馬 燕 楊敬輝

（石家莊鐵道大學(xué) 四方學(xué)院，河北 石家莊 050000）

一 新媒體環(huán)境下著作權(quán)保護(hù)概述

上世紀(jì)六七十年代隨著科技的發(fā)展，在新聞傳播領(lǐng)域出現(xiàn)了一些有別于傳統(tǒng)傳播方式的新方式，對(duì)于這些新型傳播方式一般都統(tǒng)稱為“新媒體”（new media），于是新媒體 一詞也逐漸被人所熟知，但是對(duì)于什么是新媒體學(xué)界始終有不同的聲音。上海交通大學(xué)的蔣宏和徐劍老師認(rèn)為新媒體的范圍包括“光纖電纜通信網(wǎng)、有線電視網(wǎng)、圖文電視、電子計(jì)算機(jī)通信網(wǎng)、大型電腦數(shù)據(jù)庫(kù)通信系統(tǒng)、衛(wèi)星直播電視系統(tǒng)、互聯(lián)網(wǎng)、手機(jī)短信、多媒體信息的互動(dòng)平臺(tái)、多媒體技術(shù)廣播網(wǎng)”[1]，中國(guó)傳媒大學(xué)的黃升民老師認(rèn)為新媒體僅限于“IPTV、地面移動(dòng)電視、手機(jī)電視”這三個(gè)部分[2]。在討論新媒體環(huán)境下著作權(quán)保護(hù)之前，我們應(yīng)當(dāng)首先明確什么是“新媒體”。

第一，新媒體的判斷應(yīng)具有國(guó)際性。對(duì)于新媒體的判斷不能拘于一定的地域，應(yīng)具有國(guó)際性的開闊眼光。例如公交車載移動(dòng)電視 2001年首先出現(xiàn)在新加坡，我國(guó)是在 2003年的上海出現(xiàn)。在判斷一個(gè)媒體是不是“新媒體”的時(shí)候，一定要將眼光放在國(guó)際的視野當(dāng)中，不能將首先出現(xiàn)在我國(guó)的“新”媒體就視為“新媒體”。

第二，新媒體中的“新”應(yīng)是與時(shí)俱進(jìn)的。社會(huì)的不斷前進(jìn)，科學(xué)技術(shù)的發(fā)展日新月異，昨日之“新”，并不代表說它今日依然是“新”的，例如20世紀(jì)之初出現(xiàn)的電視、廣播等媒體在當(dāng)時(shí)可謂是“新”媒體，但是在21世紀(jì)的現(xiàn)在，這些“新”媒體，只能視為“傳統(tǒng)”媒體。同時(shí)，某些“概念性”媒體或者說“未來性”媒體僅存在于某些實(shí)驗(yàn)室或者研究中心當(dāng)中，自然也不能視為“新媒體”，否則就當(dāng)下而言不可能有新媒體的存在。

第三，新媒體應(yīng)具有“互動(dòng)性”的特質(zhì)。新媒體與傳統(tǒng)媒體相比較最大的不同在于其所具有的“互動(dòng)”這一特性，來源于英文interactive。傳統(tǒng)媒體有其特定的發(fā)布者和接受者，發(fā)布者是消極的發(fā)布信息，接受者是被動(dòng)的接受信息，對(duì)于該信息不能表達(dá)自己的感覺。相比較傳統(tǒng)媒體，新媒體的發(fā)布者和接受者之間是不固定的，發(fā)布者發(fā)布信息后，接受者將自己對(duì)于該信息的感覺反饋給發(fā)布者，發(fā)布者再予以回饋，兩者在交流中互動(dòng)，發(fā)布者和接受者之間的界限變得非常模糊。2005年美國(guó)安德魯·菲舍爾將自己的前額作為廣告位出租，為治鼾藥物“鼾?！弊隽藶槠谝粋€(gè)月的廣告，獲利3.7375萬(wàn)美元。[3]安德魯將自己前額作為一個(gè)信息發(fā)布平臺(tái)，雖然已經(jīng)具備了“新媒體”的前兩項(xiàng)特點(diǎn)，但是依然不能視為新媒體，因?yàn)樵谠撌吕邪l(fā)布者和接受者之間依然是處于消極的無(wú)互動(dòng)狀態(tài)。針對(duì)以上對(duì)于新媒體的界定，我們可以認(rèn)定所謂的新媒體就是指“由所有人面向所有人進(jìn)行的傳播”（communications for all，by all）[4]。

