劉 勇

(重慶工商大學(xué)法學(xué)院，重慶 400067)

勞動合同法之就業(yè)阻遏缺陷及其補救

劉 勇

(重慶工商大學(xué)法學(xué)院，重慶 400067)

勞動合同法在保障勞動者勞動權(quán)益的同時，具有一定的阻遏就業(yè)的缺陷。這些缺陷表現(xiàn)為一方面損害了用人單位的效率，另一方面也損害了勞動者尤其是弱勢勞動者群體的就業(yè)權(quán)益，造成兩面不討好的局面。對該缺陷的補救方式有三:在條件合適時進(jìn)行立法修訂、進(jìn)行司法解釋以及在勞動合同法之外尋求補救。

勞動合同法;阻遏就業(yè);補救

一、問題的提出

當(dāng)前中國的基本經(jīng)濟(jì)形勢是，在全球金融危機(jī)尚未完全得到解決的情況下，中國經(jīng)濟(jì)已經(jīng)率先重新走上高速發(fā)展的道路。相應(yīng)地，在就業(yè)領(lǐng)域，似乎在2009年初大家所擔(dān)心的將近兩千萬農(nóng)民工失業(yè)的問題已經(jīng)不復(fù)存在，甚至在2010年初出現(xiàn)了沿海地區(qū)勞工嚴(yán)重供不應(yīng)求的“勞工荒”現(xiàn)象。在這種背景下，討論就業(yè)難問題甚至勞動合同法是不是阻礙了勞動者的就業(yè)似乎不合時宜。但是，筆者認(rèn)為我們當(dāng)下仍然必須高度重視勞動者的就業(yè)問題并有必要探討勞動合同法在其中的作用。

這是因為，盡管當(dāng)下有些地方出現(xiàn)了勞工荒問題，但總體來說中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展還面臨著許多不可預(yù)測的國際國內(nèi)風(fēng)險，就業(yè)難的問題隨時可能再次出現(xiàn)。況且，中國的就業(yè)長期以來存在結(jié)構(gòu)性失衡問題，即現(xiàn)有勞動者當(dāng)中相當(dāng)一部分人屬于缺乏必要技能和經(jīng)驗的弱勢勞動者，而這部分勞動者的就業(yè)難問題從來都沒有得到真正的緩解和解決。此外，盡管中國現(xiàn)行勞動合同法在追求社會公平方面已經(jīng)做出了很多努力，也取得了一定的效果，但是從整體效果看，勞動合同法至少在促進(jìn)就業(yè)方面卻并非那么盡善盡美。相反，在一些方面，勞動合同法還導(dǎo)致出現(xiàn)了阻遏就業(yè)，尤其是阻遏弱勢勞動者群體就業(yè)的消極效果。

對此，筆者以為任何一部法律的出臺都是各種利益相互博弈的結(jié)果，但是這種博弈卻不一定能夠帶來法律本身所期待的結(jié)果。如果說最初法律的產(chǎn)生主要是追求公平和正義的話，那么現(xiàn)今任何法律至少在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的法律恐怕都無法回避的一個現(xiàn)實就是，立法必須首先考慮到它實行的效果，而這個效果應(yīng)當(dāng)既包括它的積極效果，也包括它可能產(chǎn)生的消極效果。而就勞動合同法來講，其主要問題仍然是如何調(diào)和公平和效率這一對矛盾。應(yīng)當(dāng)說，從形式公平的實現(xiàn)看，勞動合同法比起之前的任何一部勞動法都要更加徹底，如勞動合同的強(qiáng)制普及就使勞動者的權(quán)利得到了書面保障。但遺憾的是，勞動合同法的缺陷也很明顯。例如，勞動合同法一問世，它就一直面臨著扼殺企業(yè)效率的指責(zé)①勞動合同法一出臺，它就面臨來自企業(yè)界、學(xué)界的各種指責(zé)，其中最為重要的指責(zé)內(nèi)容就是認(rèn)為它將嚴(yán)重地增加企業(yè)負(fù)擔(dān)，降低勞動力市場的靈活性，從而影響市場效率。其時以華為公司為代表的用人單位趕在該法生效之前大規(guī)模地裁員即為對這一擔(dān)憂的回應(yīng)。。不過，筆者在這里關(guān)心的不僅僅是勞動合同法是否會對企業(yè)效率造成多大的損害，筆者更加關(guān)心的是勞動合同法由于損害了企業(yè)效率而反過來又損害勞動者權(quán)益，以致最終產(chǎn)生損害實質(zhì)公平的后果。勞動合同法在就業(yè)領(lǐng)域產(chǎn)生的阻遏效應(yīng)即為適例。

從這個角度看，筆者認(rèn)為勞動合同法的這一問題主要還在于當(dāng)初立法者沒有能夠充分考慮到經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實和勞動就業(yè)的復(fù)雜性，在設(shè)計有些制度的時候要么過于理想化，以犧牲效率為代價追求公平，使有些制度比較超前，不符合當(dāng)前現(xiàn)實經(jīng)濟(jì)條件;要么在立法技術(shù)上過于從法律的角度、權(quán)利保障的角度以及法律的積極影響的角度來設(shè)計制度，而沒能多從促進(jìn)就業(yè)的角度、制度設(shè)計是否符合真正經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實的角度以及法律可能存在哪些消極影響的角度去思考問題，因此導(dǎo)致一些看起來很理想的制度反而帶出了一些不理想的效果。筆者在此將專門探討勞動合同法的這一缺陷，以期尋求補救之道。

二、勞動合同法阻遏就業(yè)之缺陷分析

(一)從宏觀的角度看，勞動合同法及其配套法律、法規(guī)的嚴(yán)格執(zhí)行將導(dǎo)致企業(yè)整體效率下降，進(jìn)而影響整個就業(yè)市場的前景

