龐云霞，張有林

（山西大同大學(xué) 政法學(xué)院，山西 大同037009）

伴隨著網(wǎng)絡(luò)的高速發(fā)展，新型網(wǎng)絡(luò)犯罪層出不窮。網(wǎng)絡(luò)犯罪具有無地域性、技術(shù)性、虛擬性等特點(diǎn)，這些特質(zhì)使得刑事法律面臨著諸多新挑戰(zhàn)。傳統(tǒng)的刑事管轄制度以地域?yàn)橹饕獦?biāo)準(zhǔn)，在規(guī)范網(wǎng)絡(luò)行為、打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪方面滯后性比較突出。因此，對(duì)現(xiàn)有刑事管轄權(quán)制度體系進(jìn)行審視和調(diào)整，建立適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)空間屬性的刑事管轄權(quán)制度體系，是應(yīng)然之舉。

一、困境——網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事管轄權(quán)問題的產(chǎn)生

近年來，新型網(wǎng)絡(luò)犯罪呈井噴的態(tài)勢(shì)，諸如網(wǎng)絡(luò)誹謗、人肉搜索、黑客病毒、網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)盜竊、網(wǎng)購詐騙、境外網(wǎng)上賭博等一系列具有代表性的案件呈現(xiàn)在法律視野中。在這些網(wǎng)絡(luò)犯罪案件的偵辦過程中，刑事司法要解決的首要命題是如何應(yīng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)的技術(shù)性和虛擬性引發(fā)的司法困擾。如廣東省地方法院審理的 “50億特大跨境網(wǎng)絡(luò)賭博案”，境外人員操縱登陸國外網(wǎng)站進(jìn)行賭博犯罪，專業(yè)性強(qiáng)，賭資巨大，涉案人員眾多。司法人員在電子證據(jù)的查證和保全、域外涉案人員的抓捕、港澳臺(tái)區(qū)域法律沖突、賭博行為參與地的查證等方面遇到了難題。［1］審視上述司法現(xiàn)象，不難發(fā)現(xiàn)，問題的關(guān)鍵在于如何確定網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑事管轄權(quán)：對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪適用何種管轄制度；如何理解網(wǎng)絡(luò)犯罪的虛擬性；如何判斷網(wǎng)絡(luò)犯罪行為地、結(jié)果地；如何解決國家間的刑事管轄沖突等。

相比較而言，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的革新日新月異，而現(xiàn)行刑事法律的滯后性比較突出，無法從容應(yīng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪的管轄問題。由于網(wǎng)絡(luò)空間具有開放性、不確定性、超越時(shí)空性的特點(diǎn)，滋生于其間的網(wǎng)絡(luò)犯罪亦不受制于地域的、物質(zhì)的、時(shí)間上的障礙，［2］具有不同于傳統(tǒng)犯罪的特殊性，表現(xiàn)如下：（1）網(wǎng)絡(luò)犯罪的超地域性。網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)徹底打破了地理空間上的有形的區(qū)域劃分，網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)不受限于地域界限，這與以行政地域?yàn)榛A(chǔ)的刑事管轄制度無法兼容。（2）網(wǎng)絡(luò)犯罪的虛擬性。網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)一般匿名進(jìn)行，網(wǎng)絡(luò)犯罪過程、犯罪結(jié)果、犯罪證據(jù)、犯罪地點(diǎn)都有可能體現(xiàn)為一系列邏輯代碼的運(yùn)作過程和運(yùn)算結(jié)果，而非傳統(tǒng)犯罪所表現(xiàn)出的通過人的實(shí)體行為動(dòng)作引發(fā)實(shí)際損害的形態(tài)。因此，網(wǎng)絡(luò)背景下傳統(tǒng)的犯罪偵查技術(shù)、證據(jù)制度、刑事管轄制度需要進(jìn)行相應(yīng)的技術(shù)性變革。（3）網(wǎng)絡(luò)犯罪的信息化。網(wǎng)絡(luò)的一大特點(diǎn)在于信息傳遞的迅捷，對(duì)于網(wǎng)絡(luò)犯罪而言，在信息傳遞、處理的同時(shí)網(wǎng)絡(luò)犯罪已然發(fā)生，不具有明顯的時(shí)間階段性和物理動(dòng)作連續(xù)性。某些情形下，網(wǎng)絡(luò)犯罪的行為地、結(jié)果地在網(wǎng)絡(luò)空間里無法用傳統(tǒng)的地理界限來區(qū)分，實(shí)際損害結(jié)果亦不能用量化的標(biāo)準(zhǔn)來估算。如網(wǎng)絡(luò)詐騙，瞬間即可轉(zhuǎn)移他人賬號(hào)中的錢財(cái)；潛伏、變種的病毒，可以在全球Internet造成難以預(yù)計(jì)的損失?？梢哉f，在網(wǎng)絡(luò)空間中，犯罪行為和犯罪結(jié)果之間不存在時(shí)間、地理上的障礙，亦無法用物理階段、社會(huì)時(shí)間等尺度來衡量。而一般意義上的刑事管轄權(quán)，恰恰是以地理界限和時(shí)間階段為劃分基礎(chǔ)的，判斷刑事管轄權(quán)的關(guān)鍵詞——犯罪行為地、結(jié)果地、犯罪人居所等也是以地理空間為其存在基礎(chǔ)。現(xiàn)有的刑事管轄權(quán)制度適用于虛擬網(wǎng)絡(luò)空間的過程中，必然會(huì)產(chǎn)生不適，引發(fā)諸多司法問題。因此，有必要對(duì)網(wǎng)絡(luò)刑事管轄權(quán)進(jìn)行界定和調(diào)整，使其適應(yīng)規(guī)制網(wǎng)絡(luò)犯罪之需要。