相比較新媒體的概念界定，著作權(quán)的涵義則相對(duì)比較明確，即“作者對(duì)其創(chuàng)作的作品享有人格利益以及支配該作品并獲得財(cái)產(chǎn)利益的權(quán)利總稱”。在顛覆傳統(tǒng)媒體以紙質(zhì)載體技術(shù)支持的新媒體語(yǔ)境下，非傳統(tǒng)作品屬不屬于著作權(quán)中作品的范疇呢？《著作權(quán)法實(shí)施條例》第2條將作品定義為，“著作權(quán)法所稱作品，指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力創(chuàng)作成果”（以下簡(jiǎn)稱《實(shí)施條例》）。在《實(shí)施條例》中一個(gè)“作品”是否屬于著作權(quán)的保護(hù)范圍，應(yīng)看其是否具備獨(dú)創(chuàng)性、可復(fù)制性的特性。新媒體雖然與傳統(tǒng)媒體相比較有很大的不同，但是新媒體中的作品依然屬于著作權(quán)保護(hù)中作品的范圍。一方面，享有著作權(quán)的作品應(yīng)具有獨(dú)創(chuàng)性。新媒體中的作品雖然和傳統(tǒng)媒體中作品的傳播載體不一樣，但是無(wú)論是傳統(tǒng)媒體中的作品還是新媒體上的作品，只要該作品是作者智力創(chuàng)作的，并且能夠用證據(jù)予以證明，就應(yīng)認(rèn)定該作品具有獨(dú)創(chuàng)性，在這一點(diǎn)上傳統(tǒng)媒體和新媒體上的作品沒有任何區(qū)別。另一方面，享有著作權(quán)的作品應(yīng)具有可復(fù)制性。新媒體上的作品是以計(jì)算機(jī)代碼的方式存在的，相比較傳統(tǒng)媒體上的作品而言不具有傳統(tǒng)意義上的復(fù)制性，但是我們應(yīng)當(dāng)看到在新媒體上作者只要將作品上傳到網(wǎng)絡(luò)等載體之上，即“以數(shù)字化形式固定在計(jì)算機(jī)上，這種固定的結(jié)果能夠被他人使用聯(lián)網(wǎng)主機(jī)所閱讀，下載到其主機(jī)硬盤上”[5]并予以傳播，從這個(gè)意義上來說該行為也是屬于著作權(quán)法上所說的復(fù)制。綜上可知，新媒體環(huán)境下的作品是享有著作權(quán)的，應(yīng)當(dāng)受到著作權(quán)法保護(hù)的。

二 新媒體環(huán)境下侵犯著作權(quán)的特點(diǎn)和產(chǎn)生原因

新媒體環(huán)境下侵犯作品著作權(quán)的行為與傳統(tǒng)媒體相比較而言具有自身的特點(diǎn)。這些新特點(diǎn)的產(chǎn)生使得我們要去探究產(chǎn)生的原因，否則必然會(huì)成為新媒體環(huán)境下作品創(chuàng)作的阻礙。

