陳琳

(常州市天寧區(qū)人民法院，江蘇 常州 213000)

在新民事訴訟法修改的大背景下，執(zhí)行和解作為一種重要的結(jié)案方式，其在制度層面上的設計必然會越來越規(guī)范，對法院具體的執(zhí)行工作的要求也越來越高，然目前學界對執(zhí)行和解制度之性質(zhì)依然存在較大爭議，對其與生效法律文書之關(guān)系依然沒有厘清，這使得執(zhí)行和解制度在根本上容易受到質(zhì)疑，這種情形下勢必會影響法院執(zhí)行工作的開展。因此，法院對執(zhí)行和解制度的性質(zhì)必須要有科學的認識，才能更好地從理論角度解決實踐中存在的問題，從而指導實踐工作，提高法院司法執(zhí)行工作的效率。

一、執(zhí)行和解制度之法理分析

(一)執(zhí)行和解協(xié)議性質(zhì)之爭議

執(zhí)行和解雖然是一種重要的結(jié)案方式，但長期以來對執(zhí)行和解協(xié)議性質(zhì)的爭議從未間斷過，對其爭議的焦點主要是執(zhí)行和解協(xié)議與生效法律文書既判力之關(guān)系問題。筆者對目前學界的爭議進行了總結(jié)，認為主要有以下三種觀點:

第一種觀點認為，執(zhí)行和解協(xié)議是申請人與被執(zhí)行人在執(zhí)行階段對同一權(quán)利歸屬及實現(xiàn)方案的重新商定，這違背了生效的法律文書的既判力。這種觀點從根本上否定了執(zhí)行和解制度存在的法理基礎(chǔ)和其存在的價值意義，我們可概括為否定說①。

第二種觀點認為，執(zhí)行和解協(xié)議是當事人之間在執(zhí)行階段達成的民事合同，其效力對民事實體權(quán)利的處分，即執(zhí)行和解協(xié)議的內(nèi)容是對生效法律文書所確認債權(quán)的處分和放棄，并且認為這種權(quán)利的放棄和處分，其合法性來源于生效的法律文書，而并不是對生效法律文書既判力的違背。這種觀點從權(quán)利處分的角度來分析執(zhí)行和解制度的法理基礎(chǔ)，我們可概括為權(quán)利處分說②。

第三種觀點認為，執(zhí)行和解協(xié)議是一種具體的實現(xiàn)方案，即是在承認法律文書所確認的法律關(guān)系的既判力和有效性的基礎(chǔ)上的一種實現(xiàn)債權(quán)的方案③。這種觀點在本質(zhì)上是支持權(quán)利義務說的，但在此基礎(chǔ)上又有所發(fā)展，為現(xiàn)在很多學者所支持［1］88，我們可概括為折中說。

這三種觀點都是圍繞執(zhí)行和解協(xié)議和生效法律文書既判力之間的關(guān)系展開的，但是在不同程度上都存在一定的偏頗。第一種觀點可以說是否定了民事法律的黃金原則，即意思自治的原則，在民事法律中，法不禁止即為權(quán)利，當事人在任何階段只要不違反法律，都有權(quán)利來處分和放棄自身的權(quán)利，但這種放棄和處分“權(quán)利”因性質(zhì)不同所產(chǎn)生的結(jié)果也不同。第二種觀點，承認當事人意思自治的權(quán)利，但是將這種處分的權(quán)利定性為實體性權(quán)利，與當前法律規(guī)定和司法實務存在矛盾，因為根據(jù)新《民事訴訟法》第二百三十條的規(guī)定:“在執(zhí)行中，雙方當事人自行達成協(xié)議的，執(zhí)行員應當將協(xié)議內(nèi)容記入筆錄，由雙方當事人簽名或者蓋章。申請執(zhí)行人因欺詐、脅迫與被執(zhí)行人達成和解協(xié)議，或者當事人不履行和解協(xié)議的，人民法院可以根據(jù)當事人的申請，恢復對原生效法律文書的執(zhí)行?！比绻麍?zhí)行和解協(xié)議是對實體性權(quán)利的處分，那么一方當事人對執(zhí)行和解協(xié)議不履行，另一方只能就執(zhí)行和解協(xié)議來展開救濟，而不是恢復執(zhí)行生效的法律文書來救濟權(quán)利，這種權(quán)利處分說本身就存在矛盾。第三種觀點，其實與第二種觀點存在同樣的問題，雖然承認了執(zhí)行和解協(xié)議的正當性，但是無法解釋其與生效法律文書既判力之間的矛盾，因為我們無法解釋誰確定的實體性權(quán)利更優(yōu)。所以，不管是否定說，權(quán)利處分說，還是折中說都存在一定的問題，都沒有真正地定位好執(zhí)行和解的理論基礎(chǔ)，也沒有解釋好執(zhí)行和解協(xié)議與生效法律文書既判力的關(guān)系問題。

