魏再金

（西華師范大學，四川 南充 637000；成都市金牛區(qū)人民檢察院，四川 成都 610031）

一 引 言

扒竊是指在公眾場所竊取他人隨身攜帶的財物的行為。[1]而竊取是指違反占有人的意思，排除他人對財物的占有，將財物轉移給自己或者第三者占有。[2]扒竊最起初是個公安術語，這次在《刑法修正案(八）》里面將其確定為刑法術語，這對于整個刑法而言是個不小的進步，但是《刑法修正案(八）》實施以來，由于沒有專門的司法解釋對該術語做專門解釋，理論界和學術界對該術語的爭論很大，這本無可厚非，因為一個詞語的定義由內涵和外延兩部分組成，對任何一部分的理解不一樣都會導致不一樣的認識，但是應該采用那一種解釋，這涉及到解釋方法的運用，解釋方法按不同的分類標準有很多種，目的解釋是所有解釋方法的罪主要的解釋方法，根據(jù)馬克思主義的辯證法的觀點，事物是變化發(fā)展的，立法者在制定法律的時候不可能對將來出現(xiàn)的客觀情況做完全的預設，這也是法律的滯后性所在，因此對于法律的解釋應該隨著社會的發(fā)展，做符合刑法目的的解釋，只有這樣才能真正實現(xiàn)刑法的應有功能。下文將從扒竊入罪的目的，即扒竊入罪的合理性來解釋“公共場所”、“隨身”、兩個爭議詞語。

二 扒竊入罪的合理性

（一）扒竊具有較大的社會危害性

一個行為是否入罪要看該行為是否侵犯了刑法所保護的法益，而是否是刑法所保護的法益要看該行為是否具有較大的社會危害性：首先，扒竊的多數(shù)是團伙作案，一次成功的扒竊通常需要以下幾個角色，一是直接扒竊的實施者，負責直接從被害人身上竊取財物；二是扒竊掩護者，負責為實施者打掩護和在實施者竊取成功后及時轉移財物；三是“保鏢”，負責在竊取被被害人發(fā)現(xiàn)時及時出面營救實施者和掩護著，通常是對實施者施暴，或者直接充當無關群眾的角色把被害人和實施者拉開，讓實施者逃走。由此可見扒竊的團伙性很強，社會危害性大。其次扒竊者多數(shù)攜帶工具，扒竊者通常攜帶的工具有螺絲刀、鑷子、美工刀等，這些工具算不算兇器，但是這些工具的潛在危害性不言而喻，一旦被被害人發(fā)現(xiàn)或者反抗，很可能轉化成搶劫，或者扒竊者用這些工具故意傷害被害人以實現(xiàn)順利潛逃的目的。再次，扒竊發(fā)案率高，自《刑法修正案(八）》實施以來，基層檢察院審查批捕和提起公訴的最主要的案件類別就是盜竊和販賣毒品，而盜竊里面扒竊幾乎占了七層以上，據(jù)了解，在全國各地扒竊幾乎都是首屈一指的高發(fā)案率的犯罪類型。

（二）維護社會正義感的需要

一個健康良性發(fā)展的社會需要正義感，需要敢于同一切黑暗和邪惡做斗爭的勇士，只有這樣，法律才能有必需的社會認同土壤，正義才能得以昭彰。美國的一個牧師曾經(jīng)有這樣一個懺悔：“當納粹對猶太人實施迫害時，我不是猶太人，我沒有吭聲；當麥卡錫對左派人士實施迫害時，我不是左派，我沒有吭聲；當種族主義對黑人實施迫害時，我不是黑人，我沒有吭聲；當他們把迫害目標轉向我時，已經(jīng)沒有人能為我說話了。”正如上述，扒竊通常都是團伙而且攜帶危害性極大的作案工具，很多社會普通民眾即使發(fā)現(xiàn)了，也出于畏懼，害怕扒竊團伙報復而裝作看不見，民眾可能會有“扒竊的不是我的東西，我不吭聲”這樣的心態(tài)，這在很大程度上助長扒竊犯罪分子的囂張氣焰，敢于在公眾場所公開扒竊，長此以往，社會公眾的正義感會逐漸的淪喪，不利于社會主義法治建設，如果在社會上形成見扒竊猶如見過街老鼠人人喊打的正氣，那么扒竊的生存土壤就會少很多。我們國家已經(jīng)在鼓勵同違法犯罪行為作斗爭，樹立全社會的正義之風上設立了一些制度。比如，在法律層面上，我國刑法第二十條規(guī)定了正當防衛(wèi)，鼓勵民眾同一切不法侵害國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權利的行為作斗爭。在保障救濟層面，國務院已經(jīng)同意了《關于加強見義勇為人員權益保護的意見》，原則上，不讓見義勇為的人自己支付一分錢的醫(yī)療費，同時還對見義勇為的人給予一定的獎勵和補償。因此對于社會上普遍存在的扒竊犯罪行為，應該入罪，給維護社會正義的人一個法律層面的保障。