（一）新媒體環(huán)境下侵權(quán)主體范圍不斷擴(kuò)大

在新媒體環(huán)境下侵權(quán)主體除了傳統(tǒng)媒體下的侵權(quán)主體以外，還包括了新媒體用戶和新媒體服務(wù)提供者這兩類主體。無(wú)論是新媒體的用戶還是服務(wù)提供者對(duì)于著作權(quán)的侵犯主要是由于法律意識(shí)淡薄所導(dǎo)致的。針對(duì)新媒體用戶，認(rèn)為傳統(tǒng)媒體下的作品才享有著作權(quán)，新媒體環(huán)境下的作品不享有著作權(quán)，作者可以隨意的侵犯而不用加以限制，例如2010年李強(qiáng)訴于芬案①李強(qiáng)是內(nèi)蒙古烏蘭察布市的一名出租車司機(jī)，他加入了一個(gè)體育愛好者的網(wǎng)友圈子，認(rèn)識(shí)了被邀請(qǐng)作為名譽(yù)圈主的于芬。2009年 6月17日，他寫了一篇關(guān)于競(jìng)技體育的文章《西方理念是科學(xué)，東方思想是宗教》，發(fā)表在自己的博客“西北風(fēng)的空間”上。在2009年8月2日，他發(fā)現(xiàn)于芬在自己的博客上發(fā)表了名為《如何突破難度與穩(wěn)定的瓶頸，繼續(xù)領(lǐng)跑世界跳壇》的論文，整段地引用了他的文章，卻未以任何形式注明引文的作者和出處，事后也根本沒有向他說明，于是把于芬告到了法庭。法院審理后判決：于芬侵權(quán)，賠償李強(qiáng)1800元。。我國(guó)《著作權(quán)法》對(duì)于新媒體環(huán)境下侵犯著作權(quán)的規(guī)則并沒有一個(gè)很明確的規(guī)定，但是我國(guó)《民法通則》第118條規(guī)定說明網(wǎng)絡(luò)作品著作權(quán)的侵權(quán)責(zé)任包括在民事責(zé)任范圍之內(nèi)。由此可以推定新媒體環(huán)境下的侵犯著作權(quán)的行為適用《民法通則》中規(guī)定民事責(zé)任的第116條的規(guī)定，即過錯(cuò)責(zé)任。媒體服務(wù)提供者一般認(rèn)為侵權(quán)是侵權(quán)者的行為與自己無(wú)關(guān)，自己對(duì)此沒有過錯(cuò)，這是對(duì)法律法規(guī)的誤解所導(dǎo)致。此時(shí)的過錯(cuò)是指被侵權(quán)者發(fā)現(xiàn)侵權(quán)作品后及時(shí)通知新媒體服務(wù)提供者，新媒體服務(wù)者應(yīng)及時(shí)將侵權(quán)作品予以撤銷而未撤銷所承擔(dān)的過錯(cuò)責(zé)任。

（二）新媒體環(huán)境下侵犯著作權(quán)的手段更為隱蔽

在傳統(tǒng)媒體下，作品和載體的不可分割性這一特點(diǎn)“使得復(fù)制作品需要花費(fèi)的原材料及人力都巨大，即使再高的仿制品也和原作品有顯著不同”[6]。但是在數(shù)字化的新媒體環(huán)境下，對(duì)于作品的侵犯則相對(duì)簡(jiǎn)單的多，這種操作所制作的并不是一種我們?cè)谛旅襟w環(huán)境下所看到的作品，而是一種“數(shù)字”。這種復(fù)制“數(shù)字”的行為不僅使得侵權(quán)作品和原作品能夠完全一致，而且這種“數(shù)字”因?yàn)殡[藏在虛擬服務(wù)器的海量信息當(dāng)中，使得該種侵權(quán)行為更具有隱蔽性。

（三）新媒體環(huán)境下的侵權(quán)糾紛審理較為困難

一方面，各國(guó)的民事訴訟法一般都規(guī)定法院受理案件以地域管轄為主，新媒體環(huán)境下的著作權(quán)侵權(quán)主體所在地不明確，導(dǎo)致管轄法院不明。另一方面，侵權(quán)收益不明確，賠償額不易確定。傳統(tǒng)媒體下侵犯著作權(quán)的“侵權(quán)數(shù)額”依據(jù)其侵權(quán)生產(chǎn)出的產(chǎn)品予以計(jì)算出來，而在新媒體環(huán)境下對(duì)于數(shù)字之間的轉(zhuǎn)換再加上“擦寫”技術(shù)的使用，如何計(jì)算侵權(quán)造成的損失成為了一個(gè)難題。

三 新媒體環(huán)境下著作權(quán)的保護(hù)對(duì)策

新媒體環(huán)境下我們的生產(chǎn)、生活方式得到了大幅度的改善，同時(shí)侵犯著作權(quán)的行為也是層出不窮的，那么如何在新媒體環(huán)境下對(duì)著作權(quán)予以保護(hù)呢?