二、解析——網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事管轄權(quán)詮釋

（一）網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事管轄權(quán)理論之爭(zhēng)

學(xué)者們對(duì)網(wǎng)絡(luò)空間的理解和定性不同，相應(yīng)地對(duì)網(wǎng)絡(luò)刑事管轄權(quán)也采取不同的觀點(diǎn)，主要有“網(wǎng)絡(luò)空間獨(dú)立屬性論”和 “傳統(tǒng)管轄理論的擴(kuò)張適用論”兩類觀點(diǎn)。

1．網(wǎng)絡(luò)空間獨(dú)立屬性論

該理論主張網(wǎng)絡(luò)空間具有獨(dú)立屬性，適用特殊的行業(yè)規(guī)范和行為規(guī)則，應(yīng)建立專門的法律制度。主要觀點(diǎn)：（1）新主權(quán)理論，亦稱為網(wǎng)絡(luò)自治理論，主張網(wǎng)絡(luò)社會(huì)具有獨(dú)立的組織結(jié)構(gòu)、價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)和行為規(guī)則，完全脫離于政府而擁有自治的權(quán)利。因此，否認(rèn)國家管轄權(quán)，認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)服從于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)運(yùn)營商提供的規(guī)則。［3］（2）管轄權(quán)相對(duì)理論，亦稱 “第四國際空間”理論。網(wǎng)絡(luò)空間是南極、太空、公海之外的第四國際區(qū)域，應(yīng)當(dāng)建立專門規(guī)則體系。主權(quán)國家可管轄進(jìn)入該國主權(quán)控制范圍內(nèi)的網(wǎng)絡(luò)空間的人和行為，司法審判和裁判的執(zhí)行都可以通過網(wǎng)絡(luò)手段來加以實(shí)施。［4］

