蘇志強(qiáng)

（中國(guó)政法大學(xué) 法與經(jīng)濟(jì)研究中心，北京100088）

一、法學(xué)中的契約考察

（一）法學(xué)中的契約概念

1．大陸法系中關(guān)于契約的概念

在大陸法系傳統(tǒng)法理上，契約被認(rèn)為是一種“合意”或者 “協(xié)議”。大陸法系中私法的許多概念和原則均來(lái)源于羅馬法，契約也不例外。根據(jù)羅馬法，契約是指 “得到法理承認(rèn)的債的協(xié)議”。［1］1804年 《法國(guó)民法典》中關(guān)于契約的定義，即是從羅馬法沿襲而來(lái)。根據(jù) 《法國(guó)民法典》第1101條規(guī)定：契約作為一種合意，令彼此合意，一人或數(shù)人對(duì)于其中一人或數(shù)人系負(fù)擔(dān)給付、作為或不作為的債務(wù)?！斗▏?guó)民法典》中的契約定義以合意和約因?yàn)槠浠疽?，即雙方的合意和發(fā)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系的依據(jù)或原因。作為世界民法典史上具有里程碑意義的 《法國(guó)民法典》，這一契約定義逐漸為后來(lái)大陸法系國(guó)家的民法典立法所接受，成為大陸法系對(duì)于契約定義的經(jīng)典表述，對(duì)后來(lái)的民法理論研究和民事立法活動(dòng)產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。

1896年制定，1900年1月1日施行的 《德國(guó)民法典》，作為大陸法系的另一部代表性民法典，將契約視為法律行為的一種，把契約歸入法律行為的范疇之中。根據(jù) 《德國(guó)民法典》第305條規(guī)定：依法律行為發(fā)生債的關(guān)系或改變債的關(guān)系的內(nèi)容者，除非法律規(guī)定外，必須有當(dāng)事人雙方之間的契約。從而從法律行為的視角將契約定義為當(dāng)事人之間發(fā)生、變更債的關(guān)系的法律行為。

2．英美法系中關(guān)于契約的概念

相比較于大陸法系將契約認(rèn)為是一種 “合意”或者 “協(xié)議”，在英美法系中，一般認(rèn)為契約是一種 “允諾”?！睹绹?guó)合同法重述》①《美國(guó)合同法重述》是美國(guó)法學(xué)會(huì) （ALI）的成果，美國(guó)法學(xué)會(huì)成立于1923年，由法官、律師和法學(xué)教授自發(fā)組成。他們致力于 “將有關(guān)財(cái)產(chǎn)、合同和侵權(quán)的習(xí)慣法進(jìn)行清楚準(zhǔn)確的歸納和描述”。ALI的第一個(gè)成果就是1932年公布，并于1972年修訂的 《美國(guó)合同法重述》。ALI也致力于對(duì)有關(guān)財(cái)產(chǎn)、合同、侵權(quán)及其他法律領(lǐng)域內(nèi)的習(xí)慣法進(jìn)行重述。（1972年）第1條規(guī)定：契約是一種允諾或一組允諾，對(duì)于該允諾的違反，將由法律給予救濟(jì)；履行該允諾，被法律以某種方式確認(rèn)為一種義務(wù)。該定義采取的是 “允諾說(shuō)”，因?yàn)樗幸韵绿卣鳎旱谝?，合同是一種允諾，該允諾受法律強(qiáng)制調(diào)整；第二，允諾由單方的意思表示構(gòu)成，另一方的接受只是其生效的要件；第三，允諾的效果不視為一種債。［2］牛津大學(xué)英國(guó)法教授P·S·阿狄亞在其 《合同法導(dǎo)論》一書(shū)中認(rèn)為，《美國(guó)合同法重述》中關(guān)于契約的定義具有更廣泛的意義，但同時(shí)，他又指出，該定義并不是十分完美，一個(gè)明顯的缺陷就是其忽略了合同中的交易因素。在該定義中沒(méi)有指明典型合同是雙邊性的事項(xiàng)，一方允諾的或完成的事項(xiàng)，作為回報(bào)，是另一方允諾的或完成的事項(xiàng)。因此，可以說(shuō)，正像這個(gè)定義所描述的，合同僅是 “一個(gè)允諾”的說(shuō)法將忽略了這樣的事實(shí)，即在允諾成為合同之前，普遍存在著一些作為其他允諾的回報(bào)而給予的行為或允諾。即使是合同由 “一系列允諾”組成的說(shuō)法，也沒(méi)有指明這些允諾中的一些通常是作為其他一些允諾的回報(bào)而給予的。［3］

在英美法系國(guó)家目前比較流行的契約的定義是威廉·布萊克斯通在其1756年出版的 《英國(guó)法律釋義》中對(duì)契約所作的定義：契約是按照充分的對(duì)價(jià)去做或者不去做某一特殊事情的協(xié)議。布萊克斯通對(duì)于契約定義包含了協(xié)議和對(duì)價(jià)兩個(gè)基本因素。

