黃建文

(常州工學(xué)院人文社科學(xué)院，江蘇 常州 213002)

現(xiàn)行《中華人民共和國憲法》(以下簡稱《憲法》)沒有規(guī)定地方政府的規(guī)章制定權(quán)，而《中華人民共和國立法法》(以下簡稱《立法法》)第73條規(guī)定：“省、自治區(qū)、直轄市和較大的市的人民政府①，可以根據(jù)法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)、直轄市的地方性法規(guī)，制定規(guī)章?！薄吨腥A人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》(以下簡稱《地方組織法》)第60條也有同樣的規(guī)定，但是相關(guān)法條并沒有把憲法作為有權(quán)的地方政府制定規(guī)章的根據(jù)。而《憲法》第5條規(guī)定 “一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸”，也沒有提及地方政府規(guī)章不得同憲法相抵觸的問題?！读⒎ǚā返?0條對“對行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的審查”作出規(guī)定的同時，卻沒有規(guī)定對地方政府規(guī)章同憲法或法律相抵觸的審查，僅僅只規(guī)定了地方政府規(guī)章的備案制度，那么地方政府規(guī)章是否需要進(jìn)行違憲審查呢？本文試圖從制度構(gòu)建的角度進(jìn)行探析。

一、地方政府規(guī)章應(yīng)當(dāng)進(jìn)行違憲審查

由于《中華人民共和國行政訴訟法》(以下簡稱《行政訴訟法》)第53條有關(guān)于“參照”規(guī)章的規(guī)定，且有權(quán)制定地方政府規(guī)章的主體較多、地方政府規(guī)章的數(shù)量龐大以及在制定和執(zhí)行過程中存在的種種問題，以致長期以來人們對地方政府規(guī)章的法律身份一再糾結(jié)，如果否認(rèn)規(guī)章的法律屬性,勢必造成法理概念中的矛盾與混淆。其結(jié)果必然要求重新界定行政立法的概念,這不啻是對行政法學(xué)理論的一種挑戰(zhàn)②。其實(shí)，規(guī)章不僅是我國法律體系的重要組成部分，而且規(guī)章不與憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸③，因此如果不承認(rèn)地方政府規(guī)章的法律屬性，就不能維護(hù)我國法制的統(tǒng)一和法律的權(quán)威。

《立法法》第73條規(guī)定：“省、自治區(qū)、直轄市和較大的市的人民政府，可以根據(jù)法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)、直轄市的地方性法規(guī)，制定規(guī)章。”其實(shí)，地方政府規(guī)章是地方政府為了實(shí)現(xiàn)其行政管理職能而制定的。雖然《憲法》未對地方政府可以制定規(guī)章及地方政府規(guī)章的違憲審查作出明確規(guī)定，但根據(jù)《地方組織法》和《立法法》制定的地方政府規(guī)章，由于其上位法——法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)不能違憲，顯然作為下位法的地方政府規(guī)章也無權(quán)超越于憲法之上，因?yàn)楸Ｕ瞎窕緳?quán)利不受侵犯是憲法的基本精神之一。

吳邦國同志曾在十一屆全國人大四次會議上指出：到2010年底，我國已制定現(xiàn)行有效法律236件、行政法規(guī)690多件、地方性法規(guī)8600多件，……中國特色社會主義法律體系已經(jīng)形成④。其實(shí)在地方政府的具體行政執(zhí)法中，直接作為執(zhí)法依據(jù)的、與百姓生活密切相關(guān)的大多是地方政府規(guī)章，為提高行政執(zhí)法的效率，地方政府也會大量制定地方政府規(guī)章，如果構(gòu)筑起我國法律體系基礎(chǔ)和主要軀干的地方政府規(guī)章游離于憲法，也就無法讓人民對憲法產(chǎn)生應(yīng)有的尊重和信仰，也不符合社會主義法治理念和基本精神。從憲政和政治發(fā)展的角度看，依法行政要求一切行政行為，包括制定地方政府規(guī)章的活動，都不得逾越法律和法規(guī)的限度⑤，顯然，地方政府規(guī)章不能超越于憲法之上。

