楊 會

（天津師范大學 法學院，天津 300387）

安全保障義務是指面對第三人實施侵權行為侵害受害人時，公共場所的管理人應當采取合理措施來保護受害人免或少受損害的義務。筆者對安全保障義務的界定與學界通說不同。通說認為，安全保障義務既包括避免受害人因為自己的內部原因而受到損害的作為義務，也包括避免受害人因為第三人的外部原因而受到損害的作為義務［1］216－229。如果安全保障義務人在受害人遭受第三人侵害時沒有盡到自己的安全保障義務，他要為自己的安全保障義務違反行為向受害人承擔侵權責任。根據(jù)《侵權責任法》第37條第2款的規(guī)定，他承擔的是“相應的補充責任”；但是，該侵權責任具體的賠償范圍是多少？筆者擬對這一問題提出自己的一孔之見，以求教于學界。

一、“相應的補充責任”的含義

關于安全保障義務人的賠償范圍，《人身損害賠償司法解釋》出臺后《侵權責任法》出臺前學界存在兩種觀點：第三人無力承擔部分的全部補充和與安全保障義務人過錯范圍相應的部分補充。前一種觀點被稱為完全補充說或無限補充說，代表人物是楊立新教授和張新寶教授［2－3］。后一種觀點被稱為部分補充說或有限補充說，為《人身損害賠償司法解釋》第6條第2款所采納?！肚謾嘭熑畏ā烦雠_后，學界都理解為部分補充或有限補充，連完全補充說或無限補充說的代表人物楊立新教授和張新寶教授都改變了自己的觀點［4－5］。

筆者認為，補充責任在不同法律中的含義可能會有所不同，但是在侵權法中，至少在數(shù)人侵權中，補充責任就只有一個；不管是叫“補充責任”還是叫“相應的補充責任”，其含義只有一個，那就是補充責任人只對受害人的損害后果承擔部分賠償責任。易言之，補充責任只能是部分補充或有限補充，不可能是完全補充或者無限補充。

對于“相應的補充責任”的表述，有學者認為不妥，“相應”和“補充”兩個表述存在矛盾［6－7］。筆者也認為這樣的表述有所不妥，沒必要在“補充責任”前面加上“相應的”定語，應徑直稱為“補充責任”（郭明瑞教授也持這個觀點：“在立法過程中，我也曾主張去掉‘相應的’這一限制，這種意見并未被立法機關接受?！保?］）；但并不認為“相應”和“補充”存在矛盾，“相應”主要強調部分賠償，與補充責任的含義一致，只不過有些語義重復罷了。

二、范圍確定時的考量因素

不管有無“相應的”這個定語，安全保障義務人向受害人承擔的損害賠償也只是相應的部分。但是，這個部分又如何確定呢？易言之，根據(jù)什么因素來確定安全保障義務人的賠償范圍？主流學者認為需要考量過錯和原因力［4，9－10］。筆者對此不敢茍同，筆者認為，在確定安全保障義務人的賠償范圍時，應當考量以下兩個因素。

1．安全保障義務人的過錯

（1）原因力無法考量。如前所述，主流學者認為需要考量安全保障義務人的過錯程度和侵權行為的原因力；但筆者認為，在確定安全保障義務人的賠償范圍時只能考量前者，后者無法考量。原因力是指數(shù)個侵權行為人實施的數(shù)個侵權行為對于損害后果的發(fā)生或擴大所起到的作用，即對于損害后果發(fā)生或擴大的“貢獻度”。在安全保障義務違反行為中，由于安全保障義務人的不作為與受害人的損害后果之間的因果關系可能存在也可能不存在（關于安全保障義務違反行為與損害后果之間的因果關系，筆者的觀點與主流觀點不同［1］242－246）。因此，安全保障義務人的不作為對受害人損害后果的原因力也就無法確定，原因力可能存在也可能不存在；既然無法確定，自然就不能考量。