雖然英美法系中 “允諾說(shuō)”的形成具有其歷史傳統(tǒng)，但將契約視為一種允諾的觀念實(shí)際上已經(jīng)向強(qiáng)調(diào)雙方債務(wù)間的關(guān)聯(lián)方面轉(zhuǎn)化了。將契約因素不斷地滲透到英美法系中的契約理論中來(lái)，說(shuō)明英美法系與大陸法系在契約的概念問(wèn)題上已經(jīng)開(kāi)始融合。隨著這種融合的不斷深入發(fā)展，兩大法系關(guān)于契約概念的差異必將不斷減小，最終將出現(xiàn)一個(gè)統(tǒng)一的、包含所有應(yīng)當(dāng)包含的合理因素的契約概念。

（二）大陸法系契約思想的演進(jìn)

通常認(rèn)為，大陸法系是指以羅馬法為基礎(chǔ)，仿照1804年實(shí)施的 《法國(guó)民法典》和1900年實(shí)施的 《德國(guó)民法典》而建立的多國(guó)法律制度的總稱(chēng)。與英美法系相比，大陸法系的主要特征為：一般都進(jìn)行法典編纂，成文法典是法律的主要淵源，法律分為公法與私法，法院審判實(shí)行糾問(wèn)式程序，法官一般使用演繹思維方式推理等。

大陸法系是以羅馬法為基礎(chǔ)的，同時(shí)也是以民法為中心發(fā)展起來(lái)的，作為債法主要內(nèi)容的契約法同樣也繼受了羅馬法的主要精神。羅馬社會(huì)早期的契約概念是極為原始的，隨后經(jīng)歷了口頭契約、文書(shū)契約、要物契約和諾成契約四種形式，其中前兩種稱(chēng)為要式契約，屬市民法調(diào)整范疇，后兩種稱(chēng)為略式契約，屬萬(wàn)民法調(diào)整的范疇。［1］所以，在古羅馬，契約既包含在市民法中，又包含在萬(wàn)民法中。在羅馬契約的演化過(guò)程中，契約的形式逐步被淡化，當(dāng)事人之間的合意則越來(lái)越成為契約的核心要素。查士丁尼 《法學(xué)總論》中關(guān)于契約成立要件的表達(dá)說(shuō)明了這一點(diǎn)：關(guān)于買(mǎi)賣(mài)、租賃、合伙、委任等契約，債務(wù)以當(dāng)事人的同意而成立。上列各種契約，其債務(wù)的締結(jié)只需要雙方當(dāng)事人的同意，其締結(jié)既不需要用文書(shū)，也不需要當(dāng)事人在場(chǎng)；此為，也沒(méi)有必要給予某物，只須進(jìn)行該法律行為的當(dāng)事人同意即可。因此，雙方不在一處，也可以締結(jié)這種契約，例如利用書(shū)函或信使，均無(wú)不可。［1］上述論述中已經(jīng)包含了現(xiàn)代契約自由的思想，契約作為當(dāng)事人合意的產(chǎn)物，只要當(dāng)事人自愿訂立，即具有法律效力。

到了中世紀(jì)，隨著羅馬法的復(fù)興，契約自由的思想再一次受到當(dāng)時(shí)法律界的重視。許多關(guān)于契約的立法就是以契約自由思想為指導(dǎo)的。1804年 《法國(guó)合同法》就體現(xiàn)了契約自由的思想。該法典第1101條規(guī)定：契約為一種合意，令彼此合意，一人或數(shù)人對(duì)于其中在一人或數(shù)人系負(fù)擔(dān)給付、作為或不作為的債務(wù)。第1134條規(guī)定：依法成立的契約在締結(jié)契約的當(dāng)事人之間具有相當(dāng)于法律的效力。前項(xiàng)契約，僅得依當(dāng)事人相互同意或法律規(guī)定的原因取消之。第1156條規(guī)定：解釋契約時(shí)，應(yīng)尋求締約當(dāng)事人的共同意愿而不拘泥于文字。第1158條規(guī)定：文字可能作兩種解釋時(shí)，應(yīng)采取最適合契約目的的解釋。從以上具體條文的規(guī)定可以看出，雖然 《法國(guó)民法典》并未將契約自由作為一項(xiàng)原則在法典中明文規(guī)定，但是以上條款所體現(xiàn)的契約自由精神說(shuō)明《法國(guó)民法典》已經(jīng)將契約自由作為其立法的基本原則，體現(xiàn)在了具體的法條當(dāng)中。隨著 《法國(guó)民法典》影響的不斷擴(kuò)大，各國(guó)也都相繼在民事立法中或是確立或是體現(xiàn)了契約自由原則，契約自由也成為了民法的一項(xiàng)基本原則。