勞動合同法關(guān)于強(qiáng)制簽訂勞動合同的要求、在勞動合同期限上的特別規(guī)定以及在合同解除、無效、補償和其他方面嚴(yán)格保護(hù)勞動者的規(guī)定，加上勞動調(diào)解仲裁法放寬勞動爭議仲裁提起條件和爭議解決幾乎無需繳納任何費用的激勵，如果嚴(yán)格執(zhí)行，會帶來阻遏就業(yè)的綜合后果。這是因為，勞動合同法總體來講對于企業(yè)的義務(wù)規(guī)定較多，對勞動者的保護(hù)比以往更加充分，而且比較特殊的是，在企業(yè)和勞動者的權(quán)利義務(wù)設(shè)計方面該法對勞動者有很多照顧性的規(guī)定，是一部具有明顯傾斜性的立法。一般而言，由于勞動者與企業(yè)之間實力不均衡，勞動者往往處于弱勢和被支配的地位，雖然立法通過對弱勢勞動者群體的特殊照顧這種形式上的不平等來使雙方不對等的實力趨于均衡從而最終實現(xiàn)實質(zhì)平等的做法并沒有違背公平原則，但在現(xiàn)階段，經(jīng)濟(jì)實踐已經(jīng)證明這種做法只能是部分有效。

究其原因，比起以往的勞動法，勞動合同法對勞動者權(quán)利的強(qiáng)制性保護(hù)更加全面，而且隨著勞動爭議解決制度的改革，勞動者幾乎可以免費提起勞動爭議仲裁和訴訟，勞動者動輒起訴企業(yè)，企業(yè)會承擔(dān)比以往更多的成本。而在大多數(shù)中國企業(yè)尚處于低端產(chǎn)品生產(chǎn)和低附加值產(chǎn)品生產(chǎn)階段并屬于勞動密集型企業(yè)的今天，成本的不斷上升已經(jīng)嚴(yán)重地削弱了它們的市場競爭力并將直接影響中國企業(yè)尤其是大量嚴(yán)重依賴出口的企業(yè)的就業(yè)吸納能力:它要么使不少企業(yè)由于成本太高而無法開工或開工不足，從而使失業(yè)率上升;要么不少企業(yè)將生產(chǎn)轉(zhuǎn)移至勞動力成本更低的國家如印度、越南，從而減少中國勞動者的就業(yè)機(jī)會;要么企業(yè)迫于成本壓力不得不改變增長模式，走技術(shù)創(chuàng)新道路，增加對機(jī)器的使用，減少對廉價勞動力的依賴，這同樣會導(dǎo)致勞動者就業(yè)機(jī)會的喪失。中國當(dāng)前就業(yè)市場情況充分表明，具備熟練就業(yè)技能無需擔(dān)心就業(yè)問題的勞動者畢竟只是少數(shù)，不具備競爭性技能的弱勢勞動者如大部分農(nóng)民工卻占據(jù)了大多數(shù)，而且這種就業(yè)能力不平衡結(jié)構(gòu)的現(xiàn)狀在相當(dāng)長的時間內(nèi)都很難徹底改變，這就決定了中國解決勞動者充分就業(yè)的問題在相當(dāng)長的時間內(nèi)還得依賴大量勞動密集型企業(yè)保持吸納就業(yè)的能力。但是，勞動合同法的很多規(guī)定多少有些脫離了中國的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實，從另外一個角度損害了勞動者獲得就業(yè)機(jī)會的起碼權(quán)利，如果沒有就業(yè)機(jī)會的話，無論怎么完善的勞動者權(quán)利保護(hù)機(jī)制都只是空中樓閣②以2010年以來歐洲國家尤其是希臘面臨的財政、經(jīng)濟(jì)危機(jī)為例，政府大量立法并通過舉債來保護(hù)和提高勞動者的待遇，看起來短期之內(nèi)勞動者受益很深，但是一旦發(fā)生經(jīng)濟(jì)危機(jī)，最終受到裁員和失業(yè)威脅的便首先是勞動者，而勞動者對待遇的剛性增長預(yù)期使他們無法接受失業(yè)或待遇下降，其結(jié)果就是他們進(jìn)行激烈的抗?fàn)幉⑹拐麄€國家陷入僵局。。

勞動合同法另一個為人詬病的問題是，盡管該法給了勞動者很多以往沒有的權(quán)利，實踐當(dāng)中勞動者卻并不完全愿意接受。例如，勞動合同法強(qiáng)制企業(yè)必須簽訂標(biāo)準(zhǔn)的勞動合同，必須保證勞動者必要的休息時間，必須給勞動者買勞動保險，否則就要受到懲罰。但是很多勞動者，尤其是外地務(wù)工人員、農(nóng)民工卻并不完全看重所謂的法定休息時間和勞動保險，甚至并不覺得簽訂勞動合同有必要，他們需要的只是保證有穩(wěn)定的工作和較多的報酬，這在實踐當(dāng)中已經(jīng)被反復(fù)證明③在實踐當(dāng)中大多數(shù)企業(yè)的勞動者都只能拿到當(dāng)?shù)氐淖畹凸べY，因此往往只有多加班才能多拿報酬。在廣東、浙江等地每年都會出現(xiàn)大規(guī)模的農(nóng)民工“退?！背薄?jù)有關(guān)機(jī)構(gòu)調(diào)查，80%的企業(yè)主不贊成為農(nóng)民工購買養(yǎng)老保險，農(nóng)民工83.2%不愿意買養(yǎng)老保險，而多數(shù)地方政府要求農(nóng)民工買養(yǎng)老保險，居然僅僅是為了彌補現(xiàn)在的社保支付不足。如江蘇某市，現(xiàn)有城市人口的養(yǎng)老保險有很大缺口，國有企業(yè)轉(zhuǎn)制職工的保障也嚴(yán)重不足，因而收取農(nóng)民工的養(yǎng)老保險金，用來支付當(dāng)前的不足。?？梢姡瑒趧雍贤ǖ牧⒎ㄕ咂鋵嵅惶私鈩趧诱呔蜆I(yè)現(xiàn)實需求，而這種不了解已經(jīng)直接影響到了勞動者的就業(yè)。該法生效之前，為了規(guī)避法律成本，出現(xiàn)了全國性的用人單位大規(guī)模辭退臨時工甚至正式合同工的現(xiàn)象，它事實上導(dǎo)致了很多原本就業(yè)就比較困難的弱勢勞動者的失業(yè)。