在這個問題上，筆者有兩個盟友，他們也都認為此時原因力不能考量，盡管其理由筆者并不完全贊同。一個是張新寶教授。他認為：“第三人介入情況下違反安全保障義務的侵權責任情況下，有些案件可以分析原因力，有相當一部分案件無法分析原因力。尤其是在該類案件中，安全保障義務人主要是因其不作為而承擔侵權責任。對其行為與損害后果之間的因果關系也是從‘如果盡到了相應的安全保障義務，是否可以避免或者減輕損害后果’的角度予以理解的。在這種情況下，很難分析出第三人的直接侵權行為與安全保障義務人的消極不作為行為哪一個是導致?lián)p害后果發(fā)生的主要原因。因為，如果沒有第三人的直接加害行為，損害后果就不會發(fā)生；如果安全保障義務人盡到了安全保障義務，損害后果也可以避免。在此情況下，利用分析原因力的大小來確定侵權各方責任是否承擔侵權責任以及承擔多大責任的方法顯然難以適用?！保?0］另一個是郭明瑞教授。他認為，“從原因力上說，作為侵權與不作為侵權結合造成損害時，作為侵權屬于主要原因或直接原因，不作為侵權屬于次要原因或間接原因。正因為如此，不作為侵權的行為人承擔補充責任，因此，相應的補充責任也就不能再以與原因力是否相應作為判斷標準。”［8］

（2）過錯的具體考量。對安全保障義務人過錯的考量，需要結合具體的案件，看安全保障義務人的措施采取與否（是根本沒有采取措施還是采取的措施不合理）、安全保障義務人采取的措施不合理程度（當受害人被第三人打傷后，安全保障義務人送往的是比較遠的醫(yī)院還是自行采用土方法治療）、安全保障義務人的情況（是五星級的酒店還是無星級的旅館）、安全保障義務人能夠采取的合理措施（在場的保安人員是一個還是多個）、第三人的直接侵權行為的性質和方式（是多人公開實施侵權行為還是一個人秘密實施侵權行為）、侵權行為發(fā)生的地點（第三人的直接侵權行為是發(fā)生在酒店的大廳里還是受害人的房間內）、安全保障義務人沒有采取合理措施的時間（安全保障義務人是事中沒有制止還是事后沒有救助）、安全保障義務人與受害人之間的關系（受害人是安全保障義務人的顧客還是訪客）、受害人的損害情況（是導致受害人傷殘還是死亡），等等。

一些學者還提及了安全保障義務人的經(jīng)濟能力因素［10－11］。筆者認為，在認定安全保障義務人采取的措施是否合理時，已經(jīng)考慮到其經(jīng)濟能力了。易言之，經(jīng)濟能力已經(jīng)在過錯考量（合理措施的認定與過錯認定雖然不是一回事，但一旦認定安全保障義務人所采取的措施不合理，則可以推定其具有過錯）中被考量過了，已經(jīng)為過錯所涵蓋，不能被再次考量。焦艷紅博士也指出了這點。她說：“所謂經(jīng)濟分析原則或控制能力標準，是認定過失時所考慮的因素，而不是運用相當性因果關系理論在判斷責任范圍時要考慮的因素?！保?2］

（3）賠償基數(shù)的確定。確定了安全保障義務人的過錯后，結合第三人的過錯程度（甚至受害人的過錯程度）會得到一個百分比，用這個百分比乘以賠償基數(shù)，能得到安全保障義務人的初步賠償數(shù)額。賠償基數(shù)有兩個選擇：一是受害人全部損害的數(shù)額；二是受害人未獲賠償?shù)臄?shù)額，即全部損害數(shù)額減去已從第三人處獲得的賠償數(shù)額。本文的選擇是第一個，因為第三人向受害人賠償情況屬于下一個需要考量的因素，無需在此考量。

2．第三人向受害人的賠償情況

安全保障義務人的過錯程度所占百分比乘以賠償基數(shù)，得到的僅僅是安全保障義務人的初步賠償數(shù)額；因為安全保障義務人的補充責任屬于第二順位的賠償責任，第三人的侵權責任才是第一順位的賠償責任；所以，初步賠償數(shù)額還要再減去第三人向受害人賠償?shù)臄?shù)額，才能得到安全保障義務人的最終賠償數(shù)額。而第三人向受害人的賠償情況存在多種可能，不同情形對于安全保障義務人的賠償范圍又有影響。因此，在確定安全保障義務人的賠償范圍時必須要考量“第三人向受害人的賠償情況”這個因素。

第三人的賠償情況有三種情形：第一種是第三人沒有任何賠償；第二種是第三人向受害人的賠償很少，低于剩余百分比乘以受害人的全部損害數(shù)額；第三種是第三人向受害人的賠償很多，高于剩余百分比乘以受害人的全部損害數(shù)額。