1896年制定的 《德國(guó)民法典》雖然和 《法國(guó)民法典》一樣，沒(méi)有明確對(duì)契約自由原則加以規(guī)定，但同 《法國(guó)民法典》一樣，在具體條文中體現(xiàn)了契約自由的思想。如該法典第305條規(guī)定：因法律行為而發(fā)生之債之關(guān)系及其內(nèi)容之變更，除法律另有規(guī)定，以契約為必要。而且德國(guó)1919年 《魏瑪憲法》最先將契約自由原則寫(xiě)入憲法當(dāng)中，該法152條規(guī)定：經(jīng)濟(jì)關(guān)系，應(yīng)依照法律規(guī)定，為契約自由原則所支配。

隨著西方社會(huì)經(jīng)濟(jì)水平的不斷發(fā)展，契約逐漸成為一些處于壟斷地位的大公司、大企業(yè)弱肉強(qiáng)食的工具，他們憑借自己的壟斷優(yōu)勢(shì)，利用所謂的契約自由，來(lái)壓榨弱勢(shì)群體。在這種背景下，契約自由原則在某些領(lǐng)域內(nèi)已經(jīng)造成了實(shí)質(zhì)上的不平等。不斷發(fā)生的經(jīng)濟(jì)危機(jī)，使得西方社會(huì)的矛盾不斷深化，大陸法系各國(guó)的立法思想也由個(gè)人本位逐漸為社會(huì)本位所代替。體現(xiàn)在私法中的變革就是民法中的契約自由思想逐步受到限制，契約正義成為民法的新的要求。

《法國(guó)民法典》雖然在第6條規(guī)定了契約的特別約定不得違反有關(guān)秩序和善良風(fēng)俗，但隨著法國(guó)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的發(fā)展需要，法國(guó)也不得不通過(guò)立法，對(duì)契約自由加以限制。這種修正在立法上表現(xiàn)為三個(gè)方面：首先，對(duì)契約的形式作了一定的要求，明確規(guī)定某些合同必須具備一定的形式，如勞動(dòng)合同、住宅合同；其次，對(duì)格式合同的限制，目的是保護(hù)弱勢(shì)一方的利益，體現(xiàn)真正的契約自由；最后，就是立法對(duì)某些契約直接做出了相應(yīng)的規(guī)定，雖然強(qiáng)制契約背離了契約自由的原則，但它卻體現(xiàn)了契約所涉利益的實(shí)質(zhì)正義。［5］《德國(guó)民法典》在體現(xiàn)契約自由的基本原則下，也對(duì)契約自由做了一定的限制。該法典138條規(guī)定：如果契約有悖善良風(fēng)俗或者契約一方當(dāng)事人利用另一方當(dāng)事人的困境、沒(méi)有經(jīng)驗(yàn)或者輕率大意，則所簽的契約無(wú)效。第343條規(guī)定：法院可以取消不公正的高額違約金。這些規(guī)定明顯是對(duì)契約自由的限制。

大陸法系國(guó)家20世紀(jì)以后的契約法律出現(xiàn)了一個(gè)重要的特征，就是以誠(chéng)實(shí)信用原則為代表的一般條款受到了普遍的重視。由于誠(chéng)實(shí)信用原則的普遍確立，對(duì)契約條款的限制也成為20世紀(jì)契約立法的極為重要的一部分。這些契約立法都以當(dāng)事人雙方公平利益的衡量為標(biāo)準(zhǔn)，從平等維護(hù)雙方當(dāng)事人的利益出發(fā)，實(shí)現(xiàn)超越契約自由表面的真實(shí)可見(jiàn)的公平和正義。

（三）英美法系中契約思想的演進(jìn)

英美法系，又叫普通法法系，是指沿襲了英國(guó)中世紀(jì)以來(lái)的法律傳統(tǒng)，在英國(guó)普通法的基礎(chǔ)上發(fā)展起來(lái)的各國(guó)法律的總稱(chēng)。英國(guó)歷史法學(xué)家亨利·梅因在1861年的 《古代法》中指出：所有進(jìn)步社會(huì)的運(yùn)動(dòng)，到此處為止，是一個(gè)從身份到契約的運(yùn)動(dòng)。［6］這段話表明了從中世紀(jì)封建時(shí)代到自由資本主義時(shí)代西方社會(huì)所經(jīng)歷的深刻變革：在封建社會(huì)，人與人之間的關(guān)系決定于人的身份；在自由資本主義社會(huì)，人與人之間的關(guān)系決定于他們之間的約定。［5］

中世紀(jì)的應(yīng)該法非常注重形式，每一個(gè)實(shí)體糾紛都有一種對(duì)應(yīng)的訴訟程序，法院只承認(rèn)那些具備法定書(shū)面形式及加蓋了印章的合同，而對(duì)于缺乏這些書(shū)面要件的允諾則只承認(rèn)其單方行為，不認(rèn)為其具有合同效力，也無(wú)法產(chǎn)生法律上的訴權(quán)。到了16世紀(jì)，經(jīng)濟(jì)的發(fā)展使得社會(huì)生活更加復(fù)雜化，習(xí)慣中使用的訴訟程式已經(jīng)無(wú)法滿(mǎn)足日常經(jīng)濟(jì)生活的需要，這時(shí)，法官也不再拘泥于合同的形式，而是將對(duì)價(jià)作為契約之訴的重要評(píng)判依據(jù)。