從數(shù)量而言，規(guī)章占了我國現(xiàn)有法律規(guī)范性文件總數(shù)的81%以上⑥，并且由于地方政府規(guī)章存在著大量越權(quán)、侵權(quán)的問題⑦，致使在一些地方公民的勞動權(quán)、受教育權(quán)等基本權(quán)利受到了嚴(yán)重侵犯，中央與地方的權(quán)力劃分也受到了嚴(yán)重挑戰(zhàn)，法律權(quán)威受到了嚴(yán)重威脅。由于我國的行政訴訟不能對包括地方政府規(guī)章在內(nèi)的抽象行政行為進(jìn)行審查，在沒有司法審查的情況下，地方政府規(guī)章中的越權(quán)和侵權(quán)現(xiàn)象就不足為怪了。如果地方政府規(guī)章中的越權(quán)、侵權(quán)現(xiàn)象得不到消除，就很難保證法律的統(tǒng)一性和樹立法律的公信力，建設(shè)憲政國家和社會主義法治國家就是一句空話。

所以，構(gòu)建地方政府規(guī)章違憲審查制度勢在必行。

二、地方政府規(guī)章的違憲審查主體

《立法法》第88條規(guī)定：“改變或者撤銷法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章的權(quán)限是：……(三)國務(wù)院有權(quán)改變或者撤銷不適當(dāng)?shù)牟块T規(guī)章和地方政府規(guī)章；……(五)地方人民代表大會常務(wù)委員會有權(quán)撤銷本級人民政府制定的不適當(dāng)?shù)囊?guī)章；(六)省、自治區(qū)的人民政府有權(quán)改變或者撤銷下一級人民政府制定的不適當(dāng)?shù)囊?guī)章；……”可見，基于職權(quán)或法律授權(quán)，國務(wù)院、地方人民代表大會常務(wù)委員會，省、自治區(qū)的人民政府有權(quán)撤銷“不適當(dāng)?shù)囊?guī)章”，但是這些主體一定是規(guī)章的違憲審查主體嗎？筆者以為，地方政府規(guī)章的違憲審查主體應(yīng)當(dāng)是有權(quán)的法律監(jiān)督主體。

(一)地方政府規(guī)章的違憲審查主體應(yīng)當(dāng)是有權(quán)制定地方政府規(guī)章的主體的上一級人大常委會

《憲法》第67 條規(guī)定：“(一)全國人大常委會有權(quán)監(jiān)督憲法實(shí)施；(二)有權(quán)撤銷國務(wù)院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)、決定和命令；……；(八)撤銷省級人大制定的同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的地方性法規(guī)和決議?！薄读⒎ǚā返?8 條以列舉形式對此條規(guī)定進(jìn)行了細(xì)化。這表明，全國人大負(fù)責(zé)監(jiān)督憲法和基本法律的實(shí)施，而全國人大常委會則應(yīng)當(dāng)是負(fù)責(zé)法律違憲審查的機(jī)關(guān)，因此，將數(shù)量較多的省級政府規(guī)章交由全國人大常委會進(jìn)行違憲審查是可行的?！稇椃ā返?9條規(guī)定：“地方各級人民代表大會在本行政區(qū)域內(nèi)，保證憲法、法律、行政法規(guī)的遵守和執(zhí)行。”《地方組織法》第44條規(guī)定：“縣級以上的地方各級人民代表大會常務(wù)委員會在本行政區(qū)域內(nèi)，保證憲法、法律、行政法規(guī)和上級人民代表大會及其常務(wù)委員會決議的遵守和執(zhí)行?！憋@然，《憲法》和相關(guān)法律并沒有賦予各級人大審查地方政府規(guī)章的權(quán)力。但是各級人大及其常委會有義務(wù)保證憲法的執(zhí)行，顯然又含有在各自職權(quán)范圍內(nèi)對有關(guān)行政行為(包括制定地方政府規(guī)章)進(jìn)行合憲性審查和合法性審查之義務(wù)。

由于根據(jù)上述相關(guān)法律，可以審查、撤銷地方政府規(guī)章的主體較多，因此，應(yīng)當(dāng)從制度層面理順地方政府規(guī)章違憲審查的主體。筆者認(rèn)為，地方政府規(guī)章的違憲審查權(quán)應(yīng)當(dāng)交由地方政府規(guī)章制定主體的上一級人大常委會行使，即省、自治區(qū)、直轄市人民政府制定的地方政府規(guī)章違憲審查權(quán)應(yīng)當(dāng)由全國人大常委會行使；較大的市的人民政府制定的地方政府規(guī)章的違憲審查權(quán)交由省、自治區(qū)人大常委會行使。因?yàn)椋?/p>

第一，根據(jù)《立法法》第90條規(guī)定：“國務(wù)院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院和各省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會常務(wù)委員會認(rèn)為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的，可以向全國人民代表大會常務(wù)委員會書面提出進(jìn)行審查的要求?！币虼耍珖舜蟪Ｎ瘯?yīng)當(dāng)是地方政府規(guī)章違憲審查的主體。同時由于地方政府面廣量大，如果將所有地方政府規(guī)章均交全國人大常委會進(jìn)行違憲審查，全國人大常委會恐難承受壓力之重，所以根據(jù)中央與地方的分權(quán)體制，將地方政府規(guī)章違憲審查分中央與地方兩個層次進(jìn)行是可行的。