2．傳統(tǒng)管轄理論的擴(kuò)張適用論

該理論主張將傳統(tǒng)管轄理論適當(dāng)擴(kuò)張并適用于網(wǎng)絡(luò)空間。主要觀點(diǎn)：（1）屬地管轄原則的相關(guān)理論——擴(kuò)大地域管轄論。主張擴(kuò)大解釋現(xiàn)有的 “屬地管轄”原則之行為地和結(jié)果地，將實(shí)施犯罪的終端、服務(wù)器所在地界定為犯罪行為地，將侵入的系統(tǒng)局域網(wǎng)、計(jì)算機(jī)終端所在地界定為犯罪結(jié)果地。［5］網(wǎng)址管轄基礎(chǔ)論，主張以犯罪時(shí)IP地址所對(duì)應(yīng)的服務(wù)器所在地作為確定網(wǎng)絡(luò)犯罪屬地管轄的基礎(chǔ)。［6］此外還有觀點(diǎn)認(rèn)為服務(wù)器所在地可作為確定管轄權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)。［7］（2）屬人管轄原則的擴(kuò)張——有限管轄理論。主張?jiān)趯偃斯茌牷A(chǔ)上以關(guān)聯(lián)性標(biāo)準(zhǔn)來判斷是否具有刑事管轄權(quán)，即以犯罪行為對(duì)本國國家或者公民的實(shí)際侵害或影響為標(biāo)準(zhǔn)。［8］（3）保護(hù)性管轄原則的應(yīng)用—— “最低聯(lián)系理論”，源于美國判例，主張“聯(lián)系”是確定管轄權(quán)的基本要素，在不考慮地理因素的基礎(chǔ)上，將網(wǎng)站區(qū)分為 “交互式”、“被動(dòng)式”、“從事商業(yè)行為”和 “與用戶之間的最低聯(lián)系”等類型，結(jié)合“有目的利用網(wǎng)絡(luò)”及與法院地之利益關(guān)系等因素，按一定的比例增減來判定 “聯(lián)系”。［9］

（二）網(wǎng)絡(luò)刑事管轄權(quán)本質(zhì)分析

解決網(wǎng)絡(luò)刑事管轄權(quán)理論分歧的核心在于對(duì)網(wǎng)絡(luò)空間的法律地位進(jìn)行定性，在此前提下方能解決網(wǎng)絡(luò)空間應(yīng)否獨(dú)立適用管轄權(quán)制度的問題，進(jìn)而確定網(wǎng)絡(luò)刑事管轄權(quán)中涉及的屬人、屬地等相關(guān)因素。因此，要明確三個(gè)問題：網(wǎng)絡(luò)空間是否具有獨(dú)立屬性？網(wǎng)絡(luò)犯罪是否超越傳統(tǒng)犯罪理論而存在？現(xiàn)有管轄權(quán)理論能否適用于網(wǎng)絡(luò)空間？

1．網(wǎng)絡(luò)不具有適用獨(dú)立刑事管轄權(quán)制度的空間屬性

網(wǎng)絡(luò)具備無以倫比的資訊優(yōu)勢(shì)，超越了傳統(tǒng)地域上、時(shí)空上的羈絆，但是不能因此認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)是具有獨(dú)立法律效力的空間。理由如下：

（1）網(wǎng)絡(luò)是派生并依附于人類社會(huì)之存在形式，不具有獨(dú)立的空間屬性

傳統(tǒng)的地理空間以物理界限為基礎(chǔ)的客觀存在，其產(chǎn)生不取決于人類的經(jīng)驗(yàn)和感官。人類社會(huì)應(yīng)自身發(fā)展需要，通過立法手段創(chuàng)設(shè)法律制度體系來被動(dòng)適應(yīng)客觀存在的地理空間，因此產(chǎn)生了獨(dú)立適用于南極、公海等國際空間的法律制度體系。而網(wǎng)絡(luò)空間是人類因自身發(fā)展需要主動(dòng)創(chuàng)設(shè)的信息存儲(chǔ)媒介，網(wǎng)絡(luò)的產(chǎn)生、發(fā)展乃至消滅都是源于社會(huì)發(fā)展的需要，網(wǎng)游、網(wǎng)購、網(wǎng)絡(luò)即時(shí)通訊工具都是應(yīng)社會(huì)需要而生的?！熬W(wǎng)絡(luò)空間獨(dú)立屬性論”將網(wǎng)絡(luò)空間作為一個(gè)獨(dú)立的空間并適用不同于客觀世界的法律制度，割裂了網(wǎng)絡(luò)與客觀社會(huì)的天然聯(lián)系，抹殺了網(wǎng)絡(luò)空間的依附性，不具有現(xiàn)實(shí)意義。