（三）扒竊入罪不違反刑法謙抑性

關于刑法謙抑性的定義表述有很多種不同的版本，但是關于刑法謙抑性的應有基本內涵卻是大同小異，其基本含義是，犯罪是迫不得已的，刑罰也是迫不得已的[3]，刑罰不是萬能的，應當秉持罪刑相適應的理念，以最小的刑罰適用，從而實現(xiàn)最大的法律效果和社會效果。刑法謙抑原則應該說對于犯罪人人權的保障和法治社會建設是一個不小的進步，由此，有一些人否認扒竊入罪的合理性，認為這是刑罰萬能主義的體現(xiàn)，是“嚴打”刑事政策的體現(xiàn)，違反刑法謙抑性。筆者對上述觀點不予贊同，理由如下：其一，誠然，刑罰雖然不是萬能的，但是沒有刑罰也是萬萬不能的，刑罰有很大的社會功效，有一定的社會預防和特殊預防功能，刑法的特征之一就是其嚴厲性，扒竊的社會危害性上面已述，而且是廣泛存在的一種行為，嚴重危及人民群眾的財產(chǎn)以及生命安全，嚴重侵害了刑法所保護的法益。對這類行為僅通過適用治安管理處罰法是不足以實現(xiàn)調整社會的目的的。其二，雖然《刑法修正案(八）》沒有對扒竊的數(shù)額和次數(shù)做限制，但是并不是所有扒竊的行為都應入罪，對于行為人是初犯、偶犯、限制行為能力人，情節(jié)顯著輕微并有自首、及時退贓等悔罪情節(jié)的也可不作為犯罪處理，而且對于“公眾場所”和“隨身”的理解也會影響扒竊入罪的范圍，這點下文將詳述。其三，雖然刑事處罰整體上比治安管理處罰嚴厲，并不是所有刑罰的處罰都比治安管理嚴厲。根據(jù)治安管理處罰法，對于盜竊情節(jié)較重的可以處十日以上十五日以下拘留，可以并處一千元以下罰款，而如果根據(jù)刑法，盜竊罪較輕的可以處管制，刑事處罰和行政處罰雖然有身份上的差異，但是并不是每個人都在意這種身份，對于一個朝不保夕的孤寡耄耋而言，對其判處管制可能比判處15日的拘留并處罰款要嚴重的多。