契約自由的思想在18世紀(jì)得到英美法系國(guó)家的普遍接受，這一時(shí)期的英美法系契約法同西方各國(guó)的契約法是一致的，普遍認(rèn)同當(dāng)事人訂立的合同具有強(qiáng)制執(zhí)行的效力，這種效力一旦被確認(rèn)就成為絕對(duì)的、不能由國(guó)家意志加以改變的。直到19世紀(jì)，亞當(dāng)·斯密的自由放任經(jīng)濟(jì)思想和亨利·梅因的 “從身份到契約”的法史觀奇妙的結(jié)合起來(lái)，并與歐洲大陸的潘德克吞法學(xué)一起營(yíng)造除了普通法上的自由主義契約論。在這個(gè)契約論中，任何人都有權(quán)和任何人締結(jié)他們所想要的契約，他們也有權(quán)選擇訂立合乎他們自身利益的任何條款。［7］進(jìn)入19世紀(jì)下半葉，隨著經(jīng)濟(jì)放任主義向著極端的方向發(fā)展，維護(hù)私人自由締約的權(quán)利已經(jīng)成為法律的首要目標(biāo)。在當(dāng)時(shí)美國(guó)人的觀念中，正義就其本身的性質(zhì)而言就在于對(duì)合法契約加以保護(hù)。［5］

如果說(shuō)對(duì)這一時(shí)期的契約自由有所限制的話，那就是每一個(gè)契約必須包括法定的要件——對(duì)價(jià)才能正式成立或生效。［7］傳統(tǒng)的以契約自由為原則的英美習(xí)慣法被以對(duì)價(jià)為中心的新的契約理論所代替。在英國(guó)習(xí)慣法上，對(duì)價(jià)被用來(lái)作為自由主義契約的限制工具，而美國(guó)法律中的契約則是圍繞對(duì)價(jià)這一核心進(jìn)行構(gòu)建的。

契約的效力是任何一個(gè)國(guó)家的契約法都應(yīng)當(dāng)考慮的核心問(wèn)題，在這個(gè)問(wèn)題上，大陸法系國(guó)家以 “合意”或 “協(xié)議”的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷；而英美法系國(guó)家中，最初始依靠各種各樣的訴訟程式來(lái)解決，而到了近代則是以對(duì)價(jià)的標(biāo)準(zhǔn)作為衡量契約的效力。

進(jìn)入20世紀(jì)以后，英美法系以對(duì)價(jià)為中心的契約體系遭到挑戰(zhàn)。第三人利益合同的大量出現(xiàn)動(dòng)搖了契約相對(duì)性原則，締約過(guò)失責(zé)任的采納打破了以往契約責(zé)任要么全有要么全無(wú)的狀態(tài)，商業(yè)習(xí)慣稱(chēng)為合同法解釋的重要依據(jù)，并使得商業(yè)習(xí)慣在契約法中發(fā)揮了越來(lái)越重要的作用，默示條款成為限制契約自由的新的重要理論工具?？梢哉f(shuō)，20世紀(jì)的契約法，不僅是理論中的法，更是實(shí)踐中的法，契約法將在一個(gè)不斷變化著的社會(huì)中為保護(hù)權(quán)利和利益發(fā)揮更加重要的作用。

二、經(jīng)濟(jì)學(xué)中的契約理論

（一）經(jīng)濟(jì)學(xué)中契約的概念

經(jīng)濟(jì)學(xué)通常被定義為這樣一個(gè)領(lǐng)域：理解對(duì)稀缺資源的配置從而使得稀缺資源能夠最大化地滿(mǎn)足人類(lèi)的無(wú)限欲望，在這一資源配置過(guò)程中，市場(chǎng)被認(rèn)為起到了核心作用。一種基本情況就是，在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，商品或服務(wù)的簡(jiǎn)單交換活動(dòng)，都是資源生產(chǎn)或者分配的最初始環(huán)節(jié)。人與人之間最基本的經(jīng)濟(jì)關(guān)系就是交易關(guān)系：人們不只是為自己生產(chǎn)，更主要的是為他人生產(chǎn)，只有通過(guò)交易，生產(chǎn)的目的才能實(shí)現(xiàn)，才能實(shí)現(xiàn)社會(huì)的分工與合作，個(gè)體才能獲得投資收益和激勵(lì)，從而在整體上帶來(lái)更高的社會(huì)福利。1934年，制度經(jīng)濟(jì)學(xué)先驅(qū)康芒斯就曾提出應(yīng)當(dāng)把交易作為經(jīng)濟(jì)研究的基本單位。他指出：“交易，不是實(shí)際交貨的那種意義的物品交換，它們是個(gè)人與個(gè)人之間對(duì)物質(zhì)東西的未來(lái)所有權(quán)的讓與和取得……交易是所有權(quán)的轉(zhuǎn)移?！保?］康芒斯將交易分為了三類(lèi)：（1）買(mǎi)賣(mài)的交易，即平等個(gè)人之間的交換活動(dòng)；（2）管理的交易，即上下級(jí)之間的命令和服從的活動(dòng)；（3）額度的交易，即政府與公民之間的活動(dòng)。［8］這三類(lèi)交易類(lèi)型計(jì)劃可以涵蓋社會(huì)生活中的所有經(jīng)濟(jì)活動(dòng)領(lǐng)域?？梢哉f(shuō)，交易是經(jīng)濟(jì)社會(huì)的最基本經(jīng)濟(jì)單位。在一個(gè)個(gè)的交易中，其最本質(zhì)的性質(zhì)在于它是人與人之間的契約安排。任何交易，都需要某種形式的契約作為媒介來(lái)規(guī)范、治理和激勵(lì)，而不論此合同是顯式的還是隱式的，是長(zhǎng)期的還是短期的，是自執(zhí)行的還是他執(zhí)行的。所以，契約可以說(shuō)是支撐交易活動(dòng)的根基和媒介。