（一）增強(qiáng)新媒體環(huán)境下著作權(quán)的意識(shí)

新媒體環(huán)境下的作品特點(diǎn)之一就是它以數(shù)字技術(shù)為載體，此時(shí)著作權(quán)人并沒有像在傳統(tǒng)媒體下對(duì)于自身所享有的著作權(quán)中各項(xiàng)權(quán)利那樣關(guān)注，另外某些“草根”作者為了擴(kuò)大自己的影響力，對(duì)他人侵犯自己著作權(quán)的行為持一種“無(wú)所謂”的態(tài)度。這些都直接或者間接的導(dǎo)致了新媒體環(huán)境下侵權(quán)人有恃無(wú)恐的更多的實(shí)施侵權(quán)行為，為整個(gè)新媒體環(huán)境下的維權(quán)行為造成了很大的障礙。針對(duì)這種情況，新媒體環(huán)境下的著作權(quán)主體應(yīng)增強(qiáng)權(quán)利意識(shí)，在自己發(fā)布的作品上的顯著位置注明“未經(jīng)允許不得轉(zhuǎn)載”等相關(guān)聲明，一旦其權(quán)利遭到侵犯則應(yīng)及時(shí)的取證和積極的配合相關(guān)機(jī)關(guān)進(jìn)行侵權(quán)行為的追究。

新媒體為使用者提供了極大的便利，但是我們也應(yīng)當(dāng)看到由于侵犯著作權(quán)行為的便利性以及部分用戶的著作權(quán)意識(shí)不高，認(rèn)為新媒體下的作品是可以免費(fèi)使用的。我們應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)新媒體環(huán)境下使用者的著作權(quán)意識(shí)，使其認(rèn)識(shí)到新媒體環(huán)境下的作品是享有著作權(quán)的，不是免費(fèi)的蛋糕可以無(wú)限的復(fù)制、下載、未注明出處的引用等。

新媒體環(huán)境下無(wú)論是著作權(quán)主體還是新媒體用戶都應(yīng)加強(qiáng)著作權(quán)意識(shí)，同時(shí)我們也應(yīng)當(dāng)看到完全的維護(hù)著作權(quán)主體的利益忽視甚至抹殺新媒體用戶的“合理使用”權(quán)限，將阻礙社會(huì)的發(fā)展。對(duì)于作品的“合理使用”這個(gè)問題主要規(guī)定在《著作權(quán)法》、《實(shí)施條例》、《互聯(lián)網(wǎng)著作權(quán)行政保護(hù)辦法》等相關(guān)法律法規(guī)和司法解釋中。這種規(guī)定一定程度上適應(yīng)了時(shí)代的要求，同時(shí)該規(guī)定也存在一定的缺陷。著作權(quán)法對(duì)合理使用的規(guī)定，我國(guó)立法者采用的是“具體列舉”的方式，該種方式的優(yōu)勢(shì)在于可以避免合理使用制度的濫用，但也應(yīng)當(dāng)看到該規(guī)定是無(wú)法完全涵蓋新媒體環(huán)境下用戶對(duì)于著作權(quán)“合理使用”的訴求。隨著新媒體的不斷涌現(xiàn)，在新媒體環(huán)境下對(duì)于合理使用制度我們就應(yīng)當(dāng)突破這種具體規(guī)定的立法模式，采用概括式的立法模式以適應(yīng)不斷變化的現(xiàn)實(shí)社會(huì)。另外，為了避免合理使用制度的濫用，我們還應(yīng)當(dāng)對(duì)利用合理使用制度規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施的行為予以嚴(yán)厲的打擊。

（二）完善新媒體環(huán)境下的著作權(quán)集體管理組織

我國(guó)《著作權(quán)法》第八條規(guī)定著作權(quán)管理組織有以自己名義代著作權(quán)人行使權(quán)利的權(quán)利。在傳統(tǒng)媒體環(huán)境下著作權(quán)人對(duì)于自身權(quán)利的維護(hù)是以一對(duì)一的訴訟方式進(jìn)行的，這種方式在實(shí)踐中對(duì)于維護(hù)著作權(quán)人權(quán)利效果是有限的。著作權(quán)集體管理組織對(duì)于維護(hù)著作權(quán)人利益方面有著自身的優(yōu)勢(shì)，可以彌補(bǔ)傳統(tǒng)媒體環(huán)境下對(duì)于著作權(quán)保護(hù)效率低下的缺陷。為了維護(hù)新媒體環(huán)境下著作權(quán)人的利益，著作權(quán)集體管理組織將面臨著大量的“許可”問題，針對(duì)這個(gè)問題我們認(rèn)為可以采取分層授權(quán)的規(guī)定，即新媒體服務(wù)提供者在領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照的同時(shí)將加入著作權(quán)集體管理組織作為一個(gè)成立條件，同時(shí)新媒體環(huán)境下的著作權(quán)人在發(fā)表作品的同時(shí)新媒體服務(wù)提供者就要提醒該著作權(quán)主體可以選擇自愿加入著作權(quán)集體管理組織。