（四）扒竊入罪不違反刑法的均衡性

刑法的均衡性又叫罪刑相適應原則是指犯罪人承擔的刑罰大小要與其所犯的罪刑和承擔的刑事責任的大小相適應，這是刑法的三大基本原則之一，一方面，對于該原則不僅要求在同一種犯罪之內，要做到不同的情節(jié)不同處理，比如有累犯、結果加重犯等情節(jié)的要從重處罰，有自首立功等情節(jié)的可以從輕處罰；另外一方面，在不同犯罪類別之間的處罰也要均衡，比如危害國家安全罪整體上就要比妨害文物管理罪嚴重的多，因為前者侵犯的法益是國家安全，后者侵犯的法益是特定的文物，二者雖然都是應受法律保護的對象，但是二者有輕重之別，又比如我國《憲法》第十三條規(guī)定：“公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯?！钡窃摋l第二款又規(guī)定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產(chǎn)實行征收或者征用并給予補償?！边@說明個人財產(chǎn)權和公共利益之前是公共利益居于首位的。因此對于侵犯重要法益的行為要從嚴從重處罰，對于侵犯普通或者一般法益的行為應該從輕從緩處罰，這在法律制度層面上來講就是表現(xiàn)為法定刑輕重的不同，由此有許多司法工作人員反映，根據(jù)相關司法解釋搶奪罪有500元起罪的數(shù)額限制，但是扒竊沒有數(shù)額限制，二者相比較而言，搶奪罪的具有較大的社會危害性，因為搶奪行為雖然并不要求直接對被害人行使足以壓制反抗的暴力，而是直接對物使用暴力，在其中有可能造成被害人傷亡，根據(jù)張明楷教授的觀點，奪取財物的行為造成被害人摔傷或者摔死的不構成搶劫罪，而構成搶奪罪。[1]而扒竊罪通常不會造成被害人傷亡，或者說造成被害人傷亡的蓋然性不大，因此，扒竊罪和搶奪罪從整個刑法體系而言是不均衡的，這會導致驅魚入淵，就是會引導行為人不實施扒竊而直接實施搶奪。應該說上述擔心是不成立的，理由如下；首先，扒竊比搶奪更具有普遍性。從整個社會而言，一個犯罪行為給社會民眾造成的危害，給民眾造成的恐慌剛，不只應該看該單個行為造成的損害，而應該看該種類行為給社會造成的損害，即和該行為的數(shù)量即發(fā)生的概率正相關，根據(jù)相關資料統(tǒng)計扒竊發(fā)生的概率遠遠高于搶奪罪。其次，扒竊不易被發(fā)覺。扒竊雖然不要求秘密性，但是多數(shù)扒竊當事人在扒竊行為當時并不知曉，這導致了財務被追回的概率性大大降低；但是搶奪則不然，被害人幾乎都能在被搶奪的一瞬間發(fā)現(xiàn)該行為，或呼救或報警，因此追回財物的概率性相對較大，從另外一方面來講，行為人實施扒竊被抓的風險比實施搶奪被抓的風險大小多了。再次，搶奪比扒竊固定證據(jù)更容易。行為人搶奪，可以有很多證人，固定證據(jù)比較容易，但是扒竊多是結伙作案，轉移財物迅速，而且通常在人流量大的地方固定證據(jù)不容易，換句話說，即使行為人被懷疑扒竊而被抓了，要有充足的證據(jù)證明其實施了扒竊行為較難，但是搶奪則不然。因此扒竊入罪并不破壞刑法的均衡性，也不是一定會把傾向于扒竊的人“驅趕”去搶奪。

（五）扒竊入罪是有效節(jié)約司法資源的好方法

現(xiàn)階段我國司法機關的實情是案多人少，多數(shù)單位有案件數(shù)和人頭數(shù)的規(guī)定，而且刑訴法對于各類案件有相應的期限規(guī)定，因此司法機關的整體工作量和人均工作量是很大的。而扒竊是一個十分普遍的現(xiàn)象，對這類犯罪司法機關需要耗費巨大的人力、物力和財力，但是以往扒竊要在公共場所三次以上才能入罪，雖然多數(shù)扒竊是慣犯，但是扒竊多數(shù)發(fā)生在人流較多的地方，每次證據(jù)固定都不容易，更別說固定三次證據(jù)，因此以往現(xiàn)實是很多扒竊的人都是抓了又放，放了又抓，不但嚴重浪費司法資源，也影響司法機關的積極性，尤其是公安機關的積極性，而且這種抓了又放，也會讓社會民眾產(chǎn)生一種害怕報復的不安全心理，不敢同扒竊行為作斗爭。以往我們國家對于比較普遍的發(fā)案率較高類的犯罪往往是在全國范圍內實行“嚴打“的刑事政策，搞運動式執(zhí)法，扒竊入罪，雖然短期之內會增加司法機關的工作量，導致司法資源緊張，但是從長遠的來看，良好的制度所取得的效果遠勝于運動式執(zhí)法的“嚴打”刑事政策，因為只有良好的制度，才能引人入善，從根本上減少扒竊累犯罪，從而真正節(jié)約司法資源。

三 兩個爭議詞語應有之意

扒竊入罪的合理性上文已經(jīng)論述，扒竊入罪絕不是刑罰萬能主義的體現(xiàn)，而是打擊犯罪維護法益的需要，其入罪有十足的合理性，但是對扒竊入罪的范圍不可隨意擴大或者縮小，否則可能造成濫刑或者流于形式，因此對扒竊范圍的準確把握十分必要，由此導致了對“公共場所”和“隨身”兩個詞語的較大爭議。