(二)從微觀的角度看，勞動合同法的很多具體規(guī)定也直接或間接地導(dǎo)致了勞動者尤其是一些處于弱勢地位勞動者的就業(yè)困難

1.現(xiàn)行的勞動合同期限制度嚴(yán)重地阻礙了中國當(dāng)前主要的就業(yè)困難群體的就業(yè)并且將迫使已經(jīng)就業(yè)的勞動者的職業(yè)趨于不穩(wěn)定，同時還嚴(yán)重?fù)p害企業(yè)的效益

毫無疑問，中國當(dāng)前面臨就業(yè)問題最為嚴(yán)重的兩大勞動者群體就是農(nóng)民工和高校應(yīng)屆畢業(yè)生。據(jù)統(tǒng)計，中國的農(nóng)民工總數(shù)高達(dá)3億，隨著中國農(nóng)村城市化進(jìn)程的不斷加快，農(nóng)村勞動力將會加速釋放到市場，而每年畢業(yè)的高校畢業(yè)生數(shù)量也不斷攀升，僅2010年的高校畢業(yè)生就有630萬。將農(nóng)民工歸類為就業(yè)困難群體，可能不會有多少人反對，而對于大學(xué)畢業(yè)生就業(yè)困難，迄今很多人都認(rèn)為是大學(xué)生擇業(yè)觀念的問題，認(rèn)為他們應(yīng)該放下身段，先就業(yè)后擇業(yè)，但恐怕很少有人思考過其實他們和農(nóng)民工一樣有著天然的就業(yè)缺陷，而且勞動合同法的某些制度直接影響到了他們的就業(yè)。

缺乏必要的職業(yè)技能和經(jīng)驗，這固然是廣大農(nóng)民工的天然缺陷，而在現(xiàn)今嚴(yán)重脫離實踐的大學(xué)教育模式下培養(yǎng)出來的大學(xué)生也面臨同樣的問題。和雇傭熟練工相比，雇傭沒有工作技能與經(jīng)驗的農(nóng)民工和大學(xué)生從經(jīng)濟(jì)上來講對企業(yè)難以產(chǎn)生效率，因為企業(yè)需要花費時間和金錢成本來對這些新手進(jìn)行培訓(xùn)，還要面臨使用新手導(dǎo)致企業(yè)運行效率低下所帶來的效益損失。一般而言，如果勞動力市場供過于求的話，企業(yè)會毫不猶豫地選擇熟手而非生手。而假設(shè)熟手供不應(yīng)求或者搜尋成本很高時，企業(yè)才不得不承擔(dān)成本雇傭新手并且給予他們培訓(xùn)，期待他們從生手變成熟手后能夠為企業(yè)帶來預(yù)期效益。可惜的是，勞動合同法的勞動合同期限制度卻往往扼殺了企業(yè)的這一動機(jī)。

眾所周知，勞動合同法在勞動合同期限方面最為人關(guān)心和爭議的內(nèi)容就是在滿足一定條件下的強(qiáng)制性無固定期限合同制度。無固定期限合同意味著只要勞動者不犯嚴(yán)重錯誤，保證身體適度健康，并且沒有遭遇企業(yè)基于正當(dāng)理由裁員的話，勞動者將不必?fù)?dān)心喪失工作，而事實上這些非常容易達(dá)到。問題在于，這對企業(yè)而言卻并非好事，因為一旦某個職位被勞動者占用之后，企業(yè)想要使用更優(yōu)秀的員工以改善企業(yè)經(jīng)營效率就將變得非常困難，而它將極大地破壞企業(yè)用工的靈活性和自主性，損害企業(yè)的效率和競爭力，所以企業(yè)必然會想方設(shè)法地規(guī)避這一法律制度。

考慮到法律規(guī)定強(qiáng)制性簽訂無固定期限合同的兩大主要條件，一為勞動者在用人單位連續(xù)工作滿10年的，一為用人單位與勞動者連續(xù)訂立兩次固定期限勞動合同的，企業(yè)的理性反應(yīng)將是:首先，為了保證企業(yè)長遠(yuǎn)的用工靈活性，將已經(jīng)在企業(yè)工作接近10年的勞動者想辦法解除合同，甚至不惜制造勞動者的錯誤或采用支付經(jīng)濟(jì)補償金的方式，使已經(jīng)就業(yè)的勞動者很容易地喪失掉工作機(jī)會，而事實上容易成為這一決策犧牲品的恰恰是那些再就業(yè)比較困難的弱勢勞動者;其次，為了避免連續(xù)兩次簽訂合同而被迫簽訂無固定期限合同，企業(yè)會盡量選擇對某個勞動者的一次性使用，即只與某個勞動者簽訂一次性的合同，它同樣會使勞動者喪失在一個企業(yè)連續(xù)穩(wěn)定工作的機(jī)會。而實踐中，企業(yè)一般都不愿意與勞動者簽訂長期合同，而傾向于簽短期合同。企業(yè)考慮既然只能和勞動者簽一次合同，并且不能簽訂長期合同，那就絕對不能輕易接收一個沒有工作經(jīng)驗的勞動者，因為一旦接收了新手就意味著必須投入成本對他們進(jìn)行培訓(xùn)，而好不容易將一個新手變成了熟手的時候，迫于規(guī)避無固定期限合同制度的壓力，又不得不眼看著他們離開企業(yè)，其結(jié)果不但可能無法收回成本，還可能為潛在的市場競爭對手培養(yǎng)了人才。因此企業(yè)盡可能選擇的就是，只接受已經(jīng)具備工作經(jīng)驗和實踐技能的勞動者，而經(jīng)驗和技能恰恰是勞動力市場上大多數(shù)農(nóng)民工和高校應(yīng)屆畢業(yè)生所缺乏的東西，也是他們?yōu)槭裁疵媾R就業(yè)困難的重要原因。