經(jīng)濟(jì)學(xué)中的契約概念與法學(xué)中的契約概念是很不相同的，這兩個(gè)學(xué)科對(duì)于契約的定義既有一定的聯(lián)系，又有很大的區(qū)別。主流經(jīng)濟(jì)學(xué)理論中的契約是指，一個(gè)離散的、自治的市場(chǎng)交換，其通過(guò)一個(gè)完全詳細(xì)且明確規(guī)定的契約得以及時(shí)履行，以貨幣定價(jià)的產(chǎn)品通過(guò)貨幣支付進(jìn)行交換，而且契約可以由法庭完全強(qiáng)制執(zhí)行。［9］這一契約概念包含以下三個(gè)特點(diǎn)：第一，契約是具有自由意志的交易當(dāng)事人自主選擇的結(jié)果，他們所簽訂的契約不受任何外來(lái)力量的干預(yù)；第二，契約是個(gè)別的、不連續(xù)的；第三，契約的即時(shí)性和可執(zhí)行性。但這一定義缺乏對(duì)理性和契約當(dāng)事人的思考。現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)學(xué)中的契約概念，實(shí)際上是將所有的市場(chǎng)交易 （無(wú)論是長(zhǎng)期的還是短期的、顯性的還是隱性的）都看作是一種契約關(guān)系，并將此作為經(jīng)濟(jì)分析的基本要素。［10］

（二）新古典契約理論

在新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)中，市場(chǎng)被假設(shè)為完全市場(chǎng)，市場(chǎng)參與者被假定為理性的經(jīng)濟(jì)人，市場(chǎng)中的所有參與者都按照市場(chǎng)所反映的價(jià)格，作出他們參與各自相應(yīng)的出售或者購(gòu)買(mǎi)的決策。在這一模型中，市場(chǎng)成為了資源配置的核心，契約在此過(guò)程中所起的作用并不為人們所關(guān)注。新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)是在生產(chǎn)者和消費(fèi)者在最優(yōu)選擇行為的基礎(chǔ)上，研究確定情況下的交換。從契約角度來(lái)看，締約方是理性的，締約所需的信息是對(duì)稱(chēng)的和完全的，不存在交易成本和不確定性問(wèn)題，所有的契約都能很好的執(zhí)行，締約雙方達(dá)成的是一個(gè)純交換的契約。

新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)的任務(wù)就是要達(dá)到產(chǎn)品市場(chǎng)的均衡與要素市場(chǎng)的均衡。一般均衡理論的創(chuàng)始人瓦爾拉斯通過(guò)拍賣(mài)理論，描述了均衡的實(shí)現(xiàn)過(guò)程，他認(rèn)為，在完全競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)上，所有人都是價(jià)格的接受者，拍賣(mài)者隨機(jī)地報(bào)出各種價(jià)格，直到接受者愿意接受的價(jià)格與拍賣(mài)者報(bào)出的價(jià)格一致為止，當(dāng)所有的商品價(jià)格都這樣實(shí)現(xiàn)時(shí)，市場(chǎng)就可能出現(xiàn)均衡。另一位經(jīng)濟(jì)學(xué)家埃奇沃斯假設(shè)交易者在簽訂契約以后，還可以找到更好的機(jī)會(huì)重新簽訂契約，而且可以反復(fù)進(jìn)行，直到供求雙方的境遇達(dá)到帕累托最優(yōu)為止，即不能再通過(guò)契約的安排使得一方的處境變好而不使另一方的處境變差，這時(shí)將不再有新的契約的發(fā)生。埃奇沃斯認(rèn)識(shí)到了契約的不確定性，在不確定的情況下，締約方因受到不確定因素影響而可能面臨多種狀態(tài)。所以，要克服不確定性，第一，要對(duì)商品進(jìn)行明確的界定，細(xì)分商品所捆綁的權(quán)利束，了解商品的所有相關(guān)信息；第二，締約雙方當(dāng)事人要有較強(qiáng)的理性，能夠充分地考慮到未來(lái)所發(fā)生的情況，并對(duì)這些情況進(jìn)行描述；第三，締約方要有穩(wěn)定的偏好。新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)對(duì)契約的分析正是建立在以上三個(gè)假設(shè)的框架之內(nèi)的。阿羅和德布魯在希克斯、薩繆爾森創(chuàng)立的一般均衡交易模型的基礎(chǔ)上，提出了阿羅—德布魯模型。該模型依賴(lài)于阿羅—德布魯或有商品 （將商品的種類(lèi)及其所捆綁的相應(yīng)權(quán)利無(wú)限的細(xì)分，直到達(dá)到滿(mǎn)足經(jīng)濟(jì)行為者需求的程度）和人的理性預(yù)期，認(rèn)為，每個(gè)經(jīng)濟(jì)行為者只需要考慮自身的偏好和價(jià)格，且有能力預(yù)測(cè)未來(lái)的產(chǎn)品價(jià)格，這樣就可以實(shí)現(xiàn)市場(chǎng)的均衡。同時(shí)，該模型考慮了資源獲得和產(chǎn)品生產(chǎn)的不確定性，也考慮了信息不完全和不對(duì)稱(chēng)的問(wèn)題。但阿羅—德布魯或有商品與人的理性預(yù)期的假設(shè)與現(xiàn)實(shí)世界相差甚遠(yuǎn)。