（一）“公共場所”一詞的應有之意

關于“公共場所”的爭議有如下兩方面；一是扒竊是否已“公共場所”為必要。二是如果以“公共場所”為必要，那么“公共場所”包含哪些地方。為了解決這個爭議我們先來看“公共場所”的含義，公共場所是供公眾從事社會生活的各種場所。公眾是指不同性別、年齡、職業(yè)、民族或國籍、不同健康狀況、不同人際從屬關系的個體組成的流動人群。公共場所是提供公眾進行學習、工作、經(jīng)濟、文化、社交、娛樂、體育、參觀、醫(yī)療、衛(wèi)生、休息、旅游和滿足部分生活需求所使用的一切公用建筑物、場所及其設施的總稱。有人對“公共場所”采取了列舉定義的方式，把一些主要的“公共場所”列舉了進去，比如車站、碼頭等，筆者不贊成這種定義方式。一個概念包含內涵和外延兩部分，外延是無限的，只需把內涵界定了就行了，否則會有遺漏，很多新類型的公共場所很可能在以后的社會發(fā)展中出現(xiàn)，比如現(xiàn)在的各種會所在90年代以前應該不怎么普遍，現(xiàn)在不可能做出完整的預設，所以列舉是不可能列舉完的。 “公共場所” 應有如下幾層意思；一是人口相對集中；二是人口流動性大；三是公眾能夠進入。至于到何種程度才算“相對集中”、“流動性”大、“能夠進入”，不可做量化的標準，這是一個依據(jù)常識、常理、常情判斷的過程，因此也不可能做量化的標準，但是可以確定的是因時間段的不同等特殊情況導致的在特定情況下人流量、流動性、進入可能性的變化不影響其公共場所的性質，比如凌晨的車站，可能只有幾個人，這并不影響其公共場所的性質，因為任何公眾都沒有被排除在外，任何人都可能進入，即使只有幾個人也可能對當事人造成較大的財產(chǎn)損失和人生安全威脅，也可能助長行為人的囂張氣焰。又比如城市道路，通常是人比較多，但是如果實行交通管制，只有特定車輛可以進入時候，這時人流量就不會太多，但是在這樣的道路上竊取他人隨身攜帶的財物的行為就應該構成扒竊，因此特定時間的實然的人多人少不影響扒竊的成立，只要依據(jù)常識常理常情的應然狀態(tài)的相對集中性、流動性、進入可能性存在就行。

（二）“隨身”一詞的應有之意

關于隨身也有多種定義，第一種觀點定義為“伸手可及”的范圍內的財物，第二種觀點定義為“他人帶在身上或者至于身邊附近的財物。[1]第三種觀點定義為僅指貼身上的財物。筆者認為應取第三種觀點，理由如下；首先，第一張觀點 “伸手可及”，不同人的臂長不一樣，如果超過臂長的就定義為盜竊，臂長之內的就定義為扒竊會導致在司法工作人員辦案時候難以把握，到底行為人作案時在臂長之內還是臂長之外難以取證，但是這難以取證會導致質的差異，失之毫厘，謬以千里。第二種觀點包含了至于身邊的財物，這里要說明一下，在筆者所在的地區(qū)扒竊俗稱“摸包”，也就是專門偷別人包里的東西，而這個包又有潛在的含義，指被害人身上的包，比如腰包、褲包，當然現(xiàn)在流行挎包、背包，挎包、背包應該說也是貼身的包，故偷挎包的東西也應屬于扒竊，但是放置于火車、地鐵上貨架、床底的則不屬于扒竊范圍，理由如下；如上文所述，扒竊多數(shù)行為人攜帶工具，而這些工具具有潛在危害性，一旦被發(fā)覺很可能被用作傷害工具，所以貼身物品歸為扒竊范圍更是出于人身安全考慮，這也是扒竊和盜竊二者所侵犯的法益的本質差異所在，如果把不危及人身安全的、距離較遠的竊取行為也規(guī)定為扒竊就會不合理的放大扒竊范圍，背離了法律應有的目的和功能。

總之，扒竊入罪的合理性毋庸置疑，但是不能隨意擴大扒竊的范圍，也不能無謂縮小其范圍，對于“公共場所”的解釋可以稍微做一點擴大，對于“隨身”的解釋應該嚴格限制，否則會背離扒竊入罪的應有目的。

[1]張明楷.刑法學[M].北京:法律出版社,2011.

[2]張明楷.外國刑法綱要[M].北京:清華大學出版社,2007.

[3]徐衛(wèi)東,李潔.刑法謙抑在中國——四校刑法學高層論壇[J].當代法學,2007,(1).