需要進(jìn)一步指出的是，勞動者固然成為企業(yè)規(guī)避勞動合同法決策的犧牲品，但企業(yè)也并非從中就能獲益。因為盡管企業(yè)在選擇上述決策以維持企業(yè)用人的靈活性的時候，也要因此冒失去經(jīng)驗豐富員工的風(fēng)險和面臨付出搜尋新的經(jīng)驗豐富員工的成本的問題，以及不斷換人導(dǎo)致的難以建立持續(xù)的企業(yè)文化和員工對企業(yè)的忠誠度等問題，從而影響企業(yè)的穩(wěn)定成長?？梢姡粋€未經(jīng)成熟思考的強(qiáng)制性無固定期限合同制度本意是保護(hù)勞動者，但最終不僅損害了勞動者的就業(yè)，也對企業(yè)造成了傷害。

2.勞動合同法在對用人單位和勞動者主體資格方面規(guī)定的缺陷導(dǎo)致實踐當(dāng)中弱勢勞動者群體就業(yè)困難

根據(jù)勞動合同法第二條的規(guī)定，適用勞動合同法的用人單位包括企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織、民辦非企業(yè)單位以及與勞動者建立了勞動關(guān)系的國家機(jī)關(guān)和用人單位。這條規(guī)定看起來明確了勞動關(guān)系主體的身份，但實際上由于其規(guī)定并不完全具體(例如該法就只規(guī)定了如何認(rèn)定用人單位，但卻沒有明確規(guī)定如何認(rèn)定勞動者)，并沒有考慮到實踐當(dāng)中的復(fù)雜性，所以在運行時出現(xiàn)了很多問題，尤其是出現(xiàn)了遏制就業(yè)的問題。

首先，就用人單位而言，該法并沒有將實踐當(dāng)中用工非常普遍的個人承包經(jīng)營者納入用人單位的范疇。就目前來說，個人承包者最常見的用工情況就是在各種建筑施工及其相關(guān)行業(yè)當(dāng)中的用工，它在實踐當(dāng)中起到了非常重要的解決勞動者就業(yè)的作用，特別是它能夠大量吸收缺乏必要技能而不能或由于各種原因不愿意直接進(jìn)入企業(yè)工作的勞動者就業(yè)，這些勞動者一部分往往是作為弱勢勞動者群體的農(nóng)民工，另一部分則是社會上較多存在的自由職業(yè)者。導(dǎo)致這種個人承包者用工情況普遍的一個重要原因是，企業(yè)為規(guī)避與勞動者直接簽訂勞動合同的法律規(guī)定和各種經(jīng)濟(jì)成本而將企業(yè)業(yè)務(wù)發(fā)包給個人，因為個人承包者由于不屬于勞動合同法規(guī)定的用人單位，其與勞動者之間的關(guān)系往往作為民事勞務(wù)關(guān)系處理，因此個人承包者不需要承擔(dān)遵守勞動合同法所帶來的成本［1］。

如果僅從解決就業(yè)的角度，不論是直接與用人單位簽訂勞動合同，還是與個人承包者簽訂民事勞務(wù)合同都不是問題，問題在于勞動合同法在此基礎(chǔ)上的一個畫蛇添足的規(guī)定，即其第94條當(dāng)中規(guī)定，個人承包經(jīng)營者違反本法規(guī)定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發(fā)包的組織與個人承包經(jīng)營者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。這種規(guī)定在法律邏輯上有問題:讓發(fā)包組織(通常就是企業(yè))為與個人承包者建立民事關(guān)系的勞動者所受到的損害承擔(dān)勞動法責(zé)任，并且讓不是勞動合同法規(guī)定的用人單位的個人承包者按照勞動合同法規(guī)定為與其建立民事關(guān)系的勞動者所受到的損害承擔(dān)責(zé)任，這一規(guī)定在法理上非常混亂。而且它事實上迫使企業(yè)不敢再將業(yè)務(wù)隨便發(fā)包給個人承包者，從而減少這一非常靈活的用工形式的使用，最終損害眾多依賴這一形式就業(yè)的勞動者的就業(yè)權(quán)益。

其次，就勞動者的界定來說，勞動合同法事實上沒有具體規(guī)定哪些人是勞動者或者不是勞動者，這一模糊立法也會產(chǎn)生損害就業(yè)的后果。根據(jù)立法原理，法律沒有規(guī)定時，在認(rèn)定勞動者方面就往往只能以原勞動部發(fā)布的規(guī)章和意見為準(zhǔn)，此外法院在處理勞動爭議案件時一般也有一些內(nèi)部標(biāo)準(zhǔn)。據(jù)此，綜合起來，在實踐當(dāng)中通常有三種情況會導(dǎo)致事實上的勞動者不能被認(rèn)定為勞動法上的勞動者:一是已經(jīng)達(dá)到退休年齡的勞動者參加勞動的;二是已經(jīng)簽訂勞動合同的勞動者又在其他用人單位勞動的;三是在校學(xué)生參加勞動的。這種標(biāo)準(zhǔn)在實踐當(dāng)中對于解決弱勢勞動者的就業(yè)，進(jìn)而保障他們的生活會造成不利影響。

達(dá)到退休年齡的勞動者之所以不被視為勞動者，通常認(rèn)為是因為達(dá)到退休年齡就被解除了法定勞動義務(wù)，所以不能再視為勞動者，而應(yīng)進(jìn)入養(yǎng)老保障范疇。但現(xiàn)實是中國的養(yǎng)老保障制度當(dāng)前并未完全建立，或者即使有也難以滿足生活實際需要，而且解除法定勞動義務(wù)并不意味著剝奪勞動權(quán)利，有能力的退休勞動者可以通過繼續(xù)勞動補貼生活。但是由于他們在實踐當(dāng)中不受勞動法保護(hù)，所以他們的就業(yè)便充滿風(fēng)險，對就業(yè)風(fēng)險的顧慮降低了通過這一類型就業(yè)解決生活困難，進(jìn)而減少國家和社會負(fù)擔(dān)的的可能性。這種分析對于已經(jīng)簽訂勞動合同又在其他用人單位勞動的勞動者同樣適用。至于在校學(xué)生，主要是指在校大學(xué)生，為了緩解學(xué)生畢業(yè)之后就業(yè)困難的問題，當(dāng)前教育部門不但允許學(xué)生在校期間打工賺錢或積累工作經(jīng)驗，而且允許有條件的學(xué)生保留學(xué)籍暫停學(xué)業(yè)進(jìn)行創(chuàng)業(yè)或參加工作。但是因為勞動合同法和勞動法并不保護(hù)在校學(xué)生的合法權(quán)益，因此嚴(yán)重抑制了在校學(xué)生參加勞動的意愿。而這對學(xué)生畢業(yè)之后的就業(yè)也將會產(chǎn)生消極影響，這是因為如前所述高校畢業(yè)生就業(yè)困難的一個重要原因就是缺乏工作經(jīng)驗，勞動合同法卻拒絕給予在校學(xué)生提前進(jìn)行工作經(jīng)驗積累的激勵。