第二，由于制定地方政府規(guī)章也是地方政府的主要職權(quán)之一，雖然地方政府由同級人大選舉產(chǎn)生，但是因受到地方經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展要求和地方利益的影響，同級人大及其常委會對同級政府制定的規(guī)章要實(shí)行有效監(jiān)督，在客觀上有一定難度，所以至今尚無法見到地方人大及其常委會撤銷本級政府制定的不適當(dāng)規(guī)章的實(shí)際案例，所以為保證憲法和法律的正確實(shí)施，將地方政府規(guī)章的違憲審查權(quán)上提一級，由上級人大常委會行使比較合理，上一級人大常委會對下一級政府的監(jiān)督，也是人大監(jiān)督應(yīng)有的題中之意。

第三，《行政訴訟法》第53 條規(guī)定：“人民法院認(rèn)為地方人民政府制定、發(fā)布的規(guī)章與國務(wù)院部、委制定、發(fā)布的規(guī)章不一致的，以及國務(wù)院部、委制定、發(fā)布的規(guī)章之間不一致的，由最高人民法院送請國務(wù)院作出解釋或者裁決?！逼鋵?shí)，由有權(quán)制定規(guī)章的地方政府的上一級人大常委會行使地方政府規(guī)章的違憲審查權(quán)與國務(wù)院享有的對地方政府規(guī)章的改變或撤銷權(quán)、解釋或裁決權(quán)并不矛盾，國務(wù)院監(jiān)督地方政府規(guī)章的相應(yīng)職權(quán)是基于法律規(guī)定的備案審查而產(chǎn)生，而非違憲審查權(quán)。

(二)國務(wù)院不是地方政府規(guī)章的違憲審查主體

《憲法》第89條規(guī)定：“(十三)改變或者撤銷各部、各委員會發(fā)布的不適當(dāng)?shù)拿?、指示和?guī)章；(十四)改變或者撤銷地方各級國家行政機(jī)關(guān)的不適當(dāng)?shù)臎Q定和命令?！痹谠摋l規(guī)定中，國務(wù)院職權(quán)中并不包含改變或撤銷地方政府規(guī)章，因?yàn)椤暗胤礁骷墖倚姓C(jī)關(guān)的決定和命令”并不是地方政府規(guī)章，根據(jù)《地方組織法》的規(guī)定，縣級以上地方各級人民政府，鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)的人民政府為執(zhí)行本級人民代表大會的決議，以及上級國家行政機(jī)關(guān)的決定和命令，發(fā)布的是決定和命令，而非地方政府規(guī)章，而地方政府規(guī)章的制定主體僅限于法律規(guī)定的有權(quán)的地方政府。顯然地方各級人民政府發(fā)布的決定、命令是區(qū)別于地方政府規(guī)章的規(guī)范性文件中的另一個基本種類，并不是地方政府規(guī)章。

《立法法》規(guī)定了地方政府規(guī)章應(yīng)當(dāng)報國務(wù)院，本級人民代表大會常務(wù)委員會，省、自治區(qū)的人民代表大會常務(wù)委員會和人民政府備案制度，國務(wù)院《法規(guī)規(guī)章備案條例》第6條規(guī)定了國務(wù)院法制機(jī)構(gòu)對于報送國務(wù)院備案規(guī)章的審查，但是由于國務(wù)院只是對地方政府規(guī)章的備案審查，且備案本意中并不包含審查之意，對于備案，《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋是“向主管機(jī)關(guān)報告事由存案以備查考”，所以“備案”的本意中并不含有“審查”之意。

盡管《立法法》規(guī)定了地方政府規(guī)章的備案制度和“國務(wù)院有權(quán)改變或者撤銷不適當(dāng)?shù)牟块T規(guī)章和地方政府規(guī)章”，但是這并不是基于國務(wù)院對地方政府規(guī)章違憲審查的結(jié)果而產(chǎn)生的，而是備案審查的結(jié)果，況且根據(jù)《立法法》第73條的規(guī)定，制定地方政府規(guī)章的依據(jù)只有法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)，并沒有把憲法包含在其中。所以，依照《憲法》及《立法法》，國務(wù)院也只是地方政府規(guī)章備案審查的主體，而不是違憲審查的主體。