（2）網(wǎng)絡(luò)空間的特有屬性排斥獨(dú)立的刑事管轄權(quán)制度

首先，虛擬性必須與物質(zhì)性關(guān)聯(lián)才能產(chǎn)生意義。網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)生、存在的意義在于滿足社會(huì)需要，網(wǎng)絡(luò)行為的效果也不僅僅止步于虛擬空間，否則網(wǎng)絡(luò)也不會(huì)引發(fā)社會(huì)意義上的甚至法律意義上的問題，“虛擬性”只是對(duì)其網(wǎng)絡(luò)運(yùn)作方式的形象稱謂。網(wǎng)絡(luò)犯罪正是因其具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性而進(jìn)入刑法的視野；否則，很難將黑客攻擊政府、軍事網(wǎng)絡(luò)與蓄意破壞事件等同看待，除非黑客行為確實(shí)對(duì)政府管理或軍事安全造成了嚴(yán)重的威脅。其次，信息傳遞的迅捷和網(wǎng)絡(luò)的開放性并非網(wǎng)絡(luò)的特質(zhì)，而是信息時(shí)代科技發(fā)展的必然趨勢(shì)。隨著科技的發(fā)展和全球交流的加強(qiáng)，跨界犯罪、高科技犯罪越來越多，犯罪的地域性將越來越弱，這不是網(wǎng)絡(luò)犯罪要單獨(dú)面臨的問題，而是全球刑事司法的面臨的挑戰(zhàn)之一。將注意力片面集中到網(wǎng)絡(luò)犯罪，無法從根源上解決問題。真正有效的解決途徑是加強(qiáng)國際司法合作、提高刑事偵查的技術(shù)性，全面提高應(yīng)對(duì)信息時(shí)代的新型犯罪的能力。

2．網(wǎng)絡(luò)犯罪是傳統(tǒng)犯罪的新型表現(xiàn)，并非超越傳統(tǒng)犯罪范疇之存在

通說一般認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)犯罪是以網(wǎng)絡(luò)為犯罪對(duì)象或利用網(wǎng)絡(luò)為工具進(jìn)行的各種犯罪的總稱。［10］網(wǎng)絡(luò)犯罪可以分為以網(wǎng)絡(luò)為對(duì)象的犯罪和以網(wǎng)絡(luò)為工具的犯罪；涉及到地域因素，又可從國內(nèi)犯和國外犯角度進(jìn)行區(qū)分。就工具犯而言，網(wǎng)購詐騙、網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)盜竊、網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)、網(wǎng)絡(luò)侮辱誹謗等新型犯罪表現(xiàn)出一定的特殊性，但是對(duì)這些犯罪的主觀要件和社會(huì)危害性等要素進(jìn)行分析，會(huì)得出其在本質(zhì)上符合傳統(tǒng)犯罪之構(gòu)成的結(jié)論。［11］而對(duì)象犯，即以破壞網(wǎng)絡(luò)信息系統(tǒng)的安全為犯罪對(duì)象，比如攻擊網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)等黑客行為，實(shí)際上是傳統(tǒng)意義上的計(jì)算機(jī)犯罪，刑法已經(jīng)將這些犯罪納入視野當(dāng)中。此外，有學(xué)者認(rèn)為，從客體的角度可將網(wǎng)絡(luò)犯罪分為妨害互聯(lián)網(wǎng)安全的犯罪，妨害國家安全和社會(huì)穩(wěn)定的犯罪，妨害市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序和社會(huì)管理秩序的犯罪，妨害人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利的網(wǎng)絡(luò)犯罪，其他網(wǎng)絡(luò)犯罪行為。［12］在此意義上講，網(wǎng)絡(luò)犯罪雖然新類型層出不窮，但都可以將之納入現(xiàn)有的刑事法律視野當(dāng)中，故仍是傳統(tǒng)犯罪類型的新體現(xiàn)?，F(xiàn)階段刑事法律在應(yīng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪方面的困境主要是法律滯后、立法空白的現(xiàn)象比較突出，應(yīng)通過司法解釋等立法技術(shù)進(jìn)行彌補(bǔ)，沒有必要對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪適用獨(dú)立的刑事司法制度。

3．現(xiàn)有的刑事管轄理論體系足以兼容網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑事管轄問題

（1）現(xiàn)有刑事管轄制度體系能夠應(yīng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)刑事管轄權(quán)問題