一個與此相關(guān)的附帶的就業(yè)遏制后果是，由于擔(dān)心與具有勞動合同簽訂資格的勞動者簽訂合同會帶來諸多負(fù)擔(dān)，企業(yè)往往有明顯的激勵去雇傭那些不具備勞動合同簽訂資格的勞動者以節(jié)約應(yīng)該付出的成本，其中就包括大量雇傭退休人員、在校學(xué)生、兼職人員等勞動者。這種做法一方面容易導(dǎo)致廉價地剝削上述人員的情況的出現(xiàn)，同時還會限制企業(yè)雇傭其他勞動者的意愿，從而降低依法應(yīng)當(dāng)正常就業(yè)的勞動者獲得相同就業(yè)機(jī)會的可能性。

3.勞動合同法還存在的其他或大或小的問題直接或間接地影響了勞動者的就業(yè)

比如，勞動合同法在勞務(wù)派遣方面的規(guī)定就因其本身存在很多不合理性從而削弱了這一靈活用工形式所能夠發(fā)揮的解決就業(yè)的特殊功能。根據(jù)勞動合同法規(guī)定，勞務(wù)派遣單位必須與勞動者至少簽訂兩年以上的合同，即使被派遣勞動者無工作期間，派遣單位也必須按照最低工資標(biāo)準(zhǔn)給勞動者發(fā)工資，同時用工單位不得將被派遣勞動者再派遣到其他用人單位，而且法律還規(guī)定用工單位和派遣單位對勞動者的損害負(fù)連帶賠償責(zé)任。這些規(guī)定不合情理的地方在于最少兩年的合同期限太過武斷，不完全符合實際用工需要，而假設(shè)用工單位某段時間暫時不用某勞動者，在不能將該勞動者借給其他用工單位暫時使用的情況下，還必須繼續(xù)給勞動者進(jìn)行工資發(fā)放(而勞動者可能也只有最低工資，而不能通過自愿轉(zhuǎn)借而拿到更多的工資)，而且一旦勞動者利益受損，哪怕?lián)p失只是由一方的過錯所造成的，用工單位仍然必須與派遣單位共擔(dān)責(zé)任也不公平。據(jù)此，無論是派遣單位還是用人單位其實在這種用工形勢下皆面臨著非常大的風(fēng)險成本壓力，理性的用工單位和派遣單位將最終拒絕使用就業(yè)派遣制度，原本借助該形式就業(yè)的勞動者的就業(yè)機(jī)會將不得不落空。

勞動合同法在穩(wěn)定就業(yè)方面存在的一些嚴(yán)重缺陷導(dǎo)致勞動者輕易失業(yè)。譬如，勞動合同法規(guī)定企業(yè)可以因為勞動者的欺詐而解除合同，也可以在勞動者試用期間以勞動者不符合錄用條件而解除合同，還可以在發(fā)生經(jīng)濟(jì)情勢變化、生產(chǎn)經(jīng)營出現(xiàn)嚴(yán)重困難以及企業(yè)進(jìn)行轉(zhuǎn)產(chǎn)、技改或經(jīng)營方式調(diào)整等原因時裁減勞動者。這些看似合理的解除合同的條件卻往往因為所謂的“欺詐”、“錄用條件”、“經(jīng)濟(jì)情勢變化”、“生產(chǎn)經(jīng)營困難”等概念缺乏必要的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)從而擴(kuò)大了企業(yè)的合同解除權(quán)。同時，勞動合同法在企業(yè)解除合同時對勞動者缺乏必要的程序保護(hù)，例如提起解約之訴以阻止解約的程序、正式解約之前給予尋找新工作的合理時間、解約之后給予必要的工作證明文件等等。這些問題的存在都使勞動者的就業(yè)穩(wěn)定性以及失業(yè)后實現(xiàn)再就業(yè)的可能性大為降低。

三、勞動合同法阻遏就業(yè)缺陷之補救

對于勞動合同法在阻遏就業(yè)方面的缺陷，筆者認(rèn)為可以從三個方面尋求補救之道:一是根據(jù)勞動合同法在實踐當(dāng)中的運行效果進(jìn)行適時修訂，這是最為直接的做法;二是不急于對現(xiàn)行立法進(jìn)行修訂，而是通過司法解釋來對勞動合同法進(jìn)行詮釋，以緩解執(zhí)行該法過程中所遇到的各種問題，這是比較間接的做法，但往往效果不錯;三是在勞動合同法之外對促進(jìn)勞動者就業(yè)提供各種立法和政策支持，以抵消勞動合同法在促進(jìn)就業(yè)方面的消極影響。

(一)適時修訂勞動合同法

修訂勞動合同法在理論上是一個最好也是最直接的解決問題的辦法，但是目前修訂法律的時機(jī)還不夠成熟。首先，畢竟勞動合同法才生效兩年，在那么短的時間內(nèi)修訂法律會給人朝令夕改的印象，從而有損法律的穩(wěn)定性和權(quán)威性;其次，因為法律實施時間較短，沒有經(jīng)過長時間的檢驗，它究竟存在哪些方面的問題還不完全清楚。即使有這樣或者那樣的問題，但它究竟是一個短期問題還是長期問題，究竟是個別性問題還是普遍性問題都還需要進(jìn)行廣泛的、謹(jǐn)慎的和科學(xué)的調(diào)研。否則，輕易地修訂法律將可能面臨又受到質(zhì)疑的結(jié)局，最終也會影響其實施效果。但是，如果條件成熟可以修訂法律的話，則需要考慮兩個方面的問題。