新古典契約理論主要有以下特點(diǎn)：第一，契約的抽象性。無(wú)論在瓦爾拉斯的交易模型、埃奇沃斯的契約模型，還是阿羅—德布魯范式中，契約都是作為市場(chǎng)達(dá)到均衡的工具或者手段出現(xiàn)的，契約并未真正受到經(jīng)濟(jì)學(xué)研究的重視。第二，契約的完全性。新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)對(duì)契約的假設(shè)都是在完全競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)環(huán)境下訂立和實(shí)現(xiàn)的，契約的整個(gè)實(shí)現(xiàn)過(guò)程沒(méi)有受到任何外來(lái)因素的干擾。第三，契約的不確定性。埃奇沃斯和阿羅都已經(jīng)注意到了未來(lái)的不確定性，并且認(rèn)為這種不確定性將對(duì)契約的實(shí)現(xiàn)產(chǎn)生影響。

（三）現(xiàn)代契約理論

現(xiàn)實(shí)的市場(chǎng)環(huán)境與新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)的假設(shè)相差甚遠(yuǎn)，因此，隨著經(jīng)濟(jì)理論的發(fā)展，新古典的契約分析框架受到了嚴(yán)重的挑戰(zhàn)。挑戰(zhàn)之一是來(lái)自上世紀(jì)七十年代興起的信息經(jīng)濟(jì)學(xué)，在信息不完全的情況下，一般均衡的結(jié)論能否成立。比如阿克勞夫的舊車(chē)市場(chǎng)模型中，在信息不對(duì)稱(chēng)的情況下，對(duì)雙方都有利的交易很難實(shí)現(xiàn)。另一個(gè)挑戰(zhàn)來(lái)自科斯，在他1937年 《企業(yè)的性質(zhì)》中提出這樣的觀點(diǎn)，如果市場(chǎng)配置資源是有效的，那么為什么會(huì)有企業(yè)存在，反正，如果企業(yè)能夠更好地配置資源，那又為什么有市場(chǎng)存在。沿著這一思想，科斯在這篇論文中探討了企業(yè)的性質(zhì)以及企業(yè)的邊界，并認(rèn)為企業(yè)用一個(gè)契約代替了一系列的契約，企業(yè)或許就是在短期契約不能令人滿(mǎn)意的情況下出現(xiàn)的，企業(yè)存在的目的就在于節(jié)約了訂立一系列契約的成本和不確定性。［11］