我國采取以屬地管轄原則為主，兼采取屬人管轄原則、保護(hù)性管轄原則和普遍性管轄原則。在犯罪地的問題上，采用遍在地說，即 “犯罪的行為或者結(jié)果有一項(xiàng)發(fā)生在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的，就認(rèn)為是在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)犯罪”。在司法訴訟領(lǐng)域，我國審判管轄方面以犯罪地為主要判斷標(biāo)準(zhǔn)，刑事訴訟法中規(guī)定了以 “犯罪地法院管轄為主，被告居住地法院管轄為輔；最初受理地法院管轄為主，主要犯罪地法院管轄為輔”的原則。此外，還設(shè)置了移送管轄和指定管轄制度來解決管轄不明或不便管轄等問題。立案管轄與審判管轄相對(duì)應(yīng)，通常由與法院對(duì)應(yīng)的偵查機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)立案?jìng)刹?，也可根?jù)案件實(shí)際需要由其他偵查機(jī)關(guān)偵查。涉及到國際管轄沖突，在尊重國家主權(quán)的前提下，適用屬人管轄原則和保護(hù)性管轄原則、普遍性管轄原則。這些規(guī)定，充分考慮了訴訟經(jīng)濟(jì)、訴訟方便、訴訟爭(zhēng)議的解決程序等問題，是比較健全的刑事管轄制度體系。網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事管轄權(quán)面臨的主要是犯罪地的確定、跨界管轄沖突的化解、高科技犯罪的查證等具體細(xì)節(jié)問題，完全可以在網(wǎng)絡(luò)空間技術(shù)性的前提下，在這一制度體系內(nèi)找到解決路徑。

（2）立法技術(shù)的完善是解決問題的關(guān)鍵

從法律主義的角度講，保持法律的穩(wěn)定性有助于法律權(quán)威和法律信仰確立，一旦出現(xiàn)新型犯罪即對(duì)刑事法律進(jìn)行大修，不利于法律效益的實(shí)現(xiàn)。此外，管轄權(quán)理論涉及的主要是訴訟程序問題，意味著程序制度本身還需要完善，而非對(duì)法律原理本身進(jìn)行調(diào)整。在現(xiàn)有法律的基礎(chǔ)上，通過立法、司法解釋將網(wǎng)絡(luò)犯罪現(xiàn)象納入司法視野，才能維護(hù)法的穩(wěn)定性，并兼顧社會(huì)發(fā)展的需要。前述提到，網(wǎng)絡(luò)犯罪本質(zhì)上仍然是傳統(tǒng)犯罪的新型表現(xiàn)，解決網(wǎng)絡(luò)刑事管轄權(quán)困境之關(guān)鍵不是變革管轄制度本身，而是進(jìn)行立法技術(shù)的完善，因此，可以對(duì)傳統(tǒng)刑法理論的 “屬地管轄”等原則加以有限制的擴(kuò)張，對(duì)犯罪地做出廣義的解釋，如網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的網(wǎng)站所在地、操作計(jì)算機(jī)地等均可作為犯罪地。［2］通過準(zhǔn)確定性網(wǎng)絡(luò)行為地、結(jié)果地、目的地、電子數(shù)據(jù)的采證等問題，解決網(wǎng)絡(luò)刑事管轄權(quán)面臨的困境。

三、路徑——網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事管轄權(quán)的確定

網(wǎng)絡(luò)背景下的刑事管轄權(quán)制度體系，需要適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)空間的特殊屬性要求，在詮釋的基礎(chǔ)上將已有的管轄制度體系擴(kuò)張適用于網(wǎng)絡(luò)空間。

（一）理論層面：完善網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事管轄權(quán)制度體系

1．立法技術(shù)的調(diào)整——技術(shù)語言的引入

上述提到，網(wǎng)絡(luò)犯罪實(shí)際上是通過二進(jìn)制的邏輯語言運(yùn)算來完成的，行為過程不會(huì)表現(xiàn)出明顯的物理動(dòng)作和實(shí)際損害結(jié)果；行為地和結(jié)果地不受制于地域界限，很難用傳統(tǒng)的客觀性標(biāo)準(zhǔn)判斷。因此，在網(wǎng)絡(luò)犯罪方面，必須引入技術(shù)手段，通過技術(shù)語言明確管轄原則適用的標(biāo)準(zhǔn)以及相關(guān)要素的判斷方法。［13］