(二)執(zhí)行和解協(xié)議性質(zhì)之定位

執(zhí)行和解之所以存在這樣多的爭議，一方面確實是因為理論上的問題錯綜復雜，但筆者認為更重要的一方面是因為我們討論的執(zhí)行和解問題的基礎(chǔ)概念存在問題。目前學界對執(zhí)行和解的定義多為“對執(zhí)行標的的協(xié)商”［2］，執(zhí)行和解是指在執(zhí)行過程中，雙方當事人就執(zhí)行標的進行協(xié)商，自愿達成協(xié)議，經(jīng)人民法院審查批準，以中止或終結(jié)執(zhí)行程序的一種行為④。上述的三種爭議觀點都是從這一概念的基礎(chǔ)上展開的，但這一定義只是對執(zhí)行和解問題在狹義層面上的理解，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(實行)》第86 條第1 款的規(guī)定:“在執(zhí)行中，雙方當事人可以自愿達成和解協(xié)議，變更生效法律文書確定的履行主體、標的物及其數(shù)額、履行期限和履行方式。”⑤所以，執(zhí)行和解并不單單是對權(quán)利的處分，還有對權(quán)利實現(xiàn)方式方面的約定，所以將執(zhí)行和解協(xié)議定性為單單是對當事人實體權(quán)利的處分是不科學的。

筆者認為，執(zhí)行和解協(xié)議應當從兩個層面上來理解執(zhí)行和解協(xié)議的性質(zhì):第一是執(zhí)行和解協(xié)議的性質(zhì);第二是執(zhí)行和解協(xié)議內(nèi)容的性質(zhì)。從兩個層面上理解執(zhí)行和解協(xié)議的性質(zhì)，可以很好地解釋執(zhí)行和解協(xié)議與生效法律文書既判力之間的關(guān)系及效力問題。一方面，執(zhí)行和解協(xié)議在性質(zhì)上應屬于訴訟契約，日本著名民事訴訟法學家兼子一教授在其《關(guān)于訴訟合意》中認為:“私人之間以直接或間接地對現(xiàn)在存在或?qū)沓霈F(xiàn)的民事訴訟或強制執(zhí)行施加某種影響，引發(fā)法律效果為目的的合意，就是訴訟契約?！雹迯脑摾碚摻嵌瘸霭l(fā)，當事人自愿達成執(zhí)行和解協(xié)議的行為屬于訴訟行為，這種訴訟行為主要是對當事人訴訟權(quán)利的處分，而不是實體權(quán)利的處分，即如果債務人履行了執(zhí)行和解協(xié)議，則債權(quán)人放棄強制執(zhí)行的申請權(quán);反之，債權(quán)人則保留強制執(zhí)行的申請權(quán)［3］。這就可以解釋“當事人不履行和解協(xié)議的，人民法院可以根據(jù)當事人的申請，恢復對原生效法律文書的執(zhí)行”的問題，因為當事人處分的是訴訟權(quán)利，而沒有處分和放棄其生效法律文書所確認的實體性權(quán)利，只要當事人不履行執(zhí)行和解協(xié)議，當事人就生效法律文書所確認之實體性權(quán)利申請恢復執(zhí)行生效的法律文書，對于執(zhí)行和解協(xié)議是對生效法律文書既判力的違反，或者無從解釋恢復強制執(zhí)行申請等問題都可以解釋清楚了。另一方面，執(zhí)行和解協(xié)議內(nèi)容的性質(zhì)應當是生效法律文書所確認的法律關(guān)系的實現(xiàn)方案。執(zhí)行和解協(xié)議從性質(zhì)上是訴訟權(quán)利，不能處分實體性權(quán)利，但是執(zhí)行和解協(xié)議的內(nèi)容確實是涉及到當事人現(xiàn)實的債權(quán)實現(xiàn)方案，執(zhí)行和解的相關(guān)法規(guī)確認了執(zhí)行和解協(xié)議的內(nèi)容的多種類型以及多種方式，每個個案所簽訂的執(zhí)行和解協(xié)議的內(nèi)容多樣性，也反映了不同案件的執(zhí)行方案的多變性。