三、完善地方政府規(guī)章違憲審查的程序

由于《立法法》和《地方組織法》均沒有規(guī)定對地方政府規(guī)章的違憲審查，因此必須規(guī)范和完善地方政府規(guī)章違憲審查的程序。

(一)地方政府規(guī)章違憲審查程序的啟動

根據(jù)《立法法》第90條規(guī)定，國務(wù)院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院和各省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會常務(wù)委員會認(rèn)為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的，可以向全國人民代表大會常務(wù)委員會書面提出進(jìn)行審查的要求，由常務(wù)委員會工作機(jī)構(gòu)分送有關(guān)的專門委員會進(jìn)行審查、提出意見。對于地方政府規(guī)章違憲審查的啟動程序當(dāng)然也可按此規(guī)定進(jìn)行，但是應(yīng)當(dāng)明確相關(guān)路徑：

第一，各級人大代表每年的視察和執(zhí)法檢查活動，應(yīng)當(dāng)把與人民群眾利益攸關(guān)的地方政府規(guī)章的制定、執(zhí)行作為執(zhí)法檢查的重點(diǎn)，并將檢查中發(fā)現(xiàn)的地方政府規(guī)章中存在的損害或可能損害群眾利益等違憲問題及時向全國人大常委會和相應(yīng)的省級人大常委會提出審查建議。

第二，把地方政府規(guī)章的備案審查作為違憲審查的重要步驟，對于備案審查中發(fā)現(xiàn)的違憲問題，由負(fù)責(zé)備案審查的機(jī)關(guān)及時向全國人大常委會和相應(yīng)的省級人大常委會提出審查建議。

第三，由于法院在審理行政訴訟案件時，可以參照地方政府規(guī)章，法院在案件審理過程中，參照地方政府規(guī)章的過程實(shí)際上也是一個審查過程,但是《行政訴訟法》中規(guī)定的法院審查方式有別于違憲審查和備案審查,法院審查只能在庭審過程中對案件所涉地方政府規(guī)章進(jìn)行判斷，如果發(fā)現(xiàn)地方政府規(guī)章不適當(dāng)就不加以援用，法院無權(quán)也不可能對地方政府規(guī)章是否違憲作出任何評價或裁定。因此，各級法院在行政審判活動中，如果發(fā)現(xiàn)案件所涉地方政府規(guī)章與憲法有不一致或矛盾,應(yīng)上報最高人民法院,由最高人民法院向全國人大常委會提出審查建議，如果案件所涉地方政府規(guī)章是較大的市的人民政府制定的，則由全國人大常委會將違憲審查建議轉(zhuǎn)交相應(yīng)的省級人大常委會處理。

(二)涉及公民權(quán)利和義務(wù)的地方政府規(guī)章的違憲審查應(yīng)當(dāng)進(jìn)行聽證

根據(jù)《立法法》第91條的規(guī)定，全國人大常委會對行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例的違憲審查的基本程序是：(1)由專門委員會向制定機(jī)關(guān)提出書面審查意見；(2)制定機(jī)關(guān)在2個月內(nèi)提出是否修改的意見并向法律委員會或?qū)ｉT委員會反饋；(3)法律委員會或?qū)ｉT委員會認(rèn)為違憲或制定機(jī)關(guān)不予修改的，向委員長會議提出書面審查意見和予以撤銷的議案；(4)由委員長會議作出是否提請常務(wù)委員會會議審議的決定。對地方政府規(guī)章的違憲審查，毫無疑問應(yīng)當(dāng)按此程序進(jìn)行。但由于地方政府規(guī)章是我國地方立法體系中的重要組成部分，具有屬人屬地性，效力只及于其行政區(qū)域的全部或部分區(qū)域范圍⑧。并且根據(jù)《立法法》第73條的規(guī)定，地方政府規(guī)章還對“具體行政管理事項(xiàng)”作出規(guī)定。根據(jù)有關(guān)立法專家的解釋，具體行政管理事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)包括三個方面：“一是有關(guān)行政程序方面的事項(xiàng)，包括辦事流程、工作規(guī)范等；二是有關(guān)行政機(jī)關(guān)自身建設(shè)的事項(xiàng)，包括公務(wù)員行為操守、工作紀(jì)律、廉政建設(shè)等；三是不涉及公民權(quán)利義務(wù)的有關(guān)社會公共秩序、公共事務(wù)或事業(yè)的具體管理制度，如公共場所(如公園、電影院等)的規(guī)定，市場(如早市、晚市、超市等)的管理秩序，學(xué)校管理秩序規(guī)定等。”⑨顯然，相關(guān)公共秩序、公共事務(wù)或事業(yè)方面的具體管理制度是不可能不涉及公民權(quán)利義務(wù)的。因此，對于涉及公民權(quán)利義務(wù)的地方政府規(guī)章的違憲審查，應(yīng)當(dāng)通過種種形式廣泛征詢制定該規(guī)章的地方政府行政管理區(qū)域內(nèi)的群眾意見，在此基礎(chǔ)上再組織有關(guān)代表進(jìn)行聽證，并將聽證意見作為對地方政府規(guī)章進(jìn)行違憲審查的主要依據(jù)。