1.堅持尊重實際需要、考慮實際效果進(jìn)行修法的原則

我們應(yīng)當(dāng)對中國勞動者就業(yè)的基本情況進(jìn)行真實、充分的調(diào)研，真正考慮勞動者的現(xiàn)實需要，避免將一些過于理想的、勞動者在現(xiàn)階段并不完全需要的保護(hù)制度強(qiáng)加于用人單位和勞動者，從而出現(xiàn)用人單位和勞動者都不買賬的情況。譬如在現(xiàn)階段完全取消戶籍制度并且在相當(dāng)長的時間內(nèi)完全實現(xiàn)社會保險全國統(tǒng)籌尚不可能的前提下，對于廣大農(nóng)民工而言，強(qiáng)制給他們買各種社會保險(尤其是養(yǎng)老保險)實屬不必要的負(fù)擔(dān)，而非必然的福利。因為現(xiàn)今廣大農(nóng)民工并不指望靠企業(yè)的養(yǎng)老保險養(yǎng)老，他們通常只是在一個企業(yè)短期工作，最終還是要或者必須回到戶籍所在地，而讓他們自己也要繳納一部分養(yǎng)老保險費相當(dāng)于直接減少他們的工資收入，他們在實踐當(dāng)中的真實想法就是不繳保險費，多發(fā)工資，而這也是企業(yè)愿意做的事情。本來是一個兩廂情愿，雙方互利的事情，卻讓強(qiáng)制性的立法給破壞了?？梢?，勞動立法，本是出于保護(hù)勞動者利益，它固然需要大量地運用強(qiáng)制性規(guī)范以約束用人單位的行為，但是也應(yīng)當(dāng)敢于突破，給予基于市場的手段以運用空間，例如適當(dāng)給予勞資雙方進(jìn)行自愿選擇的權(quán)利，或者法律使用更多具有鼓勵性的規(guī)范。

2.修訂勞動合同法的重點方向

(1)完善勞動法主體資格制度。首先，法律應(yīng)當(dāng)要么承認(rèn)用工達(dá)一定人數(shù)的個人承包者也是用人單位，要么取消發(fā)包人與個人承包人對勞動者承擔(dān)連帶責(zé)任的規(guī)定，承認(rèn)個人承包者與勞動者之間的民事勞務(wù)關(guān)系，將其與勞動關(guān)系做徹底切割，這樣反而更有利于個人承包者用工形式的廣泛應(yīng)用，擴(kuò)大其吸收就業(yè)的可能性。其次，考慮到大規(guī)模的高校畢業(yè)生就業(yè)困難，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)在校大學(xué)生的勞動者身份，以鼓勵在校大學(xué)生利用課余時間積極參加社會勞動，積累社會經(jīng)驗，增強(qiáng)就業(yè)能力。同時適當(dāng)考慮承認(rèn)已達(dá)退休年齡的勞動者和第二職業(yè)勞動者的合法勞動者身份，以實現(xiàn)就業(yè)的多元化。

(2)適當(dāng)放寬無固定期限勞動合同的強(qiáng)制使用范圍，合理考慮企業(yè)用工的能力和崗位因素，適當(dāng)維護(hù)企業(yè)用人的自主性。因為實踐證明，即使你不放寬，企業(yè)也會采取各種手段來規(guī)避法律的適用，而給其一定的用人自主權(quán)反而能夠減少企業(yè)以非正常方式規(guī)避法律傷害勞動者、也損害企業(yè)自己、還損害法律權(quán)威的事情發(fā)生。

(3)取消在勞動派遣當(dāng)中用工單位和派遣單位對勞動者的損害承擔(dān)連帶責(zé)任的規(guī)定，而只由其各自承擔(dān)過錯責(zé)任，同時靈活處理派遣用工的合同期限以及用工單位轉(zhuǎn)借被派遣勞動者的規(guī)定。對此可以借鑒歐洲關(guān)于鼓勵在派遣用工當(dāng)中大量使用臨時合同工的規(guī)定［2］。

(4)加強(qiáng)就業(yè)關(guān)系穩(wěn)定制度建設(shè)，進(jìn)一步具體化各種勞動關(guān)系無效或解除的適用條件，制定和完善合同無效或解除的異議制度。以裁員為例，德國法關(guān)于裁員必須具備正當(dāng)?shù)纳鐣碛?，即必須明確屬企業(yè)需要，是企業(yè)實際發(fā)展導(dǎo)致勞動力過剩的結(jié)果，并且企業(yè)裁員的決策必須與具體減少某一工作崗位有因果聯(lián)系的規(guī)定就值得我們借鑒［3］。

此外，德國法規(guī)定勞動者如果對企業(yè)的解約提起了解約之訴，則企業(yè)有義務(wù)在解約爭執(zhí)依法結(jié)束前，根據(jù)要求在勞動條件不變的情況下繼續(xù)雇用勞動者;企業(yè)應(yīng)該在被解約的勞動者有要求時給予其合理的時間尋找新的工作，并且在這一時間仍然向其支付工資;企業(yè)有義務(wù)在解約時向雇員交付相關(guān)證明文件，如有關(guān)證書、工作書面證明、帶有工資證明的保險卡等。其中工作書面證明必須對所從事工作的種類和勞動關(guān)系的持續(xù)時間作出證明，并基于雇員的要求記載其總體成績和品行，以便能夠?qū)ζ湮磥淼墓椭骱芮宄亟榻B雇員［4］。這種做法也可以為中國立法所吸收，以避免企業(yè)動輒解雇勞動者的情形發(fā)生。