二、執(zhí)行和解制度在司法實踐中存在的問題

執(zhí)行和解作為一種重要的結(jié)案方式，利用好這種方式可以很好地節(jié)約司法成本，同時也可以提高法院執(zhí)行工作的司法效率。但是在法院司法執(zhí)行工作中發(fā)現(xiàn)執(zhí)行和解仍然存在諸多問題，這些問題主要表現(xiàn)在兩個方面:

一方面是制度上的缺陷，主要表現(xiàn)為執(zhí)行和解協(xié)議實現(xiàn)程序上的缺陷。對于一般的強制執(zhí)行案件，人民法院在工作中都有一套程序進行規(guī)范，對于案件執(zhí)行的期限、方式、措施等都有相應的規(guī)定，承辦法官在執(zhí)行的過程中有法可依。而目前《民事訴訟法》執(zhí)行和解協(xié)議的規(guī)定較為簡單，只是規(guī)定了執(zhí)行和解協(xié)議方在制定方面的程序，即執(zhí)行員應當將協(xié)議內(nèi)容記入筆錄，由雙方當事人簽名或者蓋章，對于如何實現(xiàn)執(zhí)行和解協(xié)議的程序沒有具體的規(guī)定。

雖然執(zhí)行和解協(xié)議是當事人雙方基于自愿原則和意思自治的原則簽訂的，作為公權(quán)力的法院機關(guān)不應過多干涉，但司法實踐表明，執(zhí)行和解更加需要規(guī)范的程序。以我國的執(zhí)行和解的司法現(xiàn)狀作為考察對象，執(zhí)行和解協(xié)議的內(nèi)容一般約定為幾種類型:延長執(zhí)行期限、降低債務數(shù)額、變更執(zhí)行標的物等形式，從內(nèi)容上可以反映出大多數(shù)的執(zhí)行和解協(xié)議的內(nèi)容是債權(quán)人對債務人的讓步［4］。這種協(xié)議的本身就是一種無奈之舉，對于已作出退讓的執(zhí)行和解協(xié)議尚不履行，更不用期待再次恢復執(zhí)行使債務人能及時履行，所以如若執(zhí)行和解協(xié)議沒有一定的程序性保障，其結(jié)果必然更加損害債權(quán)人的利益。所以，對于執(zhí)行和解協(xié)議不管從理論上還是現(xiàn)實中都需要有一套規(guī)范的程序作為支撐，來規(guī)范執(zhí)行和解相關(guān)工作，當然這些程序的設置應當是在不違反當事人意思自治的原則下進行的。

另一方面執(zhí)行和解司法實務中也存在較多的問題，主要表現(xiàn)在對執(zhí)行和解利用上的異化:從法院層面上看，受結(jié)案率等績效指標的影響，加之執(zhí)行和解這種結(jié)案方式較為靈活，程序簡便，法律適用的要求不高等因素，少數(shù)法院的執(zhí)行法官片面追求高執(zhí)結(jié)率，千方百計促成當事人達成執(zhí)行和解協(xié)議，這種不管案件的現(xiàn)實情況，不理會當事人真實意愿的做法，使得和解變成目的而不是實現(xiàn)權(quán)利之手段，既損害了當事人的權(quán)利，使得當事人對法院形成抵觸心理，同時也損害了法院在民眾心中的形象;從當事人層面上看，執(zhí)行和解容易成為當事人規(guī)避責任的一種方式［1］90，比如，被執(zhí)行人通過與申請人達成和解協(xié)議，要求申請人向法院提出解封被執(zhí)行人所查封的財產(chǎn)，從而處分財產(chǎn)、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，規(guī)避責任。再如，被執(zhí)行人與申請人達成執(zhí)行和解協(xié)議要求分期付款的，在履行完一部分后轉(zhuǎn)移財產(chǎn)或者逃逸的，這樣的現(xiàn)象在法院的執(zhí)行工作中已屢見不鮮。