（三）提高新媒體服務(wù)提供者對(duì)于作品的技術(shù)保護(hù)措施

依據(jù)我國(guó)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》的規(guī)定，所謂技術(shù)保護(hù)措施是指“用于防止、限制未經(jīng)權(quán)利人許可瀏覽、欣賞作品、表演、錄音錄像制品的或者通過網(wǎng)絡(luò)向公眾提供作品、表演、錄音錄像制品的有效技術(shù)、裝置或者郵件”。該措施主要是針對(duì)網(wǎng)絡(luò)作品而言的，由于網(wǎng)絡(luò)作品也屬于新媒體環(huán)境下的作品，所以我們可以將這個(gè)制度適用于整個(gè)新媒體環(huán)境下的作品。技術(shù)保護(hù)措施是為了防止新媒體用戶隨意復(fù)制、下載等侵犯著作權(quán)行為的有效技術(shù)手段和工具。目前，主要的技術(shù)保護(hù)措施有“訪問控制技術(shù)、數(shù)據(jù)加密技術(shù)、網(wǎng)頁(yè)文字防復(fù)制技術(shù)和數(shù)字水印技術(shù)等”[7]。我們?cè)诳吹郊夹g(shù)保護(hù)措施能夠很好的對(duì)新媒體環(huán)境下著作權(quán)進(jìn)行保障的同時(shí)，我們也要看到這一制度有可能導(dǎo)致對(duì)“合理使用”制度的侵害，因此我們應(yīng)當(dāng)對(duì)于該制度予以平衡，在保障“合理使用”基礎(chǔ)之上對(duì)于新媒體環(huán)境下的作品實(shí)施技術(shù)保護(hù)措施。

（四）完善法律法規(guī)以保障新媒體環(huán)境下的著作權(quán)

我國(guó)建國(guó)以來不僅加入了《尼泊爾公約》等相關(guān)國(guó)際公約，還制定了《著作權(quán)法》等相關(guān)法律法規(guī)等，但是隨著社會(huì)的發(fā)展我們也看到在新媒體環(huán)境下對(duì)于著作權(quán)人權(quán)利的侵犯有了一些新特點(diǎn)，這就需要我國(guó)的立法、執(zhí)法等相關(guān)部門要隨著社會(huì)和科技的不斷發(fā)展而不斷的前進(jìn)。一方面，我國(guó)應(yīng)積極的與其他國(guó)家簽訂雙邊或者多邊條約，以解決新媒體環(huán)境下對(duì)于侵犯著作權(quán)行為的管轄問題。現(xiàn)階段對(duì)于新媒體環(huán)境下的著作權(quán)訴訟則可以在《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》和《中華人民共和國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法》等相關(guān)國(guó)內(nèi)法的基礎(chǔ)上本著“平等互惠原則”解決。另一方面，通過立法將新媒體下侵犯著作權(quán)賠償數(shù)額計(jì)算方式予以明確。哈佛商學(xué)院通過對(duì)5600名消費(fèi)者進(jìn)行調(diào)查研究，發(fā)現(xiàn)“每個(gè)人的IPOD里平均有3500首歌，但64%從來沒有被播放。因?yàn)楫?dāng)下載是免費(fèi)時(shí)，用戶會(huì)下載很多根本不需要的作品”[7]，由此可知在現(xiàn)實(shí)中將下載量作為計(jì)算著作權(quán)賠償數(shù)額并不科學(xué)。因此我們建議立法機(jī)關(guān)在立法中可以規(guī)定一個(gè)浮動(dòng)的范圍，授權(quán)實(shí)務(wù)部門在辦理具體案件過程中根據(jù)具體情況來確定賠償數(shù)額。

綜上所述，當(dāng)今社會(huì)新媒體極大的提高了我們的生活和生產(chǎn)方式，同時(shí)我們也應(yīng)當(dāng)看到在這種繁榮背后所帶來的對(duì)于著作權(quán)的侵犯問題。在這個(gè)問題上，我們只有在探明弊端的基礎(chǔ)之上及時(shí)采取措施方能更好的享受科技社會(huì)所帶來的便利。

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