在對(duì)契約的解讀上，科斯開(kāi)創(chuàng)性的貢獻(xiàn)在于揭示了企業(yè)的契約屬性。在科斯看來(lái)，經(jīng)濟(jì)生活中的每一筆交易都是依托一個(gè)個(gè)契約來(lái)實(shí)現(xiàn)的。在 《企業(yè)的性質(zhì)》一文中，科斯對(duì)于契約有如下論述： “設(shè)立企業(yè)有利可圖的主要原因似乎是，利用價(jià)格機(jī)制是有成本的，市場(chǎng)上發(fā)生的每一筆交易的談判和簽約的費(fèi)用也必須考慮在內(nèi)。再者，在某些市場(chǎng)中 （如農(nóng)產(chǎn)品交易）可以設(shè)計(jì)出一種技術(shù)使契約的成本最小化，但不可能消除這種成本。確實(shí)當(dāng)企業(yè)存在時(shí)，契約不會(huì)被取消，但卻大大減少了。某一生產(chǎn)要素 （或他的所有者）不必與企業(yè)內(nèi)部同他協(xié)作的一些生產(chǎn)要素簽訂一系列的契約。當(dāng)然，如果這種協(xié)作是價(jià)格機(jī)制起作用的一個(gè)直接結(jié)果，一系列的契約就是必需的。一系列的契約被一個(gè)契約替代了。通過(guò)契約，生產(chǎn)要素為獲得一定的報(bào)酬 （它可以是固定的也可以是浮動(dòng)的）同意在一定限度內(nèi)服從企業(yè)家的指揮。契約的本質(zhì)僅在于它限定了企業(yè)家的權(quán)力范圍。只有在限定的范圍內(nèi)，他才能指揮其他生產(chǎn)要素。然而，利用價(jià)格機(jī)制還有其他方面的成本。為某種物品或勞務(wù)的供給簽訂長(zhǎng)期的契約是可以期望的。這可能緣于這樣的事實(shí)：如果簽訂一個(gè)較長(zhǎng)期的契約可以替代若干個(gè)較短期的契約，那么，簽訂每一個(gè)契約的部分費(fèi)用就將被節(jié)省下來(lái)?！保?1］在 《生產(chǎn)的制度結(jié)構(gòu)》一文中，科斯對(duì)他的契約理論進(jìn)行了概括：（1）市場(chǎng)機(jī)制的運(yùn)作是需要花費(fèi)成本的，未來(lái)減少這些成本，人們可以設(shè)計(jì)成本最小化的契約形式。（2）企業(yè)就是人們?cè)O(shè)計(jì)的一種契約形式。通過(guò)契約，生產(chǎn)要素為獲取一定的報(bào)酬需要接受企業(yè)家的指揮。企業(yè)家作為中心代理人，通過(guò)行政管理協(xié)調(diào)各要素之間的關(guān)系。（3）企業(yè)之所以能夠減少成本，是因?yàn)槠髽I(yè)用一份契約代替了一系列契約。［12］可以說(shuō)，科斯建立了通過(guò)契約分析企業(yè)、市場(chǎng)和制度之間的橋梁。

在科斯1960年的論文 《社會(huì)成本問(wèn)題》中，科斯又提出了交易成本理論，認(rèn)為社會(huì)中充滿(mǎn)了交易成本，合同的訂立同樣是有各種各樣的成本的。切斯特·巴納德在對(duì)內(nèi)部組織問(wèn)題的研究中認(rèn)為，必須承認(rèn)理性是有限的。赫伯特·A·西蒙認(rèn)為，由于決策者具有有限理性的特征，所以決策的結(jié)果不是最大化的。因此提出 “有限理性”假設(shè)，對(duì)新古典主義的理性經(jīng)濟(jì)人假設(shè)進(jìn)行修正。

在以上理論儲(chǔ)備的基礎(chǔ)上，哈特和格羅斯曼于1986年提出了不完全契約理論。哈特認(rèn)為，在現(xiàn)實(shí)中，契約是不完全的，并且無(wú)時(shí)不在進(jìn)行修改和重新協(xié)商。根據(jù)交易成本理論，這是標(biāo)準(zhǔn)委托—代理理論中遺漏的三種因素的結(jié)果。第一，在復(fù)雜的、十分不可預(yù)測(cè)的世界中，人們很難想的太遠(yuǎn)，并為可能發(fā)生的各種情況都作出計(jì)劃。第二，即使能夠作出單個(gè)計(jì)劃，締約各方也很難就這些計(jì)劃達(dá)成協(xié)議，因?yàn)樗麄兒茈y找到一種共同的語(yǔ)言來(lái)描述各種情況和行為；對(duì)于這些，過(guò)去的經(jīng)驗(yàn)也提供不了多大的幫助。第三，即使各方可以對(duì)將來(lái)進(jìn)行計(jì)劃和協(xié)商，他們也很難用下面這樣的方式將計(jì)劃下下來(lái)：在出現(xiàn)糾紛的時(shí)候，外部權(quán)威，比如說(shuō)法院，能夠明確這些計(jì)劃是什么意思并強(qiáng)制加以執(zhí)行。換句話說(shuō)，雙方必須不僅能夠相互交流，而且還要能夠與對(duì)簽約各方運(yùn)作環(huán)境可能一無(wú)所知的局外人進(jìn)行交流。作為這三種簽約成本的結(jié)果，雙方締結(jié)的合同是不完全的，也就是說(shuō)，契約中包含缺口和遺漏條款。具體來(lái)講，契約可能不會(huì)提及某些情況下各方的責(zé)任，而對(duì)另一些情況下的責(zé)任只作出粗略或模棱兩可的規(guī)定。［13］

隨后經(jīng)過(guò)哈特、摩爾、威廉姆森等人的發(fā)展，不完全契約理論成為主流經(jīng)濟(jì)學(xué)最前沿的研究領(lǐng)域。

三、經(jīng)濟(jì)學(xué)中的契約與法學(xué)中的契約的比較評(píng)析

與法學(xué)中的契約相比，經(jīng)濟(jì)學(xué)中契約所涵蓋的內(nèi)容似乎更廣泛一些。現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)學(xué)中的契約概念，實(shí)際上是將所有的市場(chǎng)交易 （無(wú)論是長(zhǎng)期的還是短期的、顯性的還是隱性的）都看作是一種契約關(guān)系，并將此作為經(jīng)濟(jì)分析的基本要素。［10］經(jīng)濟(jì)學(xué)中以詹姆斯·布坎南為代表的公共選擇學(xué)派也將人們?cè)谡位顒?dòng)中的各種行為看作是一種契約行為，加以研究。而且現(xiàn)代契約理論的最新研究方向，已經(jīng)開(kāi)始用契約理論分析現(xiàn)代契約理論、委托—代理理論、產(chǎn)權(quán)理論、經(jīng)理市場(chǎng)、金融契約理論、現(xiàn)代組織理論等前沿問(wèn)題。