三、法院對執(zhí)行和解制度完善的作用

著名的法理學教授周永坤先生說過，作為法律的研究者和踐行者，不能總是寄希望于立法隨時為我們所改進，我們要做的是在現(xiàn)有的法律基礎(chǔ)上，通過對法律的解釋，司法的完善來彌補現(xiàn)實法律的不足［5］。對于執(zhí)行和解問題相關(guān)問題的規(guī)范化、程序化要從法律立法層面上進行改進有較大的現(xiàn)實困難且具有長期性，但我們法院機關(guān)可以在司法實踐中進行完善。

根據(jù)新《民事訴訟法》第二百三十條的規(guī)定:“在執(zhí)行中，雙方當事人自行達成協(xié)議的，執(zhí)行員應當將協(xié)議內(nèi)容記入筆錄，由雙方當事人簽名或者蓋章?！痹撘?guī)定明確了法院的執(zhí)行法官并不參與執(zhí)行和解協(xié)議內(nèi)容的具體協(xié)商過程，但就一般的當事人而言，其并沒有很好的法律功底，對法律規(guī)定也不熟悉，無法從理性的角度維護自身的權(quán)利，同時當事人也不了解案件執(zhí)行工作的錯綜復雜以及其中可能存在的執(zhí)行陷阱，所以執(zhí)行法官在執(zhí)行和解過程中的作用十分重要，但是法官也要把握好執(zhí)行和解工作中的角色定位，不能損害當事人的合法權(quán)益。

(一)法院在執(zhí)行和解過程中的角色定位

首先，法院必須明確執(zhí)行和解的原則，即當事人自愿原則。執(zhí)行和解協(xié)議達成的根本是當事人自由協(xié)商的結(jié)果，這種協(xié)商的結(jié)果關(guān)系到當事人自身訴訟權(quán)利的處分，關(guān)系到當事人債權(quán)實現(xiàn)的確實方案，關(guān)系到當事人的切身利益。因此，法院必須在法律規(guī)范和司法實踐中強化當事人執(zhí)行和解自愿性的執(zhí)行理念，充分尊重當事人的權(quán)利，禁止法院對當事人的過多干涉尤其是強制其和解，保證當事人意思自治的真實性，只要一方不同意執(zhí)行和解，就不能啟動執(zhí)行和解程序。

除此之外，法院應當把握好當事人意思自治的“度”。當前我國民事法律所貫徹的是權(quán)利本位⑦與社會本位⑧相結(jié)合的立法思想，這種指導原則下，要求我們既要尊重當事人意思自治、契約自由，同樣要對其進行相應的限制，這種限制注重保護經(jīng)濟上的弱者，注重保護社會公益［6］。因此，對于執(zhí)行和解協(xié)議的實現(xiàn)，法院為了保障雙方當事人的利益，既不能以法院的公權(quán)支配當事人的私權(quán)，使得執(zhí)行和解失去其本來的意義和價值，也不能過于消極甚至怠于行使相應審查、監(jiān)督的權(quán)力以及履行相應解釋和指引的義務。

(二)法院在執(zhí)行和解過程中的職能定位

上面說到執(zhí)行和解制度在司法實踐中還存在很多問題，而人民法院在執(zhí)行過程中所起到的作用是舉足輕重的，所以人民法院應當把握好其在執(zhí)行工作中尤其是執(zhí)行和解過程中的職能定位。筆者認為，人民法院應從以下幾個方面來進行職能定位:

第一，審查職能。這種審查職能應當表現(xiàn)在兩個時間點上:其一，執(zhí)行法官收到案件之時，應當就案件的具體情況和當事人的意愿進行審查，對于案件標的較小，當事人有和解意愿的，才能組織其訂立執(zhí)行和解協(xié)議;其二，在當事人商定具體的執(zhí)行和解協(xié)議之后記入執(zhí)行筆錄之前，執(zhí)行法官也應當履行相應的審查義務，這種審查應當為形式審查，查看當事人訂立的協(xié)議是否違反法律的剛性條款，是否違反公序良俗等法律原則，因為當事人多為普通的市民，不了解和熟悉法律，這樣的審查可使執(zhí)行和解協(xié)議具備形式上的有效性。

第二，釋法職能。這種釋法職能的行使時間應當在當事人商定執(zhí)行和解協(xié)議之前提出。很多案件之所以難以和解是因為當事人一方或者雙方對生效的法律判決不服，或者存在一定程度上的誤解，所以執(zhí)行法官應當扮演好一個“法律解說員”的角色，讓當事人理解法律，自覺遵守法律;同時也要告知雙方當事人達成執(zhí)行和解協(xié)議之后所會發(fā)生的法律效果以及產(chǎn)生的法律責任，比如“申請執(zhí)行人因欺詐、脅迫與被執(zhí)行人達成和解協(xié)議，或者當事人不履行和解協(xié)議的，人民法院可以根據(jù)當事人的申請，恢復對原生效法律文書的執(zhí)行”。