(二)加強(qiáng)對勞動合同法適用的司法解釋

在短時間內(nèi)無法修訂法律時，通過司法解釋來融通適用勞動合同法的一些規(guī)定，有助于緩解勞動合同法阻礙就業(yè)的問題。建議最高法院應(yīng)當(dāng)研討出臺關(guān)于適用勞動合同法的意見，專門針對實踐當(dāng)中勞動合同法實施效果不好的情況進(jìn)行解釋。例如，可以對勞動合同主體資格進(jìn)行擴(kuò)充解釋，對在校學(xué)生的勞動者身份就可以通過司法解釋加以確認(rèn)，因為勞動合同法實際上盡管沒有明確確認(rèn)，但是也沒有明確否認(rèn)，現(xiàn)實當(dāng)中之所以不認(rèn)可大學(xué)生的勞動者身份，多是出于原勞動部文件的執(zhí)行慣性所致，而最高法院完全可以通過其司法解釋予以糾正。又例如，可以通過司法解釋對勞動合同法當(dāng)中的一些模糊、不明確的用語具體化、確定化，增強(qiáng)法律的可執(zhí)行性。不過需要指出的一點是，司法解釋固然在最終解決勞動爭議方面能夠發(fā)揮重要作用，但是它不能完全取代法律，尤其是在行政執(zhí)法方面。如果法律本身沒有修訂，而行政機(jī)關(guān)又不愿意完全按照司法解釋來執(zhí)法的話，就會出現(xiàn)法律實施的雙重標(biāo)準(zhǔn)，從而無法從根本上解決勞動合同法當(dāng)中所存在的遏制就業(yè)的問題。司法解釋也只是一種權(quán)宜之計，在勞動合同法本身修訂之前，還需要探尋其他的補救方法。

(三)勞動合同法之外的就業(yè)促進(jìn)補救措施

勞動合同法存在很多不利于勞動者就業(yè)的規(guī)定，而不論法律是否能夠成功修訂，僅僅靠勞動合同法本身都無法從根本上解決勞動者尤其是弱勢勞動者的就業(yè)難問題，因此在勞動合同法之外進(jìn)行綜合配套立法和政策改革成為解決問題的重要途徑。

1.采取措施促進(jìn)勞動力的進(jìn)一步自由和低成本的流動

例如，參照日本的做法，條件成熟的時候取消戶籍制度在抑制農(nóng)民工就業(yè)方面的種種地域障礙［4］。長久以來，中國各地存在的各種歧視性立法和政策加大了農(nóng)民工外出勞動的成本和顧慮。建議國家應(yīng)該大規(guī)模地對相關(guān)地方立法和政策進(jìn)行清理，清除各種在就業(yè)工作種類、工作內(nèi)容、子女接受教育、參加社區(qū)醫(yī)保等方面加大勞動者異地就業(yè)成本和顧慮的做法，同時加快社會保障性住房制度改革，為外來務(wù)工人員提供方便和便宜的住房。這樣做的好處在于一方面可以保證勞動者異地就業(yè)的積極性，避免“用工荒”問題的出現(xiàn)，另一方面由于改善勞動者待遇的成本基本上都由社會承擔(dān)，而非直接由企業(yè)承擔(dān)，因此能夠沖抵勞動合同法加大企業(yè)用工成本的顧慮，從而促使企業(yè)穩(wěn)定和增加就業(yè)。同時，由于這些做法能夠提高企業(yè)效率，進(jìn)而增加政府稅收，反過來又能夠增強(qiáng)政府服務(wù)社會和勞動者的能力，由此形成良性循環(huán)。

2.在《就業(yè)促進(jìn)法》基礎(chǔ)之上，制定專門的《就業(yè)訓(xùn)練與就業(yè)服務(wù)法》，加快建立規(guī)范而有效率的公共就業(yè)服務(wù)體系

當(dāng)前中國面臨的就業(yè)壓力主要來自于結(jié)構(gòu)性就業(yè)壓力，這種結(jié)構(gòu)性就業(yè)壓力的基本特點就在于就業(yè)困難群體的主體是那些缺乏必要的勞動技能和經(jīng)驗的勞動者，其中包括當(dāng)前最為核心的兩大就業(yè)困難群體:農(nóng)民工和高校應(yīng)屆畢業(yè)生。對于這些弱勢勞動者來說，促進(jìn)他們就業(yè)的最直接和最有效的辦法就是對他們進(jìn)行必要的技能培訓(xùn)和經(jīng)驗的傳授，同時需要社會在他們遇到就業(yè)困難時給予各種服務(wù)和指導(dǎo)，從而增強(qiáng)他們的就業(yè)能力并順利實現(xiàn)就業(yè)。政府在這當(dāng)中可以起到非常積極的作用，包括提供資金保障和管理，政策誘導(dǎo)私人服務(wù)介入等，而具體的做法則需要通過建立統(tǒng)一的就業(yè)培訓(xùn)和服務(wù)體系來為勞動者和企業(yè)雙方提供包括培訓(xùn)、信息提供、心理咨詢、職業(yè)資格認(rèn)證、職業(yè)能力認(rèn)證以及職業(yè)介紹等“一條龍”和“一站式”服務(wù)。

3.針對弱勢勞動者群體的就業(yè)困難，應(yīng)當(dāng)建立和推行就業(yè)積極行動制度以促進(jìn)他們就業(yè)

所謂積極行動制度是指對一些基于生理的、歷史的、社會的或時勢的原因而處于弱勢地位的特定勞動者群體(包括諸如農(nóng)民工、高校應(yīng)屆畢業(yè)生、女性、殘疾人等)采取特別的照顧或優(yōu)惠措施的制度。該制度的核心是它只對那些處于弱勢地位的勞動者給予各種特殊照顧，因此常被視為反向歧視制度。該制度的目的在于通過對特定弱勢群體的照顧，改善他們的就業(yè)條件，提高他們的就業(yè)能力，最終獲得平等的就業(yè)機(jī)會，實現(xiàn)社會整體的公平。綜合說來，就業(yè)積極行動制度可以從以下幾個方面展開。

(1)實行資源調(diào)配制，即政府將某些特定的社會資源直接分配給受保護(hù)群體。例如中國政府每年預(yù)算大量的資金用于在全國范圍內(nèi)開展就業(yè)技能培訓(xùn)，而且重點針對農(nóng)民工展開，這從長遠(yuǎn)來看將提高農(nóng)村勞動者的就業(yè)能力，促進(jìn)他們的平等就業(yè)。國外也有類似的規(guī)定，比如美國就規(guī)定，凡是和政府有5萬美元以上合同的企業(yè)必須制定雇傭婦女和少數(shù)民族的特殊目標(biāo)，否則將喪失政府合同。這種方式也可以視為是針對婦女和少數(shù)民族等弱勢勞動者的一種資源調(diào)配。美國的這種做法值得中國在實施政府采購時予以借鑒，它對于當(dāng)前中國推進(jìn)企業(yè)履行促進(jìn)就業(yè)的社會責(zé)任方面具有非常重要的意義。