三種情形下安全保障義務人的賠償范圍不同。第一種情形下，由于第三人沒有任何賠償，安全保障義務人的最終賠償數(shù)額就是安全保障義務人的初步賠償數(shù)額。第二種情形下，安全保障義務人的最終賠償數(shù)額仍然是其初步賠償數(shù)額。如果受害人的全部損害是10萬元，安全保障義務人的過錯是20%，那么剩余的是80%，乘以受害人的全部損害就是8萬元；如果第三人的賠償額是5萬元，那么安全保障義務人承擔的范圍就是2萬元。第三種情形下，安全保障義務人的最終賠償數(shù)額是受害人未獲賠償?shù)牟糠?。如果受害人的全部損害是10萬元，安全保障義務人的過錯是20%，那么剩余的是80%，乘以受害人的全部損害就是8萬元；如果第三人的賠償額是9萬元，那么安全保障義務人承擔的范圍就是1萬元。

三、代結語：法官自由裁量權的慎用

上述兩個因素中的第一個，由于具有彈性，法官在考量時肯定享有自由裁量權。就像丹寧勛爵所言，法官絕對不可以改變法律織物的紡織材料，但他可以也應當把法律的皺褶撫平［13］。必須指出的是，由于這兩個因素已經(jīng)是全部應該考量的因素，因此，在司法層面，法官就應該僅僅針對上述兩個因素行使自己的自由裁量權，而不能僭越法律額外考量其他因素，否則就可能使法律在制度設計時追求的利益平衡化為泡影。

考慮到中國的司法現(xiàn)狀，有些學者對法官可能會額外考量其他因素而令安全保障義務人承擔過重的責任表示出了擔心。如在《侵權責任法》的立法過程中，有的專家就提出：“補充責任在實踐中歧義很大，不同法院理解不一樣，在很多案件中，法院從穩(wěn)定社會和保障受害人的權益出發(fā)，補充責任最后都變成了全部責任?！保?4］焦艷紅博士說：“所以，補充責任反而更容易使安全保障義務人陷入責任的泥沼，而且補充責任可能會淪落為另一種‘公平責任’而被濫用”［15］。

因此，筆者在此呼吁，法官在確定安全保障義務人的賠償范圍時要慎用自己的自由裁量權，僅僅考量安全保障義務人的過錯和第三人的賠償情況，而不去考量其他因素。

［1］ 楊會．數(shù)人侵權責任研究［D］．北京：北京大學，2012．

［2］ 楊立新．論違反安全保障義務侵權行為及其責任［J］．河南省政法管理干部學院學報，2006（1）：24－35．

［3］ 張新寶．侵權責任立法研究［M］．北京：中國人民大學出版社，2009：277．

［4］ 楊立新．侵權法論［M］．北京：人民法院出版社，2011：443．

［5］ 張新寶．侵權責任法［M］．北京：中國人民大學出版社，2010：187．

［6］ 王利明．侵權責任法研究：上卷［M］．北京：中國人民大學出版社，2010：48．

［7］ 廖煥國．論安全保障義務的制度設計：以《侵權責任法（草案）》第37條為中心的考察［J］．求索，2010（4）：128－130．

［8］ 郭明瑞．補充責任、相應的補充責任與責任人的追償權［J］．煙臺大學學報：哲學社會科學版，2011（1）：13－16．

［9］ 王利明．侵權責任法研究：下卷［M］．北京：中國人民大學出版社，2010：191－192．

［10］ 張新寶．我國侵權責任法中的補充責任［J］．法學雜志，2010（6）：1－5．

［11］ 程嘯．侵權責任法［M］．北京：法律出版社，2011：354．

［12］ 焦艷紅．我國侵權補充責任規(guī)則之漏洞分析與完善［J］．中共鄭州市委黨校學報，2009（1）：103－106．

［13］ 丹寧．法律的訓誡［M］．楊百揆，等譯．北京：法律出版社，1999：13．

［14］ 全國人大常委會法制工作委員會民法室．侵權責任法立法背景與觀點全集［M］．北京：法律出版社，2010：634．

［15］ 焦艷紅．我國侵權補充責任之反思與重構［M］∥田土城，劉寶玉，李明發(fā)．民商法評論：第1卷．鄭州：鄭州大學出版社，200：214．