2．屬地管轄原則沖突的解決——實(shí)際控制和先理為優(yōu)的原則

在網(wǎng)絡(luò)犯罪的背景下，犯罪的行為地與犯罪結(jié)果地、主要犯罪地與次要犯罪地難以區(qū)分，由實(shí)際控制地法院管轄較為合適。當(dāng)兩個(gè)或兩個(gè)以上的國家對(duì)一起刑事案件皆有管轄權(quán)時(shí)，其中先行使刑事管轄權(quán)、對(duì)犯罪嫌疑人進(jìn)行逮捕或者審判的國家具有優(yōu)先管轄權(quán)。［14］兩個(gè)法院同時(shí)具有管轄權(quán)的情況下，適用先理為優(yōu)的原則由最先受理該案的法院管轄。上述原則主要用于解決國際管轄沖突，同樣可以適用于國內(nèi)犯。我國刑事訴訟規(guī)則中對(duì)于地區(qū)管轄沖突，規(guī)定了 “最初受理的法院管轄為主，主要犯罪地法院管轄為輔”的原則，在理念上與上述原則具有一致性。該原則能適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)空間無地域界限的特殊屬性，還可以應(yīng)對(duì)國家之間、地區(qū)之間的不同級(jí)別的刑事管轄權(quán)沖突問題，具有較強(qiáng)的可行性。

3．屬人管轄原則和保護(hù)性管轄原則的適用——長臂管轄原則和雙重犯罪原則

長臂管轄原則產(chǎn)生于美國法院的司法實(shí)踐，指在屬人管轄基礎(chǔ)上，以犯罪行為對(duì)本國國家或者公民的實(shí)際的 “侵害或者影響關(guān)聯(lián)性”作為標(biāo)準(zhǔn)來確定是否具有刑事管轄權(quán)。［15］這一原則實(shí)際上是網(wǎng)絡(luò)虛擬狀態(tài)下保護(hù)性管轄原則的適用，不同于傳統(tǒng)犯罪所造成的實(shí)際損害或危險(xiǎn)，網(wǎng)絡(luò)行為的侵害后果沒有物質(zhì)形式參照，因此，以關(guān)聯(lián)性作為判斷要素具有一定的實(shí)際意義。雙重犯罪原則，指對(duì)犯罪地非本國的網(wǎng)絡(luò)犯罪行為，必須按照追訴國和犯罪地國的法律都構(gòu)成犯罪，才能由該追訴國行使刑事管轄權(quán)。雙重犯罪原則作為長臂管轄原則的補(bǔ)充，可以制約 “侵害或影響關(guān)聯(lián)性”標(biāo)準(zhǔn)帶來的刑事管轄權(quán)過度擴(kuò)張的問題。［16］

（二）解釋層面——從技術(shù)角度對(duì)犯罪地進(jìn)行司法解釋

在現(xiàn)有的理論框架內(nèi)，網(wǎng)絡(luò)刑事管轄權(quán)的確定標(biāo)準(zhǔn)還需要進(jìn)一步明確。通過司法解釋的方法，明確網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事管轄權(quán)的判斷要素之內(nèi)涵。

1．通過網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器、計(jì)算機(jī)終端、網(wǎng)絡(luò)信息處理設(shè)備確定犯罪地

我國司法解釋機(jī)關(guān)尚未對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪地等問題進(jìn)行正式全面的解釋，最高人民法院對(duì)新型網(wǎng)絡(luò)犯罪進(jìn)行的司法解釋具有一定的指導(dǎo)意義。關(guān)于網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)糾紛的解釋中規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)糾紛案件由侵權(quán)行為地或者被告住所地人民法院管轄。侵權(quán)行為地包括實(shí)施被訴侵權(quán)行為的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器、計(jì)算機(jī)終端設(shè)備所在地。對(duì)難以確定侵權(quán)行為地和被告住所地的，原告發(fā)現(xiàn)侵權(quán)內(nèi)容的計(jì)算機(jī)終端等設(shè)備所在地可以視為侵權(quán)行為地?！标P(guān)于危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全刑事案件的司法解釋中規(guī)定：“計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)和計(jì)算機(jī)系統(tǒng)，是指具備自動(dòng)處理數(shù)據(jù)功能的系統(tǒng)，包括計(jì)算機(jī)、網(wǎng)絡(luò)設(shè)備、通信設(shè)備、自動(dòng)化控制設(shè)備等。”上述司法解釋有助于明確網(wǎng)絡(luò)犯罪地的含義。網(wǎng)絡(luò)犯罪行為地，包括實(shí)施網(wǎng)絡(luò)犯罪行為或行為人有目的利用的計(jì)算機(jī)終端、計(jì)算機(jī)服務(wù)器、信息處理設(shè)備所在地。網(wǎng)絡(luò)犯罪行為結(jié)果地，包括被害人發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)犯罪行為或被害人有目的使用的計(jì)算機(jī)終端、計(jì)算機(jī)服務(wù)器、信息處理設(shè)備所在地。