雖然經(jīng)濟(jì)學(xué)中的契約與法學(xué)中的契約有很大的區(qū)別，但兩者之間還是有著千絲萬(wàn)縷的聯(lián)系。經(jīng)濟(jì)學(xué)中的契約與法學(xué)中的契約似乎有著一種天然的對(duì)應(yīng)關(guān)系，如經(jīng)濟(jì)學(xué)契約中的完全契約、次優(yōu)契約與法學(xué)中的有效契約相對(duì)應(yīng)，經(jīng)濟(jì)學(xué)中的不完全契約與法學(xué)中的無(wú)效契約、效力待定的契約和可變更、可撤銷(xiāo)的契約相對(duì)應(yīng)。同時(shí)，社會(huì)政治生活方面，霍布斯、洛克、盧梭、孟德斯鳩等人關(guān)于社會(huì)契約方面的觀點(diǎn)也與經(jīng)濟(jì)學(xué)中公共選擇學(xué)派的觀點(diǎn)有著一定的聯(lián)系。

如果從埃奇沃斯第一次系統(tǒng)提出現(xiàn)代契約理論算起，經(jīng)濟(jì)學(xué)真正將契約作為研究對(duì)象也不過(guò)百十來(lái)年的歷史。雖然時(shí)間較短，但經(jīng)濟(jì)學(xué)憑借其學(xué)科自身的優(yōu)勢(shì)，已經(jīng)在契約研究中取得了很大的突破。從經(jīng)濟(jì)學(xué)研究對(duì)象的發(fā)展來(lái)看，從市場(chǎng)到交易再到契約，我們似乎可以發(fā)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)學(xué)將契約作為研究對(duì)象似乎是一種必然的發(fā)展趨勢(shì)，在這一點(diǎn)上，經(jīng)濟(jì)學(xué)與法學(xué)有著天然的契合。雖然法學(xué)對(duì)契約的關(guān)注已經(jīng)有好幾千年，但法學(xué)中的契約研究一直集中于訂立契約的自由和對(duì)價(jià)的平等上，相信隨著經(jīng)濟(jì)學(xué)帝國(guó)主義對(duì)法學(xué)的入侵，經(jīng)濟(jì)學(xué)對(duì)契約理論研究的不斷深入，以及經(jīng)濟(jì)學(xué)研究方法在法學(xué)研究中的廣泛應(yīng)用，法學(xué)中對(duì)契約的解讀必將進(jìn)入一個(gè)新的境界。

［1］［意］彼得羅·彭梵得著，黃風(fēng)譯．羅馬法教科書(shū) ［M］．北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1992：307，309．

［2］陳靜嫻．合同法比較研究 ［M］．北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2006：3．

［3］［英］阿狄亞著，趙旭東，何帥領(lǐng)，鄧曉霞，譯．合同法導(dǎo)論 ［M］．北京：法律出版社，2002：36－38．

［4］［羅馬］查士丁尼著，張企鈦?zhàn)g．法學(xué)總論——法學(xué)階梯 ［M］．北京：商務(wù)印書(shū)館，1989：173－174．

［5］何華勤，魏瓊．西方民法史 ［M］．北京：北京大學(xué)出版社，2006：274－275，356．

［6］［英］梅因著，沈景一譯．古代法 ［M］．北京：商務(wù)印書(shū)館，2011：112．

［7］傅靜坤．二十一世紀(jì)契約法 ［M］．北京．法律出版社，1997：8．

［8］［美］康芒斯．制度經(jīng)濟(jì)學(xué) ［M］（上）．北京：商務(wù)印書(shū)館，1997：74．

［9］［美］麥考羅，曼德姆，著，朱慧，吳曉露，潘曉孫，譯．經(jīng)濟(jì)學(xué)與法律——從波斯納到后現(xiàn)代主義 ［M］．北京：法律出版社，2005：201．

［10］［美］科斯著，李風(fēng)圣主譯．契約經(jīng)濟(jì)學(xué) ［M］．北京：經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社，2003：3．

［11］See Coase Ronald．1937，The Nature of the Firm ［J］．Economica，4：386－405．

［12］柴振國(guó)．契約法律制度的經(jīng)濟(jì)學(xué)考察 ［M］．北京：中國(guó)檢察出版社，2006：21．

［13］［美］哈特著，費(fèi)方域譯．企業(yè)、合同與財(cái)務(wù)結(jié)構(gòu) ［M］．上海：上海人民出版社，2006：25－36．