公民個(gè)人信息的網(wǎng)站被攻破等，一些部門都有為客戶保守個(gè)人信息秘密的要求，比如金融系統(tǒng)的職員。當(dāng)下之所以屢次發(fā)生公民個(gè)人信息遭泄露的事件，是因?yàn)檎\(chéng)信制度中的懲戒制度構(gòu)建不完善。為完善適用于公民個(gè)人信息泄露誠(chéng)信問題的特定懲戒制度，首先要明確受懲戒的客體、懲戒的依據(jù)、實(shí)施懲戒的主體與具體的懲戒措施。

第一，受懲戒客體顯然是違反誠(chéng)信倒賣公民個(gè)人信息的個(gè)人或組織，主要包括兩大類:信息的買方和信息的賣方。信息的買方是比較容易確認(rèn)和定型的對(duì)象。而信息的賣方雖然往往只是某個(gè)組織或單位的員工，但是為強(qiáng)化單位自身的誠(chéng)信意識(shí)與內(nèi)部監(jiān)督，此時(shí)的懲戒客體除了具體出賣信息的個(gè)人以外，還應(yīng)連帶部門負(fù)責(zé)人及其單位。

第二，懲戒需要證據(jù)，真實(shí)且合法的信用信息檔案是進(jìn)行懲戒評(píng)判的重要依據(jù)，而明確誠(chéng)信檔案的信息搜集方與檔案管理機(jī)構(gòu)是首要任務(wù)。目前的信息搜集主體主要有兩類:一是行政機(jī)關(guān)，二是中立的第三方，例如征信機(jī)構(gòu)和信用評(píng)估機(jī)構(gòu)［10］。就信息搜集效果而言，兩類主體各有其優(yōu)勢(shì)，但目前檔案管理權(quán)仍主要?dú)w屬政府部門，比如上海的誠(chéng)信檔案管理機(jī)構(gòu)設(shè)置在檢察院。筆者認(rèn)為，應(yīng)將誠(chéng)信檔案的管理權(quán)從政府的系列權(quán)力中剝離出來交予獨(dú)立的第三方，給公正的第三方以更多的自主權(quán)，充分發(fā)揮社會(huì)的力量，而政府則主要承擔(dān)扶持與監(jiān)督之責(zé)。

第三，懲戒需要落實(shí)明確的懲戒主體與具體的懲戒措施。由于參與公民個(gè)人信息泄露的主體具有復(fù)雜性，對(duì)其進(jìn)行懲戒需要實(shí)行多部門聯(lián)動(dòng)，如工商部門、法院、檢察院等。對(duì)參與公民個(gè)人信息泄露的商業(yè)組織，工商管理部門需依法加大檢查頻次和力度，對(duì)切實(shí)造成各方危害的經(jīng)營(yíng)主體需采取行政處罰措施，如沒收非法所得、限制或取締其經(jīng)營(yíng)權(quán)等。而對(duì)部分已觸犯刑法的個(gè)人和企業(yè)，除使用常規(guī)的行政處罰外，還需依情節(jié)輕重通過法律途徑進(jìn)行刑事處罰，如罰款或判刑等。

此外，對(duì)于信息賣方的懲戒僅就泄露信息的個(gè)人進(jìn)行處罰是不夠的，應(yīng)采用分級(jí)責(zé)任制。首先，對(duì)于泄露信息的當(dāng)事人，采用“一票否定制”，調(diào)離人事部門等知曉信息的關(guān)鍵崗位，情節(jié)嚴(yán)重者甚至勒令解聘;其次，作為單位的部門負(fù)責(zé)人，由于監(jiān)管失力則需要直接承擔(dān)責(zé)任;最后，對(duì)于單位整體而言，則需要接受單位信用等級(jí)下調(diào)的考評(píng)與結(jié)果公布，并對(duì)受害者承擔(dān)直接的補(bǔ)償責(zé)任。

［1］涂慧.試論中國(guó)個(gè)人信息的法律保護(hù)［J］.西北大學(xué)學(xué)報(bào):哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版，2010，(3):149.

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［3］劉士國(guó).新生人格權(quán)問題研究［J］.法學(xué)論壇，2011，(11):5－9.

［4］蘭天.論電子商務(wù)中隱私權(quán)的法律保護(hù)［J］.社會(huì)科學(xué)輯刊，2011，(3):97 －99.

［5］李廣都.建立民生檔案應(yīng)注重公民個(gè)人信息保護(hù)［J］.中國(guó)檔案，2008，(11):12 －13.

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［7］李瑜青.人文精神與法治文明關(guān)系研究［M］.北京:法律出版社，2007:9－12.

［8］沈海平.為保護(hù)公民個(gè)人信息織就更嚴(yán)密的法網(wǎng)［J］.人民檢察，2008，(23):13 －15.

［9］劉憲權(quán)，方晉曄.個(gè)人信息權(quán)刑法保護(hù)的立法及完善［J］.華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2009，(3):120 －130.

［10］李富瑩，王仲菊，等.信用懲戒在地方立法制度設(shè)計(jì)中的應(yīng)用研究——一種社會(huì)管理方式創(chuàng)新的嘗試［C］//第二屆京津滬渝法治論壇入選論文集.上海:上海法學(xué)會(huì)，2012:11.