第三，示警職能。上文提到了很多執(zhí)行案件當事人雖然簽訂了執(zhí)行和解協(xié)議，但有時會存在一定的執(zhí)行陷阱，執(zhí)行和解可能會成為被執(zhí)行人逃避債務的方式，所以執(zhí)行法官在執(zhí)行和解協(xié)議訂立之前對申請人提出相應的示警十分必要。這種示警的內(nèi)容包括執(zhí)行和解協(xié)議履行的合理期限，尤其是分期付款的期限;對于之前查封財產(chǎn)可以解封，但是要釋明可能導致的結(jié)果;以及當事人執(zhí)行不履行和解協(xié)議之時可以展開的權(quán)利救濟。

第四，跟蹤推進職能。當事人之間有時會因為信息的不全面、不對稱和不暢通影響執(zhí)行和解協(xié)議的履行，同時現(xiàn)實中執(zhí)行和解的案件也經(jīng)常性出現(xiàn)變故，比如被執(zhí)行人履行了一部分債務但不愿繼續(xù)履行或者被執(zhí)行人下落不明等，這些行為都嚴重危害了申請人合法權(quán)益。針對這類情形，法官應當及時做好跟蹤推進工作，對于進行執(zhí)行和解的案件應當做好相應的臺賬，并及時查看臺賬，及時溝通信息，一方面為雙方溝通信息提供相應的平臺，另一方面這種及時跟蹤也能對被執(zhí)行人履行執(zhí)行和解協(xié)議起到一定的威懾作用。

四、結(jié)語

執(zhí)行和解制度在現(xiàn)實中有很大的現(xiàn)實意義，它為當事人之間定紛止爭提供了較好的方式，它有利于增進當事人之間的理解，有利于化解當事人之間的矛盾，有利于社會的穩(wěn)定和發(fā)展。雖然目前的執(zhí)行和解制度仍存在一些不足之處，但我們可以努力在司法實踐中不斷地改進和完善這項制度，相信通過司法實踐的不斷完善，執(zhí)行和解制度一定能為保障公民的權(quán)利做出其應有的貢獻。

注釋:

①朱旭光:《執(zhí)行和解制度的立法完善》，《人民法院報》，2001年3月29日，第5 版。

②黃艷芳:《民事執(zhí)行和解制度的現(xiàn)狀及完善》，《湖南農(nóng)機》，2007年第1 期，第125－126 頁。

③雷運龍:《民事執(zhí)行和解制度的理論基礎(chǔ)》，《政法論壇》，2010年第6 期，第12－17 頁。

④江偉:《民事訴訟法》，中國人民大學出版社，2004年，第568 頁。

⑤陰松生，李卉:《法院執(zhí)行理論與實務講座》，國家行政學院出版社，2010年，第395 頁。

⑥(日)兼子一:《關(guān)于訴訟合意》，見《民事訴訟法研究》第1卷，酒井書店，1953年，第249 頁。

⑦權(quán)利本位其集中體現(xiàn)為近代民法的三大原則:契約自由原則、尊重個人財產(chǎn)原則和自己責任原則。

⑧社會本位則是現(xiàn)代社會發(fā)展的結(jié)果，主要表現(xiàn)為對權(quán)利本位的限制，表現(xiàn)為:契約自由的限制、所有權(quán)絕對原則之限制、無過錯責任原則之采用。

［1］徐莉.論民事執(zhí)行和解制度的理論基礎(chǔ)及立法完善［J］.河南工業(yè)大學學報:社會科學版，2012(2):88－91.

［2］江偉.民事訴訟法［M］.北京:中國人民大學出版社，2004.

［3］江波.民事檢察執(zhí)行和解機制研究［J］.廣西師范學院學報:哲學社會科學版，2011(S2):54－57.

［4］常怡，肖瑤.執(zhí)行和解制度若干問題研究［J］.甘肅政法學院學報，2010(5):91－96.

［5］周永坤.法理學——全球視野［M］.北京:法律出版社，2010.

［6］梁慧星.民法總論［M］.北京:法律出版社，2007.