(2)適度推行配額制，即雇主必須雇傭、提升、培訓(xùn)和提高一定比例的弱勢群體成員。例如中國《殘疾人保障法》第33條就規(guī)定，國家實行按比例安排殘疾人就業(yè)制度，用人單位應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定的比例安排殘疾人就業(yè)，并為其選擇適當(dāng)?shù)墓しN和崗位。在美國，很多大學(xué)有保證黑人學(xué)生或少數(shù)民族學(xué)生一定入學(xué)比例的規(guī)定，其目的在于保證黑人和少數(shù)民族學(xué)生在今后能夠獲得社會地位較高的工作職位④DeFunis v.Odegaard，416 U.S.312(1974)and Bakke v.Regents of the University of California，438 U.S.265(1978).。而印度始于1990年的預(yù)留配額制也要求大學(xué)必須錄取較低種姓和部落成員的人數(shù)必須占到學(xué)生總?cè)藬?shù)的一定比例(從最初的22.5%增加到現(xiàn)在的49.5%)，這些規(guī)定和要求直接決定那些受到照顧的群體成員今后的就業(yè)形勢［5］。比利時法律則規(guī)定，雇主必須每年空出4%～10%的崗位給有能力就業(yè)的殘疾人。

(3)完善補貼制，它是指為了鼓勵和吸引雇主照顧弱勢勞動者群體就業(yè)，眾多國家和地區(qū)建立的各種補貼優(yōu)惠制度。例如，向致力于促進(jìn)代表性不足的弱勢勞動者群體就業(yè)的企業(yè)提供政府合同或稅收優(yōu)惠，其中美國主要采取提供政府合同的方式，而德國則采納了旨在鼓勵雇傭殘疾工人的稅收補貼方案⑤P faff，M.and Huber，W.，“Disability policy in the Federal Republic of Germany”，in Public Policy Towards Disabled Workers:Cross– National Analyses of Economic Impacts ed.Robert Haveman et al.，Ithaca:Cornell University Press 1984.。中國《殘疾人保障法》第36條規(guī)定，國家對安排殘疾人就業(yè)達(dá)到、超過規(guī)定比例或者集中安排殘疾人就業(yè)的用人單位和從事個體經(jīng)營的殘疾人，依法給予稅收優(yōu)惠和各種扶持，對從事個體經(jīng)營的殘疾人，免除行政事業(yè)性收費。除了法律的明確規(guī)定之外，中國在實踐當(dāng)中還制定和實施了大量促進(jìn)就業(yè)的帶補貼性質(zhì)的優(yōu)惠政策，例如，允許困難企業(yè)緩繳或者少繳保險費、實施再就業(yè)稅收減免以及對中小企業(yè)提供金融支持等鼓勵企業(yè)穩(wěn)定和增加就業(yè)的政策⑥中小企業(yè)在世界各國都是吸納就業(yè)的主力軍。在西歐和美國，中小企業(yè)幾乎雇傭了全部勞動力的一半以上，美國的中小企業(yè)還提供了2/3以上的新工作崗位，日本、德國、意大利的比例更高，中小企業(yè)從業(yè)人員占總從業(yè)人數(shù)達(dá)七成以上，而中國中小企業(yè)解決城鎮(zhèn)總就業(yè)量的比例也達(dá)到了75%以上。。

(4)為了促進(jìn)規(guī)模龐大的高校畢業(yè)生就業(yè)，中國還應(yīng)當(dāng)借鑒諸如英、法、德、日等國家所采取的有效做法，加快建立專門針對大學(xué)生的見習(xí)實習(xí)制度。這種制度應(yīng)當(dāng)具有一定的強(qiáng)制性，應(yīng)當(dāng)由政府對接受實習(xí)生的企業(yè)進(jìn)行補貼，以減少企業(yè)成本，從而促使企業(yè)積極對大學(xué)生進(jìn)行職業(yè)培訓(xùn)，培養(yǎng)大學(xué)生的工作技能和經(jīng)驗，增強(qiáng)他們的就業(yè)能力［6-7］

［1］董保華.楊杰.勞動合同法的軟著陸［M］.北京:中國法制出版社，2007:19-20.

［2］若·科特尼埃爾.歐洲的就業(yè)靈活保障機(jī)制與勞動的非正規(guī)化［J］.毛禹權(quán)，譯.國外理論動態(tài)，2010(1):42-43.

［3］W·杜茨.勞動法［M］.張國文，譯.北京:法律出版社，2005:131-134.

［4］蔣豐.日本如何化解“農(nóng)民工”問題［N］.北京:環(huán)球時報，2010-03-04。

［5］埃麗卡·李·納爾遜.印度采取的積極措施顛倒種姓地位［N］.華盛頓郵報，2006-09-25.

［6］青木.歐洲大學(xué)生就業(yè)分三步走［N］.環(huán)球時報，2010-03-05.

［7］滕飛.青年就業(yè)創(chuàng)業(yè)見習(xí)基地建設(shè)的現(xiàn)狀［J］.中國青年研究，2010(1):75-79.

Limitation of Labor Contract Law in Employment and the Method of Remedy

LIU Yong
(School of Law Chongqing Technology and Business Univercity，Chongqing 400067，P.R.China)

The primary aim of Labor Contract Law is to protect the employee，at the same time the law produced the disincentive effect in employment.On the one hand， the law damaged the efficiency of employer， on the other hand，the law also damaged the employment interest of employee.There are three methods to repair the law's limitation:first is to emend the law，second is to exercise judicial interpretation and the third maybe has to find the remedy apart from the Labor Contract Law.

Labor Contract Law;Disincentive to employment;remedy

DF472

A

1008-5831(2013)01-0116-07

2010-07-29

國家社科基金青年項目“我國弱勢勞動者群體的就業(yè)積極行動制度研究”(09CFX045)

劉勇(1976-)，男，湖南會同人，法學(xué)博士，重慶工商大學(xué)法學(xué)院副教授。

(責(zé)任編輯 胡志平)