應(yīng)當(dāng)說各級地方政府與廣大人民群眾的根本利益總體上是一致的，不應(yīng)當(dāng)存有矛盾，但是地方政府畢竟是一個獨(dú)立的行政主體，在制定地方政府規(guī)章時，其立法目的和價值取向不可能完全沒有獨(dú)立主體自己的特點(diǎn)，更何況作為行政機(jī)關(guān)更重視效率而不是公平，更重視結(jié)果而不是過程。所以對于地方政府規(guī)章的違憲審查聽證是必要的。

(三)完善地方政府規(guī)章的司法審查機(jī)制

《立法法》和《地方組織法》規(guī)定的有關(guān)權(quán)力機(jī)關(guān)和上級政府對地方政府規(guī)章的備案審查和撤銷權(quán)，實(shí)際上是事前審查和事中審查，而《行政訴訟法》第53條規(guī)定的對地方政府規(guī)章的司法審查，是事后審查。司法審查具有經(jīng)常性、權(quán)威性、事后性的特點(diǎn)，理應(yīng)在地方政府規(guī)章的違憲審查中起到較大的作用。在西方國家，基于司法獨(dú)立而進(jìn)行的司法審查是一種經(jīng)常性的、有嚴(yán)格程序保障的、具有權(quán)威性的監(jiān)督方式，在對行政立法的監(jiān)督制約中起到不可替代的作用，“沒有司法審查，那么行政法治就是一句空話，個人自由和權(quán)利就缺乏保障。司法審查不僅在其實(shí)際應(yīng)用時可以保障個人權(quán)益，而且由于司法審查的存在對行政人員產(chǎn)生一種心理壓力，可以促使他們謹(jǐn)慎行使權(quán)力”⑩。在我國還沒有建立起完善的違憲審查制度的情況下，我們應(yīng)當(dāng)充分運(yùn)用《行政訴訟法》第53條的“參照規(guī)章”的規(guī)定，雖然該法條沒有規(guī)定人民法院對地方政府規(guī)章的審查權(quán)，但“地方政府規(guī)章在行政訴訟的參照地位實(shí)際上賦予人民法院在審理行政案件時對地方政府規(guī)章選擇適用權(quán)”。雖然人民法院沒有宣告地方政府規(guī)章無效或撤銷地方政府規(guī)章的權(quán)力，但是人民法院在行政審判中“參照規(guī)章”的前提是對規(guī)章進(jìn)行合法性審查，這里的合法性審查也應(yīng)當(dāng)包括地方政府規(guī)章是否違憲的審查。人民法院通過雙方當(dāng)事人的起訴、答辯、舉證、質(zhì)證、辯論、一審判決、二審判決等法定程序，會使得與處理案件相關(guān)的地方政府規(guī)章是否存在違憲的問題變得十分明了。所以，應(yīng)當(dāng)完善地方政府規(guī)章的司法審查機(jī)制。

注釋：

①以下簡稱有權(quán)制定地方政府規(guī)章的主體。

②⑥沈榮華：《關(guān)于地方政府規(guī)章的若干思考》，《中國法學(xué)》，2000年第1期，第76頁，第76頁。

③馬凱：《法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件不能與憲法抵觸》(在“形成中國特色社會主義法律體系座談會”的講話)，http://www.china.com.cn/news/2011-01/24/content_21805499.htm，2011年1月24日。

④吳邦國：《中國特色法律體系如期形成》，見2011年3月10日十一屆全國人大四次會議《全國人大常委會工作報告》。

⑤沈榮華：《論地方政府規(guī)章的制定權(quán)限》，《行政法學(xué)研究》，2000年第1期，第15頁。

⑦⑧謝熙偉：《地方政府規(guī)章制定權(quán)限研究》，廣東商學(xué)院碩士學(xué)位論文，http://www.doc88.com/p-993198474526.html，2008年6月20日。

⑨喬曉陽：《立法法講話》，中國民主法制出版社，2000 年，第 277 頁。

⑩(美)歐內(nèi)斯特.蓋爾霍恩、羅納德M·利文：《行政法和行政程序概要》，黃列譯，中國社會科學(xué)出版社，1996年，第74-75頁。