2．通過網(wǎng)絡(luò)行為的目的地確定結(jié)果地

網(wǎng)絡(luò)犯罪行為在客觀方面具有虛擬性的特征，行為的動(dòng)作性、指向性不強(qiáng)，除了輸入指令等動(dòng)作外，主要通過操縱數(shù)字邏輯語言的運(yùn)算過程來完成。網(wǎng)絡(luò)行為的結(jié)果也初步表現(xiàn)為非法的信息操縱和處理，動(dòng)態(tài)的信息處理過程無法用物理地域表現(xiàn)出來，必須與信息指令發(fā)布者的主觀目的結(jié)合起來才能明確行為的指向。在此意義上，行為人的目的就成為判斷結(jié)果地的重要標(biāo)準(zhǔn)。《德國刑法典》規(guī)定：“犯罪結(jié)果發(fā)生地，或犯罪人希望結(jié)果發(fā)生之地，皆為犯罪地?！惫视袑W(xué)者認(rèn)為：“犯罪地是僅僅指犯罪人操作計(jì)算機(jī)的地點(diǎn)或者行為人利用網(wǎng)絡(luò)所積極指向的地點(diǎn)?！本W(wǎng)絡(luò)犯罪行為指向的目的地即為結(jié)果地。

3．通過交互網(wǎng)站、網(wǎng)址所在地確定行為地

網(wǎng)址、網(wǎng)站具有固定的邏輯代碼存儲(chǔ)位置，與服務(wù)器、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)運(yùn)營商具有密切的聯(lián)系。網(wǎng)站、網(wǎng)址具有相對(duì)客觀、固定的特點(diǎn)，便于進(jìn)行司法取證查證程序，因此，可以作為行為地的判斷要素。如外地女子微博曬熊掌，觸犯野生動(dòng)物保護(hù)方面的規(guī)定，因其微博地址在蚌埠，被蚌埠警方傳喚。［17］

有的觀點(diǎn)認(rèn)為涉及非法傳播信息的網(wǎng)絡(luò)犯罪，瀏覽、下載信息等行為地也是網(wǎng)絡(luò)犯罪行為地。筆者認(rèn)為此種觀點(diǎn)并沒有區(qū)分正常網(wǎng)絡(luò)瀏覽行為和犯罪行為，不具有可行性。最近某網(wǎng)民因下載色情視頻被治安處罰的做法，遭到了民眾的強(qiáng)烈抨擊，司法機(jī)關(guān)最后撤銷了處罰。［18］此類行為具有社會(huì)危害性的關(guān)鍵在于：瀏覽、下載等行為是否以散布危害信息為目的。網(wǎng)絡(luò)信息傳播呈點(diǎn)狀傳播和輻射狀傳播兩種，前者是正常的網(wǎng)絡(luò)行為，后者涉及傳播危害信息的情況下，具有一定的危害性，可以作為行為地判斷標(biāo)準(zhǔn)。［19］

（三）司法合作層面——加強(qiáng)國際交流和合作

網(wǎng)絡(luò)犯罪不受制于傳統(tǒng)的地域界限和行政管轄，動(dòng)輒跨境犯罪或形成全球范圍內(nèi)的危害后果，引發(fā)司法上的一系列問題。如2004年德國18歲少年Sven Jaschan編寫的 “震蕩波”蠕蟲病毒，一月間造成全球數(shù)以萬計(jì)的計(jì)算機(jī)癱瘓，許多網(wǎng)站被迫關(guān)閉。美國等受害國家、數(shù)百名受害者都對(duì)病毒作者發(fā)動(dòng)了司法訴訟和引渡請(qǐng)求，國家間刑事管轄權(quán)沖突現(xiàn)象比較突出。［20］為應(yīng)對(duì)這一局面，加強(qiáng)國際司法合作，聯(lián)合打擊跨國、過境網(wǎng)絡(luò)犯罪具有一定的現(xiàn)實(shí)意義。首選途徑是通過簽訂司法合作協(xié)定、引渡條約等立法活動(dòng)確定國際網(wǎng)絡(luò)刑事管轄權(quán)沖突的解決方法。同時(shí)，提高司法機(jī)關(guān)的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)水平，在案件偵察、取證等方面進(jìn)行國際交流，共同防控網(wǎng)絡(luò)犯罪。對(duì)于利用網(wǎng)絡(luò)從事販毒活動(dòng)等國際犯罪的，則適用普遍管轄原則進(jìn)行全球范圍內(nèi)的打擊。

［1］50億特大跨境網(wǎng)絡(luò)賭博案落判 ［EB／OL］． （2011－05－27） ［2012－05－20］http：／／news．jcrb．com／jxsw／201105／t20110527＿547899．html．

［2］張?jiān)迫劸W(wǎng)絡(luò)空間的刑事案件管轄權(quán)問題 ［J］．政法論叢，2002（5）：45－47．

［3］鄭澤善．網(wǎng)絡(luò)犯罪與刑法的空間效力 ［J］．法學(xué)研究，2006（5）：71－81．

［4］佴澎．論網(wǎng)絡(luò)犯罪管轄權(quán)的確定 ［J］．云南大學(xué)學(xué)報(bào) （法學(xué)版），2004（1）：23－27．

［5］屈學(xué)武．因特網(wǎng)上的犯罪及其遏制 ［J］．法學(xué)研究，2000（4）：83－100．

［6］王鑫，陳結(jié)淼．網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事管轄權(quán)問題研究 ［J］．法制與經(jīng)濟(jì)，2011（2）：62－64．

［7］趙秉志，于志剛．計(jì)算機(jī)犯罪及其立法和理論之回應(yīng) ［J］．中國法學(xué)，2001（1）：149－164．

［8］潘勤毅．網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事管轄權(quán)構(gòu)建 ［J］．江西警官學(xué)院學(xué)報(bào)，2004（3）：168－172．

［9］張功．網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑事管轄理論述評(píng) ［J］．湖北經(jīng)濟(jì)學(xué)院學(xué)報(bào) （人文社會(huì)科學(xué)版），2009（6）：95－96．

［10］陳結(jié)淼．關(guān)于我國網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事管轄權(quán)立法的思考 ［J］．現(xiàn)代法學(xué)，2008（5）：92－99．

［11］龐云霞．網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的盜竊問題研究 ［J］．西安石油大學(xué)學(xué)報(bào) （社會(huì)科學(xué)版），2008（1）：70－74．

［12］許秀中．網(wǎng)絡(luò)與網(wǎng)絡(luò)犯罪 ［M］．北京：中信出版社，2003：253－265．

［13］王瑞麗，彭文華．論網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事管轄權(quán)之困惑及其救濟(jì) ［J］．檢察實(shí)踐，2005（3）：67－69．

［14］趙秉志，孫力．香港特別行政區(qū)與內(nèi)地間互涉刑事法律問題研究 ［A］．趙秉志．外向型刑法問題研究 （上卷）［C］．北京：中國法制出版社，1997：627．

［15］吳華蓉．淺論網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事司法管轄權(quán)的建構(gòu) ［J］．犯罪研究，2006（4）：69－75．

［16］喬小會(huì)．論網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事管轄權(quán)的確定 ［D］．湖南師范大學(xué)，2010．

［17］女子微博曬 “熊掌” ［EB／OL］． （2012－07－06） ［2012－07－08］http：／／news．ifeng．com／gundong／detail＿2012＿07／06／15829445＿0．shtml．

［18］網(wǎng)警現(xiàn)身舌戰(zhàn)眾網(wǎng)友 ［EB／OL］．（2008－09－22）［2012－07－08］http：／／news．163．com／08／0922／19／4MFFTMKG00011229．html．

［19］龐云霞，張有林．網(wǎng)絡(luò)惡意傳播不雅電子信息行為及其刑事責(zé)任 ［J］．山西大同大學(xué)學(xué)報(bào) （社科版），2011（5）：17－19．

［20］德國起訴 “震蕩波”病毒嫌犯最高入獄五年 ［EB／OL］． （2004－09－09） ［2012－07－20］http：／／tech．sina．com．cn／i／w／2004－09－09／0927421791．shtml．